SALA DE CASACION LABORAL PAGE 13 Rad.No.13511 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.13511 Acta No.22 Magistrado ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Santafé de Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil (2000). Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 30 de julio de 1999, en el juicio ordinario de JOSE ISRAEL CASTAÑEDA MARULANDA contra COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TEJIDOS (COLTEJER).

ANTECEDENTES Pidió el señor CASTAÑEDA MARULANDA que se condenara a la sociedad demandada a pagarle la pensión restringida por vejez y demás derechos, con las mesadas desde cuando cumplió los 60 años, así como los aportes al ISS para que este asuma la pensión, con los servicios de medicina familiar y las costas del proceso. Afirmó el demandante que laboró al servicio de COLTEJER S.A. diecisiete (17) años seis (6) meses y seis (6) días, en dos (2) períodos, entre el 27 de febrero de 1952 y el 28 de agosto de 1973 y que su retiro fue voluntario; que el 1 de enero de 1967, cuando el ISS asumió los riesgos de IVM llevaba más de diez (10) años al servicio de la demandada; que su situación es análoga a la del señor José Norberto Tamayo Espinosa a quien la empresa le concedió pensión restringida en los mismos términos que la solicitada por él, según fotocopia que anexa, y que la pensión le fue negada por el ISS a cambio de lo cual le fue concedida una indemnización sustitutiva.

En su contestación, la demandada admitió la vinculación laboral del actor y aclaró los extremos temporales, pero dijo que al demandante no le asistía derecho a la pensión, ya que fue afiliado al ISS desde el 1 de enero de 1967 y que no causó el derecho con los requisitos que ello requiere, tiempo de servicios y edad, por ello la Ley 50 de 1990 concretó la tesis del art. 8 de la Ley 171 de 1961 en el sentido de que solo procedía la pensión restringida cuando no hubo afiliación al ISS.

Se opuso, por consiguiente, a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de subrogación, incompatibilidad entre indemnización sustitutiva y pensión restringida, compensación y prescripción. EL FALLO DEL JUZGADO En audiencia de juzgamiento celebrada el 11 de mayo de 1999, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí (Ant), dictó sentencia de primera instancia y en ella condenó a la parte demandada a pagar la pensión restringida de vejez desde el 8 de marzo de 1996 en cuantía del salario mínimo legal, con sus mesadas adicionales; al pago de los aportes el ISS hasta que éste asuma la pensión; la atención en salud al trabajador y su familia; declaró no probadas las excepciones, y condenó en costas.

EL FALLO DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por al apoderado de la demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Corporación Judicial ésta que mediante sentencia objeto del recurso extraordinario, confirmó la decisión de primera instancia en todas sus partes. Adujo que la demandada se consideró subrogada por el I.S.S., en el pago de la pensión restringida al asumir éste los riesgos de I.V.M y por considerar que ésta sólo estuvo vigente por diez años, a partir del 1º.

De enero de 1967; por ello negó dicha prestación; argumento que si bien el ISS comenzó a asumir el riesgo de vejez desde el 1 de enero de 1967 en sustitución de las pensiones que pagaban los patronos, esa exoneración no fue automática. Que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 consagró a favor del trabajador el derecho a no verse desmejorado prestacionalmente por causa del nuevo régimen, por lo que, la pensión plena ordinaria del código laboral y las por retiro voluntario (Ley 171 de 1961) conservan su vigencia, accediendo a ellas el empleado una vez cumpla la edad requerida y el tiempo de servicios, pero, obviamente deberán continuar cotizando al seguro hasta completar los requisitos mínimos exigidos por éste, en cuyo evento se convierten en compartidas quedando a cargo de la empresa únicamente el mayor valor si lo hubiera.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto en tiempo oportuno el recurso por el apoderado de la accionada, concedido por el tribunal, y admitido por esta Sala, se procede a resolverlo previo el estudio de la demanda de casación en la que se formula un cargo que no tuvo réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION “El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case el fallo acusado y que, luego de revocar el de la primera instancia, absuelva a la Compañía Colombiana de Tejidos S.A. de todo lo que reclamó contra ella el señor José Israel Castañeda Marulanda”.

CARGO UNICO “ Como consecuencia del error de hecho consistente en no dar por demostrado, siendo ello patente que Coltejer afilió al demandante señor Castañeda para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió tales riesgos y que lo mantuvo afiliado hasta el día que Castañeda se retiró voluntariamente del servicio de la empresa, el fallo recurrido aplicó indebidamente los artículos 8°, inc. 2, de la Ley 171 de 1961, 1 y 2 de la Ley 4ª de 1976, 35,50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946”.

“ El referido error de hecho lo cometió ese fallo por la falta de apreciación del certificado expedido por el Seguro social el 17 de septiembre de 1.998 (f.94, c 1º) donde consta que Coltejer mantuvo afiliado a Castañeda al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 12º de enero de 1967 (cuando el Instituto asumió tales riesgos) hasta el 28 de agosto de 1973”.

En el desarrollo del cargo expresa el censor que acepta los hechos que halló demostrados el Tribunal y, especialmente, que el demandante trabajó en Coltejer más de 15 años y hasta el 28 de agosto de 1973, fecha en que se retiró voluntariamente del empleo. Alega que como el demandante se retiro por su propia voluntad, frustró por su propio querer la continuidad en la afiliación y cotización para el riesgo de vejez.

Cita sentencia de esta Sala en la que se juzga un caso similar, por lo que concluye que con el retiro voluntario el señor Castañeda asumió el riesgo o contingencia de no poder pensionarse por vejez, por no cumplir el número de cotizaciones, y que como no era su trabajador no podía la demandada cotizar, por constituir ello un acto simulado o fraudulento impropio de una empresa de prestigio nacional.

SE CONSIDERA Entre otros aspectos, y para lo que interesa a los fines del recurso, el Tribunal consideró que el ISS había asumido el riesgo de vejez desde el 1 de enero de 1967, ello en sustitución de las pensiones que estaban a cargo de los empleadores, pero que, sin embargo éstos no quedaron exonerados de esa obligación en forma automática sino en la medida en que el Instituto fue asumiendo el riesgo.

Consideró además el juzgador ad quem que la Ley 90 de 1946 artículo 76 inc. 2º, consagró para el trabajador el derecho a no verse desmejorado prestacionalmente por causa del nuevo régimen y que por tanto las pensiones por retiro voluntario, entre otras las de la Ley 171 de 1961, quedaron vigentes y que a ellas tiene derecho el empleado que cumpla la edad y tenga el tiempo de servicios requerido, ya que la edad es un presupuesto de exigibilidad pero no de causación. La circunstancia de que el trabajador haya estado afiliado a la seguridad social Institucional es un hecho indiscutido que no fue objeto de reparo por las partes, habida cuenta que el demandante aportó la resolución del ISS en que se le negaba la pensión; la demandada así lo hizo saber en la respuesta al libelo genitor y el Tribunal la tuvo en cuenta – la resolución, por tanto en nada incide que el fallador haya dejado de estimar el documento a que alude el censor, pues, se reitera, ese hecho que no fue base esencial del fallo acusado no tuvo incidencia en la decisión de fondo.

El Tribunal edificó la condena al pago de la pensión restringida en la vigencia de ésta, según las reglas instituidas en la Ley 171 de 1961, en relación con la Ley 90 de 1946, y el cargo único desvía el análisis a cuestiones fácticas (afiliación del trabajador al ISS para IVM desde el 1º de enero de 1967 y hasta la terminación del contrato), que aunque no se dijeron de forma explícita en la sentencia acusada se deducen de su contexto cuando el juzgador asume que la cobertura de riesgos por el ISS se inició en enero 1 de 1967.

Por tanto, habiendo fundado el Tribunal su decisión en aspectos de índole netamente jurídica (como lo es que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio tiende sus alas allende la frontera temporal del 1 de enero de 1967, pues la liberación para los empleadores acusaría en la medida en que el ISS fuera asumiendo el riesgo), la acusación se debió enfilar por la vía directa, denunciando, las normas a que alude el derecho, valga decir, las Leyes 90 de 1946 y 171 de 1961, en la modalidad en que el censor estimara que hubo violación de las mismas.

La anterior deficiencia técnica hace inestimable el cargo. Por otra parte, partiendo del supuesto (admitido por el Tribunal y no cuestionado en el cargo) de que la prestación del servicio ocurrió en dos períodos: del 27 de febrero de 1952 al 6 de abril de 1958, y luego, del 1º de abril de 1962 al 28 de agosto de 1973, se advierte a primer golpe de vista que antes del 1º de enero de 1967 (fecha de inicio de la asunción del riesgo de vejez por el I.S.S.), el actor había trabajado más de 10 años.

Y, si ello es así, de conformidad con criterio jurisprudencial varias veces repetido, el derecho del actor a la pensión proporcional o restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicios y menos de 20, estaba de cargo del patrono (ver sentencia del 23 de julio de 1993, Rad.5784, en que se reiteran otras en el mismo sentido), siendo, en consecuencia intrascendente para este estudio que de manera expresa o de particular intento el ad quem no diera por demostrado lo que el censor echa de menos, que Coltejer tuvo afiliado a Castañeda para los riesgos de invalidez, vejez y muerte “desde el 1º de enero de 1967 (cuando el Instituto asumió tales riesgos) hasta el 28 de agosto de 1.973”, pues, además, al resolver el asunto, así lo dio por entendido.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de julio de 1999, en el juicio ordinario de JOSE ISRAEL CASTAÑEDA MARULANDA contra COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TEJIDOS (COLTEJER).

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. luis gonzalo toro correa francisco escobar henriquez jose roberto herrera vergara carlos isaac nader rafael mendez arango german g. valdes sanchez fernando vasquez botero GILMA PARADA PULIDO Secretaria