CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No.131 Santafé de Bogotá, D.C., septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Decide la Corte el recurso de casación incoado contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 1996 por el Tribunal Superior Militar, en la que por confirmación de la de primera instancia, condena al soldado FABIAN ANTONIO BLANCO VIZCAINO a la pena principal de siete meses de arresto, en calidad de autor del delito de deserción.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1o.- El 29 de mayo de 1995 el entonces soldado del batallón de Ingenieros No. 4, Primera División, Cuarta Brigada del Ejército Nacional, con sede en Bello -Antioquia-, debía incorporarse a su regimiento, luego de hacer uso de una licencia que por el término de doce días su Comandante le había concedido, pero nunca regresó a las instalaciones del Batallón, por lo que se dio informe sobre su calidad de desertor, ordenándose por consiguiente, la apertura del correspondiente proceso penal, teniendo como base probatoria el informe suscrito por el Comandante de la Compañía D´Eluyer, César Bolaños, a la cual había pertenecido el Soldado, quien afirmó haberlo buscado cuando detectó su no regreso y haber hablado con él ordenándole regresar al batallón, pero sin ser obedecido por el subalterno, después supo que estaba siendo investigado penalmente y posiblemente privado de la libertad.

(fls. 3-4). 2o.- En el curso de la investigación se escuchó el testimonio del Oficial que se desempeñaba como Comandante de la Compañía de la cual era orgánico el sindicado cuando se le concedió la licencia, ST. Felipe Guerrero, quien refirió haber sabido de labios de uno de los soldados compañeros de éste, que durante el disfrute de su licencia resultó involucrado en unos homicidios (fls. 17-18), aunque este hecho no fue confirmado pues las Fiscalías de Barranquilla y Santa Marta respondieron no estar adelantando proceso contra Blanco Vizcaíno (fls. 13, 19, 20, 26, 34 y 35).

También en procura de localizar al desertor, el Juzgado instructor envió despacho comisorio al Juzgado Promiscuo Municipal de Baranoa, lugar registrado en los archivos del ejército como el de domicilio del desertor (fls. 2, 5, 23, 24, 25), para oír en testimonio a sus progenitores, pero sin resultados porque no comparecieron (fls. 98-99). 3o.- El 14 de noviembre de 1995 fue emplazado por edicto y dos días después declarado persona ausente en providencia que así lo determinó y en la cual se le designó defensor de oficio, con quien se prosiguió la actuación (fls. 22, 27, 29, 30, 31). 4o.- El 12 de febrero de 1996 el Juzgado instructor le resolvió la situación jurídica al contumaz, con medida de aseguramiento de detención preventiva, bajo el cargo de deserción, conforme al artículo 115-1 y 2, del C. P. M. (fls. 40-43), según pronunciamiento que cobró ejecutoria el 16 de febrero del mismo año (fl. 48). 5o.- El proceso fue remitido entonces al Comandante Juez de la primera instancia designado (fls. 54, 118 y 119 y ss.), dándose así inicio a la fase de la causa el 18 de septiembre del año en mención. 6o.- El 15 de octubre, se profirió la sentencia de primera instancia, condenatoria como se ha dicho, que sometida a consulta (fls. 127 y ss.), el Tribunal Superior Militar confirmó a integridad en su fallo del 16 de diciembre de 1996, contra el cual el Procurador Judicial No. 137 interpuso el recurso de casación previsto en el tercer inciso del artículo 218 del C. de P.P., el cual fue concedido por la Corte en providencia del 22 de abril de 1997 (1er. cd.

C.) y tramitado con el rito legal. LA DEMANDA Con la previa advertencia de hallarse, según su criterio, prescrita la acción penal por haber transcurrido más de dos años desde la fecha de comisión del hecho punible, el funcionario recurrente formula a la par con ese, que presenta como principal, otros reparos -todos subsidiarios- en su demanda.

Así se manifiesta: Cargo Primero.- La sentencia se dictó en juicio viciado de nulidad por inobservancia de la "los derechos fundamentales" del procesado, consagrados en el artículo 29 de la C.N., específicamente del de defensa, debido a que éste fue juzgado en contumacia porque se le declaró persona ausente "sin previo aviso" y así se le designó defensor de oficio, privándolo el Estado de la facultad de nombrar a un profesional de su confianza; por consiguiente, considera, debe anularse " el procedimiento desde el emplazamiento del sujeto de la acción penal, o subsidiariamente y en vista de la prescripción se siente Doctrina jusrisprudencial al respecto.".

Cargo Segundo.- La sentencia se dictó en juicio viciado de nulidad por vulneración de la garantía del debido proceso previsto en el artículo 694 del C. P. M. Explica que esta disposición legal establece que el emplazamiento se realiza "si no fuere posible recibir la indagatoria al procesado", condicionamiento éste que según su sentir, implica que procesalmente se establezca "que no fue posible" la práctica de la injurada, vale decir, que "Es necesario que se hayan efectuado acciones concretas e inequívocamente orientadas a la comparecencia del sujeto procesal, para lo cual se deben emplear medios idóneos (art. 400 C. P. M.).".

Luego de discurrir sobre la importancia del procedimiento para la declaratoria de persona ausente, solicita que se declare la nulidad de la actuación desde el edicto emplazatorio, inclusive. Cargo Tercero.- La sentencia se dictó en juicio viciado de nulidad por quebranto del derecho de defensa del procesado. Sostiene que el procesado fue emplazado "sin citación o requerimiento previo que le advirtiera de la necesidad de su presencia en el Despacho Judicial", pese a hallarse registrada en el expediente su dirección residencial.

Al actuar así, el Estado presumió que el acusado "no se había presentado" y dedujo su renuencia a comparecer, para emplazarlo, "vulnerando sensiblemente su derecho de defensa, de contradicción, y su autonomía para designar defensor.". Luego de algunas reiterantes afirmaciones solicita que se declare la nulidad "de toda la etapa del juicio y la citación por edicto, la declaratoria de persona ausente y el auto por el cual se define situación jurídica del procesado ".

Cuarto Cargo.- Basado en el numeral 1o. del artículo 220 del C. de P.P. asegura el demandante que "la sentencia es violatoria de la Ley sustancial por interpretación errónea" del artículo 694 del C. P. M. porque el fallador consideró que este precepto "no exige citación, aviso o requerimiento previo al trámite del emplazamiento, declaración de persona ausente y designación de defensor de oficio", cuando dicho texto legal condiciona esos eventos procesales bajo la expresión " si no fuere posible recibir indagatoria", lo cual, dice, implica "tácitamente, que deben hacerse diligencias procesales para lograrlo".

Tras cuestionar las reflexiones del Tribunal en torno al procedimiento contemplado en la norma en cuestión, plasma la necesidad de un pronunciamiento jurisprudencial en torno al mandato en comentario, reafirmando así mismo el sentido de la violación de la ley sustancial en que asevera, incurrió el Tribunal, terminando esta objeción con la subsidiaria solicitud de que "se case la sentencia y se ordene dar cumplimiento al Art. 694, señalando la interpretación jurisprudencial adecuada a la Ley".

EL MINISTERIO PUBLICO En total desacuerdo con el casacionista, el señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal considera imprósperos todos los cargos de la demanda y sugiere la desestimación de la pretendida casación. Aludiendo en primer término a la aducida prescripción de la acción penal, advierte el funcionario que desde la fecha de ejecutoria de la providencia en que se resolvió la situación jurídica del sindicado a la actual, no ha transcurrido el término para la ocurrencia de ese fenómeno jurídico, el que considera ocurre para el delito de deserción en un año por razón de la interrupción del término ordinario -dos años- con el auto que define la situación jurídica del procesado, dado el especial procedimiento que para este hecho punible contempla la legislación penal militar.

En referencia con los cargos primero, segundo y tercero, todos fundados en la causal 3a. del artículo 220 del C. de P.P., encuentra que ningún motivo de nulidad afecta la actuación cumplida, y que por ende, no se conculcaron al procesado las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, pues su emplazamiento acaeció después de adelantarse la necesaria diligencia para localizarlo a fin de someterlo a la indagatoria.

Respecto del cargo cuarto, en el que el censor predica la violación, por errada interpretación, del artículo 694 del C.P.M., advierte que esta es una disposición de orden procedimental que por esta razón solo puede ser objeto de un eventual error in procedendo; por ello considera técnicamente mal concebido el reparo, que según su punto de vista, como los tres anteriores, está llamado al fracaso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente al cargo principal de la demanda, que el censor no se toma el trabajo de formular bajo los parámetros técnicos de esa clase de escrito previstos en el artículo 225 del C. P. M., sino que opta con facilismo inaceptable, tratándose de impugnar por la vía extraordinaria el fallo que da por finalizado el proceso en sus instancias, aduciendo la prescripción de la acción penal como "aspecto especial sobreviniente", advierte la Corte que no se ha operado, como lo afirma el funcionario impugnante, el fenómeno jurídico que enerva la actividad del Estado para perseguir el delito de deserción a que se refiere este proceso.

En efecto: el artículo 74 del C.P.M. señala el término de prescripción de la acción para los delitos tipificados en ese Estatuto, advirtiendo que en ningún caso ese fenómeno se producirá en lapso inferior a cinco (5) años, excepto en el delito de deserción, para el cual fija como término el de dos (2) años. Por su parte el artículo 77 ibídem establece la interrupción de ese término reduciéndolo a la mitad del previsto en el artículo 74 primeramente mencionado, con la ejecutoria de la resolución de convocatoria del consejo verbal de guerra, que es la providencia en la cual el Estado le formula los cargos al procesado para garantizarle su derecho de defensa, sin hacer expresa mención al delito de deserción, de donde se colige que a partir de la ejecutoria de la resolución que le formula el cargo al procesado el término es también de dos (2) años, pues el juez, obligado intérprete de la Ley no está llamado a crear condiciones diversas a las establecidas en ella, menos aún, cuando su tenor literal es de tan meridiana claridad.

Así pues, establecido que el procedimiento especial creado en el artículo 694 del C.P.M. para el juzgamiento de algunos delitos del régimen militar, entre ellos el de deserción, no contempla la convocatoria a consejo verbal de guerra, ha de entenderse como su equivalente el auto que abre el juicio a prueba, pero indefectiblemente ligado con el que define la situación jurídica del procesado, porque es en este último en el que se precisan las circunstancias del delito y se realiza su provisional calificación jurídica en pronunciamiento de mérito de carácter interlocutorio, mientras que aquél, que es un auto de sustanciación por ser de mero impulso procesal, es el que delimita las fases del proceso y da entrada al juez fallador para ejercitar su función jurisdiccional respecto del específico hecho punible atribuido por el funcionario investigador al acusado, que de no ser por el conocimiento de la imputación adquirido en el auto resolutorio de su situación jurídica, estaría en imposibilidad de saber de qué defenderse.

De tal manera, en este específico caso, el auto definitorio de la situación jurídica del procesado fue dictado el 12 de febrero de 1996 y el de apertura a juicio se profirió el 18 de septiembre, también de 1996 (fls. 40 y 118) cobrando ejecutoria el 20 de septiembre de 1996 (fl. 120), fecha ésta desde la cual no han transcurrido los dos años requeridos para la operancia del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, detentando aún, por consiguiente el Estado, su potestad punitiva.

El cargo principal pues, no prospera. Tampoco tienen vocación de éxito los cargos primero, segundo y tercero subsidiarios, amparados en la causal 3a. del artículo 442 del C.P.M. que formula el funcionario censor y que concretó en la necesidad de un pronunciamiento jurisprudencial en relación con el procedimiento seguido para el juzgamiento del delito de deserción en su solicitud de concesión del recurso excepcional de casación, concedido por la Corte con fundamento en el tercer inciso del artículo 218 del C. de P.P. La censura primera traduce la denuncia por quebrantamiento de la garantía de la defensa del procesado, por haber sido emplazado y declarado persona ausente sin previo aviso, designándosele así defensor de oficio y privándolo del derecho de escoger su propio defensor;

Pues bien; el trámite para la instrucción y el juzgamiento del delito de deserción, común a los de abandono del puesto y del servicio, la fuga y el uso indebido de insignias y uniformes militares, es especial y lo contiene el artículo 694 del Código penal Militar cuyo texto es de este tenor: "El juez o funcionario de instrucción adelantará y perfeccionará la investigación en el término de quince (15) días.

Se oirá en indagatoria al procesado y se le resolverá su situación jurídica dentro de los dos (2) días siguientes. Si no fuere posible recibir la indagatoria dentro del término de la instrucción señalado anteriormente, se le emplazará por dos (2) días, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. Perfeccionada la investigación, el juez de primera instancia por auto de sustanciación declarará la iniciación del juicio y dará traslado a las partes por dos (2) días para que soliciten las pruebas que estimen necesarias; si fueran conducentes las decretará. También podrá de oficio ordenar la práctica de pruebas.

Las pruebas se practicarán dentro de los cinco (5) días siguientes. Vencido el término anterior, se dará traslado al fiscal para concepto por dos (2) días y al defensor por igual término para alegar. Se pronunciará fallo dentro de los tres (3) días siguientes.". Como se observa, no obstante tratarse de un procedimiento breve y sumario establecido para algunas infracciones contrarias al servicio, a la seguridad y a la administración de justicia que dentro del régimen castrense afectarían notoriamente la disciplina de no ser investigadas y reprimidas con celeridad y efectividad, que reduce sensiblemente el tiempo para la instrucción y el juzgamiento de esos hechos punibles en contraste con otros, no desconoce la guarda de las garantías de defensa, como parece entenderlo el casacionista al plasmar su extrañeza por el emplazamiento "sin previo aviso" del acusado y su declaratoria de persona ausente, con la consiguiente designación de defensor de oficio.

En ninguna parte la disposición legal en comentario consagra la obligación para el investigador, de dar previo aviso al sindicado para exigirla si no ha comparecido a la investigación para ser oído en indagatoria; el precepto impone al funcionario el deber de emplazarlo, declararlo persona ausente y proveerle un defensor de oficio, y ello fue justamente lo que acaeció en el caso concreto, en aplicación de un mandato, no por expedito, desconocedor de la garantía de la defensa.

El cargo no prospera. Tampoco tiene opción invalidante el cargo tercero, que pese a presentarse separado del inmediatamente anterior, es en verdad complementario de ese planteamiento, como que atribuye a falta de actividad del Estado el no avisar al implicado la necesidad de su presencia en el Despacho investigador, para, ahí sí, emplazarlo y declararlo persona ausente.

Del proceso emerge claro que el juez investigador realizó la actividad que debía en procura de localizar al procesado antes de proceder a su emplazamiento, pues no solo hizo lo posible por localizar a sus progenitores en la dirección registrada en los archivos de personal del ejército, sino que escuchó el testimonio de los dos Oficiales a quienes correspondió al uno, otorgarle la licencia en cuyo uso se ausentó del Cuartel, y al otro, recibir el reporte y hacerlo conocer, de su ausencia punible -que ellos supieron se debía a hallarse huyendo de la autoridad por posiblemente haberse visto involucrado en algún homicidio mientras disfrutaba su franquicia-.

De ninguna manera el Juzgado atropelló el derecho de defensa del procesado; contrariamente, dentro de la brevedad de los términos del procedimiento aplicable, desplegó la actividad tendiente a escuchar sus explicaciones antes de emplazarlo y continuar la actuación, sin que esa dinámica aplicada amerite interpretaciones del precepto regulador del susodicho breve y sumario trámite.

El cargo no prospera. El cargo segundo, en el que el demandante propala la transgresión de la garantía del debido proceso porque el procesado fue emplazado sin establecerse que no fue posible recibirle indagatoria se desmorona por fuerza de la realidad procesal. La imposibilidad de oírlo en indagatoria resultó de su reticente actitud personal, no de inercia estatal; y si bien es cierto no se dejó constancia específica de esa imposibilidad, ella deriva de la incesante e infructuosa ya referida actividad del juzgado con miras a localizarlo antes de emplazarlo, con lo que la objeción del casacionista tórnase más especulativa que acorde con lo que el proceso bien deja a descubierto.

El cargo no prospera. Ahora bien, en su empeño acusador, acudiendo a la causal 1a. de casación, el censor asegura que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por errada interpretación del artículo 694 del C. P. M.. Esta disposición legal, como ha quedado visto, consagra el trámite establecido por el legislador para la investigación y juzgamiento de varios delitos, entre ellos el de deserción. No contiene reconocimiento de derechos que la conviertan en norma de derecho sustancial, sino que es un mandato de orden público, totalmente procedimental, cuyo incumplimiento por el juez, sea por errada intelección o por cualquiera otra causa, traduce vicio de procedimiento que puede llegar a ser irregularidad grave y enmendable solo por vía de la nulidad.

Siendo así, como bien lo apunta la Procuraduría Delegada en su concepto, no es posible acudir a la causal 1a. de casación, que consagra motivos de objeción que no discuten la validez de la actuación, sino los errores judiciales en la aplicación o en la interpretación de las normas que consagran derechos. El reparo entonces, está técnicamente mal concebido y no prospera.

Ausente todo motivo para el pretendido pronunciamiento jurisprudencial a que se contraen los cargos subsidiarios de la demanda, y vigente la potestad punitiva del Estado para el juzgamiento del caso materia de la sentencia, se decidirá de conformidad. En mérito, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, oído y acogido el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia recurrida.

En firme, DEVUELVASE el expediente a la oficina de origen. COPIESE Y CUMPLASE. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RAD. 13.520.

CASACION. FABIAN ANTONIO BLANCO V. D E S E R C I O N. ------------------------ � �página \* arábigo�1�