CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 118 Santafé de Bogotá, D. C., once de agosto de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS: Se examina la adecuación formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LEONARDO MARTÍNEZ ALVAREZ, en relación con la sentencia de segundo grado dictada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, por cuyo medio fue condenado como coautor de un concurso de delitos de homicidio y hurto calificado-agravado, éste en el grado de tentativa, hechos en los cuales aparece como víctima al señor LUIS SEGUNDO ÁVILA SAIZ.
Este examen preliminar de la demanda, se realizará de cara a las exigencias del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: De acuerdo con lo que declaran las sentencias de instancia, el acontecimiento delictivo puede compendiarse de la siguiente manera: El día domingo 7 de noviembre del año de 1994, aproximadamente a las 8:30 horas de la noche, dos individuos que portaban sendas armas de fuego irrumpieron en el establecimiento de comercio de propiedad del señor LUIS SEGUNDO ÁVILA SAIZ, situado en la diagonal 33 sur N° 1-04, barrio Atenas de esta ciudad, con el ánimo de asaltarlo, pero como el dueño reaccionó y trató de desarmar a uno de los sujetos que lo amenazaba con su revólver, en el acto recibió tres impactos de bala que le causaron el deceso, dado que los proyectiles comprometieron importantes vísceras toraco-abdominales de la víctima.
Gracias a las descripciones suministradas por el testigo Fidalgo Ruiz Mateus, yerno del occiso y quien en la ocasión le hacía compañía en el local de comercio (panadería) asaltado, fueron capturados posteriormente dos individuos que se identificaron inicialmente como RICARDO MENDOZA PRIETO y JAVIER ANTONIO BOLÍVAR, mas en el curso de la investigación se estableció que tales no eran sus verdaderos nombres, pues los asaltantes fueron identificados como los hermanos RICARDO y LEONARDO MARTÍNEZ ALVAREZ, respectivamente.
Los imputados comparecieron al proceso por medio de indagatoria; se les definió la situación jurídica en la resolución del 14 de junio de 1995, adoptando al efecto medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación; y, según providencia fechada el 4 de octubre del mismo año, el Fiscal 51 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito acusó a los vinculados por un concurso de delitos de homicidio simple y hurto calificado-agravado, éste en la modalidad de tentado, conforme con los artículos 22, 323, 349, 350 y 351 del Código Penal (fs. 114 y 213, cuaderno principal).
El Juez Veinticinco Penal del Circuito de la ciudad, encargado del juzgamiento, dictó sentencia el 20 de agosto de 1996, por medio de la cual impuso a cada uno de los procesados la pena principal de veintisiete (27) años de prisión, como coautores de los hechos punibles deducidos en la resolución acusatoria, sin dejar de reparar que esta pieza procesal no hizo mención de circunstancias específicas de agravación en lo que atañe al homicidio.
En la misma decisión, se proveyó sobre la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el término de diez (10) años; se estableció en concreto la obligación de pagar los perjuicios y, finalmente, se negó a los condenados el subrogado de la condena de ejecución condicional (fs. 474). Esa determinación de primer grado, por obra del recurso de apelación, fue confirmada por el Tribunal de Distrito, según sentencia del 18 de noviembre de 1996 (cuaderno de 2ª instancia, fs. 28).
LA DEMANDA: El escrito de impugnación invoca como fundamento jurídico-procesal la causal tercera de casación, pues, según la apreciación del actor, las sentencias de primera y segunda instancia -que considera como una unidad- fueron dictadas dentro de un juicio viciado de nulidad. Al tenor de este motivo de agravio, el demandante propone dos cargos, así: 1.
Uno de ellos tiene que ver con la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 304 del C. P. P. 1.1 A manera de sustentación se dice que, a pesar de existir conflicto de intereses entre los dos imputados, la Fiscalía incurrió en el error de nombrarles el mismo defensor de oficio para la diligencia de reconocimiento en fila de personas y también para la indagatoria. 1.2 Igualmente, según la alegación, se verifica una anomalía por el hecho de que no se percibe en el proceso el esfuerzo de investigación integral, no obstante que, de conformidad con los artículos 249 y 333 del C. de P. P., el funcionario judicial debe investigar tanto lo inculpatorio como lo exculpatorio. 1.3 En las diligencias de investigación ordenadas por la Fiscalía, tales como las inspecciones judiciales que allí obran, ni el Ministerio Público ni la defensa fueron invitados a su práctica, no empece que sí fue pródiga la instrucción para la designación de defensores de oficio en “otras diligencias exclusivas”, en contravía de la previsión del artículo 139, inciso 1° del C. de P. P., según la cual el encargo de la defensa que se hace desde la indagatoria se entiende proyectado hasta la finalización del proceso. 1.4 Como el defensor público del procesado no recibió oportuna comunicación del cierre de investigación, el sumario se quedó sin la presentación de alegatos precalificatorios, omisión que repercute ampliamente en el ejercicio del derecho de defensa. 2.
Se aduce como segundo cargo la violación del derecho de defensa, de conformidad con el numeral 3° del artículo 304 del C. de P. Penal. El fundamento es el siguiente: 2.1 Los distintos defensores que tuvo el procesado permanecieron inmóviles, pues, a lo sumo, aparecen como meros avalistas de las diligencias practicadas por el instructor. Omiten dichos profesionales el cumplimiento de sus deberes, porque se practicaron pruebas a sus espaldas, sin oportunidad de contradicción, y tampoco presentaron alegato alguno en favor de los intereses del acusado.
Uno de dichos letrados, el que lo asistió durante el reconocimiento en fila de personas, ni siquiera se inmutó ante la realidad de que los dos imputados exhibían versiones encontradas y, por ende, sostenían una colisión de intereses. 2.2 Dice finalmente el impugnante que no puede ser argumento válido que el silencio obedezca a una estrategia defensiva, por cuanto existen casos en los que esa desidia del defensor afecta ostensiblemente el derecho de defensa, y como “así aparece y está demostrado dentro del proceso…”, es la razón por la cual alega de este modo para conseguir la anulación de la actividad irregular.
Como colofón de sus impresiones, el abogado solicita la declaratoria de nulidad de la actuación, a partir de la diligencia de reconocimiento, inclusive, con el fin de que se rehaga por la Fiscalía. ANÁLISIS DE REQUISITOS FORMALES: El escrito de impugnación presenta bien los enunciados de causales y cargos, pero carece por completo de fundamentación. Lo que allí se menciona como “fundamentos del cargo” no trasciende la mera enunciación genérica de irregularidades, sin apoyo concreto en las disquisiciones de la sentencia ni en la forma como los vicios se evidenciaron en el proceso.
Se verán una a una las inconsistencias: 1. Así entonces, es cierto que la inadvertencia o el menosprecio de una incompatibilidad en la defensa puede generar un grave atentado a la garantía de su mismo nombre, porque de esa manera su ejercicio resulta ser una apariencia o se expone al procesado al riesgo de tener encubierto, por omisión, otro acusador no formalizado.
En esta materia, la legislación procesal penal es escrupulosa y garantista, hasta el punto que se ordena al funcionario judicial una actuación de oficio para remover la incompatibilidad, tal como lo prevé el artículo 143 del respectivo estatuto. Sin embargo, el precepto citado parte del presupuesto de que se demuestre la existencia de intereses contrarios o incompatibles entre los sindicados.
De modo que la garantía no obedece a una mera aprehensión del funcionario judicial o de las partes, sino que se asienta en la realidad de que están enfrentados los argumentos defensivos o las palabras exculpatorias de los imputados que cuentan con el mismo defensor. En este orden de ideas, lo primero que una fundamentación precisa y seria debe mostrar es lo que se dijo en la sentencia atacada sobre la intervención del mismo defensor en las diligencias de reconocimiento e indagatoria de los dos inculpados, para saber si el fallador notó el hecho y su carácter incompatible, o si advertida la asistencia judicial simultánea no vio encontradas las exculpaciones.
Empero, además de que el memorial carece de esa razón suficiente señalada en el acápite anterior, porque no refiere para nada las reflexiones del fallo sobre el tema indicado, tampoco informa sobre las aseveraciones, descargos o incriminaciones de ambos imputados que le dan a entender al actor que sí existen intereses inconciliables o acusaciones recíprocas.
El escrito, de otra parte, también confunde la calificación normativa de la supuesta anomalía, pues, aunque genéricamente la tolerancia de una incompatibilidad defensiva puede ser un atentado contra el debido proceso (art. 304, numeral 2° C. P. P.), en el sistema jurídico colombiano ese fenómeno está clasificado concretamente como agravio al derecho de defensa (idem, numeral 3°). 2.
Ahora bien, el desconocimiento del principio de investigación integral, previsto en el artículo 250, inciso final de la Constitución Política y en el 333 del Código de Procedimiento Penal, ciertamente constituye una acentuada ofensa a los derechos de contradicción y de defensa, porque, si la instrucción sólo se orienta a recoger y capitalizar lo desfavorable al imputado, sin parar mientes en los actos de investigación o de prueba que lo favorecen, o desestimándolos arbitrariamente, francamente habría desaparecido del proceso el tutelar postulado de la presunción de inocencia y lo que se presume entonces es la responsabilidad.
Mas una reflexión de esta índole exige también demostración, porque el censor no ha dicho cuáles fueron las diligencias o pruebas de favor que él echa de menos y que se dejaron de ordenar y practicar, o que se negaron caprichosamente. 3. Otro matiz de la impugnación se refiere a la ausencia de convocatoria del Ministerio Público y la defensa para las diligencias de inspección judicial, pero no enseña el recurrente el contenido de las respectivas resoluciones que presuntamente ignoraron a estos sujetos procesales; ni la intensidad jurídica de la citación forzosa de ambas partes como presupuesto de validez de las correspondientes pruebas; tampoco contempla si esa posibilidad de asistencia y contradicción pertenece enteramente a una obligación unilateral de la judicatura, que se refleje en una información puntual y formal de lo que se actuará, o si también se exige un esfuerzo de búsqueda y cumplimiento del deber por parte de los sujetos procesales.
Ahora bien, si en gracia de discusión se acepta alguna ilegalidad en los momentos de admisión, producción, asunción o valoración de la prueba, necesariamente la incorrección habrá de alegarse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial (causal 1ª), como error de derecho, y no por el desviado sendero de la nulidad que escogió el actor (causal 3ª), pues finalmente lo más relevante sería que el juez en la sentencia haga la estimación de un medio de convicción anómalamente allegado al proceso, por ignorancia de las formalidades predeterminadas en la ley. 4.
El último segmento de los reparos se refiere a la falta de comunicación del cierre de investigación al defensor público que para la época ya estaba reconocido como tal, pero el actor no explica si en realidad hubo una omisión sustancial en la notificación de esta importante resolución, o si cuando asumió el último asesor jurídico del procesado ya la providencia había sido legalmente notificada a quien le antecedió en la defensa.
Frente a estas imprecisiones, que mas bien son omisiones, no es posible sugerir una afrenta al derecho de defensa, como para partir de una glosa con dimensión de seriedad con potencia suficiente para suscitar la discusión en esta sede extraordinaria. 5. En fin, el censor no deja de aludir a la “trascendencia de la nulidad”, como exigencia formal del recurso de casación, pero en dicho acápite se limita a decir que se afectaron el debido proceso y el derecho de defensa, y paralógicamente se aduce que ello “está demostrado dentro del proceso”, pero aquél no emprende ningún esfuerzo para sacar de allí y evidenciar los vicios que lo mortifican.
En conclusión: el escrito carece de una demostración sugestiva y orientadora de las anomalías que en abstracto consigna, pero también está lejos de la claridad y precisión que juntamente con la primera exige el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal para provocar el debate propio del recurso extraordinario de casación. En consecuencia, se inadmitirá la demanda y el recurso se tendrá entonces como carente de fundamento.
Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
Rechazar in limine la demanda de casación presentada en favor del procesado LEONARDO MARTÍNEZ ALVAREZ y, como consecuencia, se declara desierto el respectivo recurso. De acuerdo con los artículos 197 y 226 del Código de Procedimiento Penal, en relación con esta providencia no proceden recursos. Cópiese, comuníquese y devuélvase. JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR DÍDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Secretaria. �PÁGINA � �PÁGINA �6� Casación N° 13.537.
Rechazo in limine. LEONARDO MARTINEZ ALVAREZ. Casación N° 13.537. Rechazo in limine. LEONARDO MARTÍNEZ ALVAREZ.