SALA DE CASACION LABORAL PAGE 18 Rad.No.13472 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.13472 Acta No.20 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA. Santafé de Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil (2000). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARIO ANTONIO GAVIRIA VARGAS contra la sentencia del 30 de julio de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio ordinario que el recurrente le sigue a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA).

ANTECEDENTES Demandó a AVIANCA el señor GAVIRIA VARGAS, ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, para que se la condenara a reajustarle el valor de la liquidación definitiva, y con incidencia en el valor de su pensión, incluyendo varios factores salariales; el aumento salarial, cláusula 36; indemnización moratoria, restitución de valores retenidos y descontados sin autorización, indexación y lo que resulte ultra o extra petita y costas.

Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la sociedad demandada, mediante contrato de trabajo en el cargo de parqueador capataz, desde el 16 de agosto de 1969 y hasta el 10 de junio de 1996, con una asignación salarial mensual de $1’128.986.70; la entidad demandada reconoció al demandante la liquidación definitiva el 10 de junio de 1996 y no se le tuvo en cuenta el promedio de los tres últimos meses de servicios, por concepto de “bonificaciones, salarios, viáticos, horas extras” todos de origen legal o convencional; las relaciones entre los trabajadores y la sociedad demandada se han regido por convenciones colectivas que consagran prestaciones legales y extralegales; cuando el demandante se jubiló estaba vigente la convención que regía hasta el 30 de junio de 1996; no se le reconoció el aumento salarial convencional del 22% durante los tres últimos meses de trabajo; en el último año de servicios se le pagó: la suma de $940.822.30 por prima de vacaciones extraordinaria que es el equivalente a 25 días de sueldo básico, $1’128.986.70 por prima de navidad extraordinaria que es equivalente a 30 días de sueldo básico, $597.234.oo por bonificación por antigüedad, $74.219,oo por prima de vacaciones extraordinarias, y 18 tiquetes en las rutas de la empresa, todas prestaciones extralegales; al momento de la liquidación la sociedad demandada le pagó la suma de $16.955,oo por horas extras; también al momento del retiro se le pagó la suma de $13’500.000,oo como bonificación especial; por último durante los últimos tres meses de servicios la sociedad le pagó varias sumas por diferentes conceptos de las cuales deberá dar razón. La sociedad demandada, por medio de apoderado idóneo, dio respuesta a la demanda y en ésta aceptó el tiempo de servicios, las labores desempeñadas, el reconocimiento de la pensión, más no el salario mensual y dijo de los demás hechos no constarle, con la expresa manifestación de no constituir salario los pagos extralegales aludidos.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. EL FALLO DEL JUZGADO Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia fechada del 11 de junio de 1999, absolvió a la demandada de todas las súplicas de la demanda, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y fijó costas a cargo del demandante.

EL FALLO DEL TRIBUNAL Apeló el apoderado del actor y el Tribunal, mediante sentencia que es objeto de impugnación en el presente recurso, fechada del 30 de julio de 1999, confirmó el fallo de primer grado. Consideró el ad quem que la ley laboral en sus artículos 127 y 128 define los pagos efectuados al trabajador que tienen carácter salarial, excluyéndose para tales efectos las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador; además, que lo que recibe no es para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; que tampoco tienen carácter salarial los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional, contractual o extralegalmente, cuando las partes hayan dispuesto de manera expresa que no constituyen salario, los que no se pueden tener en cuenta para incrementar las prestaciones sociales; que las partes, por convención, acordaron que los pagos de primas, alimentación, pasajes en rutas de la empresa, bonificación única y especial, no constituían salario.

La bonificación pagada por el retiro no puede constituir salario por su carácter de bonificación y porque se solucionó después de terminado el contrato, y por ello mal podría constituir factor salarial. Dijo que el aumento salarial reclamado está prescrito, que respecto de las deducciones obra autorización firmada por el actor; que las horas extras fueron tenidas en cuenta en la liquidación final y que al no prosperar ninguna de las peticiones no es procedente la indemnización moratoria; no fijó costas en la instancia. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidir, previo el estudio de la demanda correspondiente y del escrito de oposición oportunamente introducido a la actuación. ALCANCE DE LA IMPUGNACION “Con este recurso se aspira a que se CASE el fallo acusado y, convertida la Honorable Corte, Sala de Casación Laboral, en tribunal de instancia, REVOQUE el fallo absolutorio de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda, en cuanto al reajuste de la pensión y demás prestaciones legales.” PRIMER CARGO “La primera acusación la planteó –sic- por vía directa, por que se incurrió en falta de aplicación del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Constitución política, en errónea interpretación del artículo 15 de la ley 50 de 1990 y por que se aplicaron en forma indebida el artículo 14 de la misma ley 50 de 1990 y los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y, finalmente se dejaron de aplicar los artículos 260, 373 (numerales 3,4, y 5), 467,468,469 y 476 del Código citado.” DEMOSTRACION DEL CARGO En la demostración, dice el recurrente que las disposiciones citadas las violó el fallador porque, a pesar de lo que ha enseñado la jurisprudencia, hizo una errónea interpretación del artículo 15 de la ley 50 de 1990 y no aplicó al caso, siendo pertinente, los artículos 21 del C.S. del T. y 53 de la C.N., a consecuencia de lo cual le otorgó validez a la cláusula 50 convencional que contradice el sentido de las mencionadas normas.

Luego se refiere a la sentencia de esta Sala, radicación No.7164 del 15 de febrero de 1995. Agrega que, no obstante, si se admitiera otra interpretación en sentido contrario al artículo 15 de la ley 50 de 1990, y eficaz la estipulación de la convención que le quitó el carácter salarial a las primas, debe recurrirse a los artículos 21 del C.S. del T. y 53 de la C.N. y que esa duda interpretativa da lugar a la aplicación de la norma más favorable al trabajador.

Afirma que el cargo se construyó sobre la base del contenido del artículo 21 del C.S.T. y el 53 de la C.N. que el ad quem no aplicó, y que impedían darle eficacia jurídica a la cláusula, porque ella contradice el principio de favorabilidad. LA REPLICA Manifiesta en su escrito que no acusa como infringidas las normas que consagran los derechos cuya efectividad se persigue al sustentar el recurso, y que este defecto insalvable demerita la eficacia del cargo, pues solamente invoca principios generales y directrices teóricas del derecho laboral como lo son el 21 del C.S. del T. y el 53 de la C.N. SE CONSIDERA Aunque no es cierto, como lo aduce la réplica, que en el cargo solo se citen dos normas (Arts.21 C.S.T. y 53 C.N.) -habida cuenta que el escrito con el que se sustenta el recurso no fue presentado en el orden que debiera y las restantes están en el folio 13 del cuaderno de la Corte-, la demanda que contiene la formulación del cargo tiene deficiencias insalvables de técnica que hacen imposible su estudio, como pasa a verse.

En primer lugar, como lo pone de presente la réplica, se acusa una norma constitucional (Art. 53 C.N.) que, en principio, no es denunciable en el recurso extraordinario. Y en segundo lugar, el censor enuncia, además, una interpretación errónea del artículo 15 de la ley 50 de 1990 y una aplicación indebida del artículo 14 de la misma ley y de los artículos 127 y 128 del C.S.T., y resulta que consultadas esas disposiciones se tiene que los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, modificaron el 127 y el 128 del estatuto sustantivo laboral, lo que comporta que ese artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que es el mismo artículo 128 –el fundamental en la providencia del ad quem y en el ataque-, se denuncien a la vez por interpretación errónea y por aplicación indebida, lo cual en la perspectiva de la técnica del recurso, no es admisible, por ser dos formas diferentes de violación, dado que los conceptos no solo son diferentes, sino excluyentes.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO “La segunda acusación se plantea por vía indirecta, porque como consecuencia de los errores de derecho que más adelante se precisan, el fallo cuestionado aplicó indebidamente los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990 y dejó de aplicar el artículo 53 de la Constitución política,” Los errores de derecho en que incurrió el Tribunal, son: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca y su sindicato pactaron eficazmente que la prima de vacaciones, reconocida a los trabajadores, es prestación extralegal y no factor salarial, o sea sin incidencia prestacional, como dice la cláusula. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la prima de vacaciones es factor computable en el salario básico utilizable para liquidar prestaciones sociales, como la pensión de jubilación. Los errores de hecho son la consecuencia de la equivocada valoración jurídica de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Avianca y su sindicato el 1 de diciembre de 1994, especialmente la cláusula 50 (f.88) frente al artículo 53 de la C.N. DEMOSTRACION DEL CARGO Dice que es equivocada la decisión del tribunal al no incluir la prima de vacaciones dentro del salario para liquidar la pensión al demandante y ello proviene de la interpretación errónea de la cláusula 50 de la convención. Agrega que la Corte en varias sentencias ha fijado los alcances del artículo 15 de la ley 50 de 1990 y que, entonces, conforme a lo enseñado por la Corte no se podía quitarle a ese pago el carácter salarial.

Que es evidente el error del fallador, porque si se consulta el espíritu del texto, salta a la vista que remunera el servicio, ya que se pagaba a raíz de tareas dependientes y subordinadas. Por último, dice que el ad quem interpretó la cláusula 50 de la convención, en el sentido de que la prima de vacaciones allí consagrada no es salario, y que la interpretación jurisprudencial del artículo 15 de la ley 50 de 1990 ha dicho que los particulares no pueden quitarle la esencia a lo que por naturaleza es salario.

También, que se dejaron de aplicar los artículos 260, 373 (numerales 3,4 y 5), 468, 469 y 476, puesto que siendo aplicables no los tomó en cuenta para hacerlos actuar y por ello no liquidó el reajuste de la pensión. LA REPLICA Afirma que el error de derecho solo puede configurarse cuando se da por probado un hecho con un medio distinto al exigido por la ley, cuando se exige prueba solemne o cuando el sentenciador ignora la existencia de esa prueba solemne y no declara comprobado el hecho.

Agrega que los presuntos errores de derecho los hace consistir en que el sentenciador le otorgó validez a una cláusula y ella carece de eficacia; que la misma estructura de sus planteamientos derriba el hipotético mérito que pudiera tener la impugnación. Aclara, por último, que la sentencia de abril 15 de 1995, a que alude la censura, se refiere a la noción de salario en el régimen anterior a la vigencia de la ley 50 de 1990 y que los hechos controvertidos, en este caso, ocurrieron después de su vigencia; que en el nuevo contenido de la noción de salario, esta Sala ha reconocido validez a las estipulaciones contractuales que excluyen algunas prestaciones extralegales, por ejemplo, para efectos de computo de prestaciones sociales; que como la cláusula convencional no reconoce carácter salarial a la prima de vacaciones, esa determinación del Tribunal se acomoda a lo previsto en el artículo 15 de la ley 50 de 1990 y a la doctrina de esta Sala sobre ese tema.

SE CONSIDERA Aunque le asiste razón a la oposición en cuanto que el censor enuncia errores de derecho, es lo cierto que al observar su redacción, se evidencia que lo querido por él fue plantear dos errores de hecho, en los que le enrostra al Tribunal haber dado por demostrado que la prima de vacaciones no constituía factor salarial. No empece ello, el cargo es inestimable porque lo que propone en el fondo no es un error manifiesto de hecho, en el sentido que este término tiene en la casación, sino uno jurídico, derivado de que el ad quem consideró eficaz una cláusula convencional que le negó el carácter salarial a la “prima de vacaciones” (aspecto éste último en que están de acuerdo el censor y el Tribunal, y por ello no hay error de hecho).

Tan es así que en apoyo de su demostración cita una sentencia de esta Corporación referente al sentido de las normas que el cargo acusa. De otro lado, haciendo caso omiso de las deficiencias técnicas del cargo, se advierte que la convención colectiva de trabajo que obra a folios 73 a 115, cláusula 50 (a la que contrae el censor su inconformidad) es del siguiente tenor literal: “La empresa reconocerá a su personal una prima de vacaciones equivalente a veinticinco (25) días de sueldo básico que devengue el trabajador en el momento de salir a disfrutarlas, prima que se pagará únicamente en dinero.

“Esta prima se consagra como prestación social extralegal, no constitutiva de salario y sin incidencia prestacional…” (subrayas fuera de texto) El texto de la convención colectiva de trabajo aludida, que gobernaba las relaciones entre Avianca y sus trabajadores (1994 a 1996), es claro en el sentido de que la prima que allí se destaca no tiene carácter salarial ni incidencia prestacional, por manera que no podría decirse que en la apreciación del Tribunal, que contiene esta declaración, campee airoso un dislate fáctico con el carácter de ostensible o evidente que permita la quiebra del fallo gravado; además, porque el propio recurrente parte de este mismo entendimiento, como atrás se insinuó, no presentándose, entonces, los errores de hecho endilgados al sentenciador colegiado.

Por tanto, el cargo no es de recibo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de julio de 1999, dentro del juicio seguido por MARIO ANTONIO GAVIRIA VARGAS contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA S.A.).

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria