CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION N° 13.492 C/ OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO PÁGINA 15 CASACION N° 13.492 C/ OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO Proceso Nº 13492 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Nilson E. Pinilla Pinilla Aprobado Acta N°16 Bogotá, D. C., febrero ocho (8) de dos mil uno (2001). ASUNTO Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena impuesta por homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
HECHOS La madrugada del 4 de marzo de 1995, OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO, José Joaquín Fajardo Ortiz, José Rodolfo Morales Mila y Miguel Angel Morales Cuervo se enfrentaron con otro grupo, en un establecimiento de lenocinio ubicado en la calle 23 con carrera 7ª de Bogotá, de donde salieron a pelear y se produjeron unos disparos, uno de los cuales interesó mortalmente el pulmón derecho de Nixon Luis Enrique Aguirre Navarrete, quien además sufrió una herida punzante en la región lumbar izquierda.
Unidades de la Policía Nacional acudieron inmediatamente al lugar y capturaron a los individuos antes mencionados, momento en que OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO aún empuñaba un revólver, que disparó de nuevo, hiriendo levemente a uno de los policiales, en una oreja.
ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía 286 Seccional de Bogotá abrió investigación y fueron escuchados en indagatoria los cuatro aprehendidos, a quienes el 9 de marzo de 1995 se resolvió situación jurídica, absteniéndose de decretarles medida de aseguramiento, salvo frente a RODRIGUEZ FAJARDO, a quien le fue impuesta detención preventiva por homicidio, porte ilegal de arma y tentativa de homicidio (fs. 73 y Ss. cd. 1).
Cerrada la instrucción, el 15 de junio del mismo año se profirió resolución de acusación contra OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO, por homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y se precluyó a su favor en cuanto a la tentativa de homicidio; fue dispuesta la compulsación de copias para investigar las lesiones personales por separado y se precluyó a favor de los demás indagados (fs. 147 y Ss. ib.).
El proceso pasó al Juzgado 19 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo anuló parcialmente en lo relacionado con RODRIGUEZ FAJARDO, a partir de su indagatoria, inclusive, por haber sido recibida sin la asistencia de defensor letrado. En consecuencia, ordenó la libertad inmediata de dicho sindicado (fs. 190 y Ss. ib.). De nuevo el asunto en la Fiscalía, se libró orden de captura contra OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO y, después de ser emplazado, se le declaró persona ausente, teniéndose como su defensor al abogado a quien RODRIGUEZ FAJARDO había otorgado poder.
El 11 de diciembre de 1995 se le impuso detención preventiva (fs. 228 y Ss. ib) y, cerrada la investigación, el 31 de enero de 1996 le fue proferida resolución de acusación, por homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fs. 237 y Ss, ib.), enjuiciamiento no recurrido. El proceso regresó al Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, que cumplido el trámite del juicio, incluida la realización de la audiencia pública, el 25 de noviembre de 1996 condenó a OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO como autor de los delitos de la acusación, imponiéndosele 25 años y 8 meses de prisión, 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas y la obligación de indemnizar los perjuicios respectivos (fs. 389 y Ss. ib.), fallo apelado por el defensor y confirmado el 14 de marzo de 1997 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia que es objeto de casación, también interpuesta por la defensa (fs. 4 y Ss. cd. 2).
LA DEMANDA CARGO PRIMERO: Acudiendo a la causal primera de casación, el nuevo defensor dice que en la sentencia de segunda instancia se incurrió en falso juicio de identidad, al tergiversarse el valor de la prueba técnica de absorción atómica o barrido electrónico para detectar partículas de pólvora, lo cual llevó a la violación indirecta de los artículos 323 del Código Penal y 1° del Decreto 3664 de 1986 (convertido en legislación permanente, D. 2266/91).
Transcribe tal dictamen, que concluye que la muestra tomada a RODRIGUEZ FAJARDO “no corresponde a partículas características de residuos de disparo”, que sí es positiva en cuanto a José Rodolfo Morales Mila, para deducir una distorsión, porque la sentencia involucró a aquél como autor del homicidio y del porte ilegal del arma, no obstante que la peritación demuestra que no fue la persona que disparó ni causó la muerte de la víctima.
En lo referente a la recolección, preparación y análisis del resultado de los residuos, el censor expresa: “a. Respecto del tiempo de permanencia de los residuos de disparos en la piel (la toma de la muestra fue inmediatamente, el mismo día de los hechos). b. El resultado de los análisis de los residuos de disparo son obtenidos por elementos esenciales (pero no se puede establecer con qué tipo de arma se hizo el disparo). c. Las inferencias de la ‘prueba’ son independientes de la técnica instrumental M. E. B. D. E. X. (altamente sensible y confiable). d. En cuanto a los FALSOS POSITIVOS, no hubo manipulación con la persona herida, o con elementos relacionados con éste, etc.
(ya que salieron corriendo del lugar de los hechos, inmediatamente escucharon las detonaciones de los disparos). e. En referencia a los FALSOS NEGATIVOS, la toma ocurrió inmediatamente fueron retenidos (y nadie ha dicho y visto que se portaran guantes).” Por lo anterior, considera que además del quebranto a la citada ley sustancial, se “pasó por alto los artículos 333, 273, 254 y 445 del C. de P. P.” y pide casar la sentencia y absolver a su defendido.
CARGO SEGUNDO: El demandante aduce, subsidiariamente y también en el ámbito de la causal primera, falso juicio de existencia por haber omitido el juzgador valorar la prueba de balística, lo cual originó la aplicación indebida de los artículos 323 del Código Penal y 1° del Decreto 3664 de 1986 y no haber aplicado los artículos 254 y 445 del estatuto procesal penal.
De dicha prueba destaca, además, que con base únicamente en el diámetro de la lesión causada por un disparo, no es posible establecer el calibre del proyectil ni el arma que lo disparó. Reprocha al Tribunal no haber tenido en cuenta dicho medio de convicción, pues de haberlo observado y valorado habría concluido en fallo absolutorio; al no estar demostrado que el tiro se efectuó con el arma allegada al proceso, surge la duda que debe ser resuelta a favor del sindicado, casando el fallo y absolviéndole.
CARGO TERCERO: Como segundo reproche subsidiario, acude el censor a la causal tercera de casación, para acusar el fallo de haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad, porque la vinculación de su defendido no cumplió con los requisitos consagrados en la ley y se quebrantó el debido proceso instituido por el artículo 29 de la Carta, al no realizarse las diligencias mínimas indispensables para citar a RODRIGUEZ FAJARDO, lo cual debió surtirse antes de la declaratoria de persona ausente, y nada se efectuó para lograr su captura.
También considera violatorio del debido proceso que no se hubiera notificado al defensor ni al procesado, ni por estado, la providencia que le resolvió la situación jurídica, lo cual repercute en detrimento del derecho de defensa. Se apoya en citas de doctrina y jurisprudencia, para concluir señalando que se vulneraron los artículos 29, 83, 2, 4, 6, 89 y 228 de la Constitución, 1, 2, 3, 7, 18, 136, 163, 186, 190, 304, 314, 352, 356, 375 y 385 del Código de Procedimiento Penal, 11 del Código Penal y el inciso 5° del artículo 81 de la Ley 190 de 1995.
Por lo anterior, solicita que se invalide la sentencia de segunda instancia, se declare “en que estado queda el proceso y se disponga la devolución del expediente al Tribunal de origen”, para que proceda de acuerdo con lo resuelto. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO CARGO TERCERO: El Procurador Segundo Delegado en lo Penal anticipa el análisis de este cargo; observa “en principio que la omisión de las comunicaciones telegráficas se reportaría intrascendente”, pero el Fiscal “tan solo libró la orden de captura y, transcurrido un tiempo sin obtener ninguna respuesta por parte del Departamento Administrativo a quien había encomendado la tarea de captura, optó por considerar que no había sido posible la comparecencia”, por lo cual realizó el emplazamiento y la declaración de persona ausente.
Anota que, de tal manera, el instructor se apartó del derecho de defensa, que exige que al imputado se brinde la oportunidad de enterarse de que en su contra se adelanta un proceso y otorgarle la oportunidad de comparecer. Como ello no aconteció, concluye que hubo violación del debido proceso y del derecho de defensa, por lo cual el reproche está llamado a prosperar y se debe declarar la nulidad a partir del proveído que ordenó el emplazamiento.
De otra parte, sostiene que no hay lugar a invalidar la actuación por la otra irregularidad alegada, que no se presenta porque la medida de aseguramiento sí fue comunicada mediante telegrama al defensor y notificada por estado. Además, si se hubiera presentado algún vicio, quedó convalidado con la actitud de la defensa, que actuó posteriormente y nada dijo sobre esa situación. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO: El Procurador Delegado los analiza conjuntamente, para conceptuar que no se presentan los yerros anunciados.
En torno a la valoración del barrido con microsonda de rayos X a que fue sometido el procesado, las conclusiones del perito fueron demeritadas por los juzgadores, al no ser confiable por concurrir insalvables factores exógenos en la determinación de los denominados falsos negativos y falsos positivos, no presentándose el errado juicio de identidad aducido.
Agrega que el demandante centró el ataque en no haberse efectuado el análisis individual de la experticia de balística obrante a folios 288 y 289 del cuaderno principal, pero dejó sin cuestionamiento la copiosa prueba de índole testimonial, documental e indiciaria que sirvió de soporte a la condena. Del sólo diámetro de la herida no se puede colegir el calibre de la bala, ni determinar el arma con la cual se efectuó el disparo, pero ello no tiene el efecto de desvirtuar el nexo causal entre el comportamiento del procesado y el letal resultado producido, quedándose el cargo sin incidencia en las conclusiones del fallo.
Por lo anterior, el representante de la sociedad opina que deben rechazarse esas dos censuras. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Un orden lógico lleva a examinar primero el reproche en donde se endilga nulidad, pues de prosperar resultaría innecesario analizar los restantes. CARGO TERCERO: El impugnante acusa la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el sindicado fue vinculado al proceso sin el cumplimiento de “los mínimos requisitos consagrados en la ley”, con lo cual está de acuerdo el representante del Ministerio Público, confundiendo ambos dos situaciones diversas, estipuladas en los artículos 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal: A efectos de realizar la indagatoria, se faculta al instructor para librar orden de captura en ciertos eventos, mientras en otros casos, bajo ciertos mínimos de punibilidad o de probable justificación o inculpabilidad, lo procedente es citar al imputado.
En el asunto que se estudia, no era imperioso citar para indagatoria y la Fiscalía consideró necesario librar orden de captura; no se trataba de lo previsto en el citado artículo 376, sino en el 375, procediéndose por un concurso de delitos que incluye homicidio, punible con pena muy superior a dos años de prisión. Por eso emitió la orden al DAS el 6 de octubre de 1995, con inclusión de los datos correspondientes (f. 209 cd. 1) y “como no ha sido posible”, el 15 de noviembre siguiente ordenó emplazarlo, se fijó debidamente el edicto, declaró luego a OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO persona ausente, teniéndose como defensor a quien venía actuando con el respectivo poder, y fue decretada la detención preventiva, todo en su respectiva oportunidad (fs. 222 y Ss. ib.).
El instructor, de conformidad con lo dispuesto por el último inciso del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, vencido el término legal, no tenía necesidad de esperar respuesta de la autoridad encargada de realizar la aprehensión, correspondiéndole proceder al emplazamiento. No puede olvidarse, de otra parte, que OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO había sido capturado en flagrancia por unidades de la Policía Nacional, que casualmente se acercaban al lugar de los hechos y vieron cuando corría empuñando un revólver, inmediatamente después de escucharse la detonación inicial.
Como aprehendido en esas circunstancias, sabía el motivo de la privación de la libertad y así quedó constando en el acta que firmó al ponérsele en conocimiento los derechos del capturado (art. 377 C. de P. P., f. 15 ib.), documento que mantiene validez, no así la indagatoria, recibida sin la asistencia de defensor letrado, a partir de la cual, inclusive, fue anulada la actuación, mediante providencia del Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, donde se indicó que había que subsanar la irregularidad y OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO ciertamente se enteró de ello, pues el auto le fue notificado personalmente (f. 201 ib.).
De la actuación reseñada se desprende claramente que el sindicado tenía conocimiento de que en su contra continuaba el proceso, donde a raíz de la nulidad decretada debía ser escuchado nuevamente en injurada; el Estado le brindó la oportunidad de comparecer y ejercer la defensa material, pero prefirió proseguir en contumacia y dejar que el apoderado, que él mismo designó libremente, desarrollara su labor, como en efecto hizo.
De otra parte, el casacionista aduce falta de notificación de la medida de aseguramiento, como omisión que supuestamente vicia el proceso de nulidad, pero no acata que la Fiscalía libró telegrama al entonces defensor de confianza (f. 233 cd. 1), a la dirección y oficina que aparece en su papelería membreteada (fs. 421 y Ss.), para que compareciera a notificarse de “auto decretó detención” y, de todas maneras, es evidente que se efectuó la oportuna notificación por estado (f. 230 v. ib.).
Tampoco era obligatoria la notificación personal al procesado de la providencia que resolvió su situación jurídica, al no estar físicamente privado de la libertad, ni era indispensable librarle comunicación alguna, según fue precisado por esta Sala el 2 de diciembre de 1998, en sentencia dentro del proceso de radicación N° 13.342, con ponencia de quien ahora cumple igual función: “Hay que entender que el artículo 25 de la citada Ley 81 (1993) da alcance a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente y no aquéllas que admiten diferente forma de notificación. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto, ‘cuando no fuere posible la notificación personal’, que presupone que la ley lo ha ordenado pero, no obstante, no se ha posibilitado ese enteramiento personal.
En estos casos, y sólo en ellos, es cuando se impone la obligación de realizar ‘la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente’. Mas cuando se trata de providencias que por ley no es necesaria la notificación personal, no existe obligación alguna de citar previamente y el proveído quedará bien notificado por medio del estado”.
Sí hubo notificación al procesado y a su defensor, según las formalidades legales, así se trate de la notificación residual, que produce todos los efectos jurídicos que de ella se deriva, como la publicidad que requieren las decisiones judiciales y darle oportunidad a las partes de expresar su inconformidad, en ejercicio del derecho de impugnación. Además, bien observa el Procurador Delegado que la actitud adoptada con posterioridad por el defensor, habría convalidado “la supuesta irregularidad que sólo hasta ahora la defensa reclama”.
Como no se presentan los vicios alegados, es claro que el reproche de nulidad no está llamado a prosperar. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO: El impugnante dice que en la sentencia se incurrió en falso juicio de identidad y en falso juicio de existencia, respectivamente, de una parte al tergiversarse el contenido de la prueba de absorción atómica y, de otra, al omitirse la valoración del dictamen de balística destinado a establecer el calibre del proyectil con el que se causó la muerte y el arma que lo disparó, lo cual originó la violación de normas sustanciales.
En primer término, ciertamente en el dictamen aparece que en la muestra tomada a OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO no se hallaron partículas características de residuos de disparo de arma de fuego; sin embargo, esa prueba no produce certeza, pues puede estar afectada de falsos positivos y falsos negativos. Así consideró el Tribunal: “No se constituye en elemento probatorio que demerite la anterior conclusión, lo negativo de la prueba de barrido electrónico para detectar partículas de pólvora (sic) en las manos de Oscar Javier Rodríguez Fajardo, porque siendo éste quien portaba el revólver y a los ojos de la Policía lo disparó contra uno de sus miembros, sólo se explica el resultado como fruto de manipulación tendiente a borrar las huellas por parte del mismo comprometido, lo que no hizo José Rodolfo Morales Mila, quien, sin ser sorprendido con el arma, nada temía en torno a rastros de pólvora y la impregnación que acusó también se explica por la proximidad en que se hallaba ” Se aprecia que el juzgador no cambia la materialidad de la prueba, que asume como negativa para el sentenciado, sino que la analiza conjuntamente con los restantes medios de convicción, entre ellos los testimonios de quienes vieron a OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO disparando el arma de fuego, evidencia que la judicatura asumió por aparecer ostensiblemente acreditada.
De otra parte, aunque no se hubiera valorado el dictamen de balística, en cuanto expresa que del sólo diámetro de la herida no es posible deducir el calibre del proyectil y la clase de arma de fuego disparada, el demandante no se preocupó por demostrar la trascendencia de tal omisión y deja sin indicar las razones por las cuáles, al superarse el eventual falso juicio de existencia por omisión, se contrarrestarían las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador, hasta hacer variar el sentido del fallo.
No puede explicar cómo una imposibilidad técnica, que tampoco establece que con el revólver incautado no se haya efectuado el disparo letal, sirva de fundamento a su pretensión de no ser el acusado quien accionó el arma de fuego, cuando fue visto portándola y utilizándola muy poco después de la primera detonación y en otro dictamen se comprobó que los cartuchos habían sido percutidos con ella.
La formulación completa de la censura implicaba no sólo endilgar los dos yerros citados, sino atacar las pruebas que fueron fundamento del fallo, para quitarle todo soporte; sin embargo, no endilgó error alguno a la apreciación de esa última peritación citada, ni de los testimonios de quienes presenciaron lo sucedido, al menos en parte, y efectuaron la captura del imputado y la retención del revólver que empuñaba, pilares que permanecen incólumes y hacen que la sentencia resista los insustanciales reproches, “sin necesidad de tener en cuenta su indagatoria”, en términos del ad quem, donde OSCAR JAVIER RODRIGUEZ FAJARDO aceptó haber disparado el revólver que portaba sin autorización legal, lo cual no puede tomarse en consideración ante la nulidad declarada por la falta de defensor letrado.
De tal manera, esos cargos tampoco están llamados a prosperar. En mérito de lo expuesto y oído el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 10