UNICA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 123 Santa Fe de Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).. V I S T O S Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la solicitud de libertad provisional, impetrada por el procesado JOSE DAULIS MOSQUERA MURILLO.

LA PETICION DEL PROCESADO 1.- El señor JOSE DAULIS MOSQUERA MURILLO solicita su “libertad condicional” por considerar que ha cumplido con los requisitos de los artículos 72 y 515 del Código de Procedimiento Penal. Advierte que el 23 de septiembre de 1997 el Juzgado 1° Penal del Circuito de Quibdó (Chocó) decretó a su favor la redención de 4 meses y 4 días de pena, por haber desempeñado labores de enseñanza, adjuntando copia de la decisión. De la suma de ese lapso más el que lleva en detención efectiva concluye la acreditación del requisito objetivo del artículo 72 del Código Penal. 2.- La dirección de la Cárcel del Distrito Judicial de Quibdó remitió, a solicitud de la Sala, la cartilla biográfica del interno MOSQUERA MURILLO.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES 1.- El señor JOSE DAULIS MOSQUERA MURILLO quien se desempeñaba en el año de 1995 como Delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional “FER” en el departamento del Chocó, fue vinculado a una investigación penal que averiguaba la presunta apropiación de dineros del Estado. 2.- Adelantada la instrucción, finiquitada la misma con resolución de acusación y celebrada la correspondiente audiencia pública, el extinto Juzgado 2° Penal del Circuito de Quibdó (Chocó) profirió el 7 de octubre de 1996 sentencia condenatoria en su contra declarándolo responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo (5) por lo que le impuso una pena de 37 meses y 15 días de prisión. 3.- Apelado el fallo, recibió confirmación plena por parte de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó (Chocó) mediante el suyo del 25 de febrero de 1997. 4.- Para la decisión de la solicitud de libertad provisional, que es la forma como debe resolverse la petición, habida cuenta del estadio procesal de la actuación, se determinará en primer lugar lo referente a los abonos de pena que reclama el interno MOSQUERA MURILLO. 4.1.- Aparecen en el expediente los siguientes documentos sobre el particular: 4.1.1.- Resolución No. 0064 del 23 de mayo de 1997 en la cual se le autoriza a desempeñarse como instructor de lunes a sabado. 4.1.2.- Certificado original de mayo 17 de 1997, sobre horas laboradas. 4.1.3.- Copia al carbón de un certificado del 16 de junio de 1997 sobre el mismo tema. 4.1.4.- Acta No. 203 del Consejo de Disciplina celebrado el 28 de abril de 1997 (folios 129 a 132 del cuaderno del Tribunal). 4.1.5.- Certificado original de horas trabajadas del 16 de agosto de 1997. 4.1.6.- Acta del Consejo de Disciplina No. 204 del 30 de junio de 1997, donde se califica la conducta del interno como buena.

(folios 16 a 18, cuaderno de la Corte). 4.1.7.- Cartilla biográfica del peticionario MOSQUERA MURILLO (folios 32 y 33). 5.- En decisión anterior, sobre similar petición del procesado, la Sala anotó que “ (…) para efectos de la concesión de la redención de pena por trabajo y estudio, solo son necesarios los requisitos del artículo 532 del Código de Procedimiento Penal, pero tal actividad autónomamente solo puede estudiarla el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, los demás funcionarios judiciales que deban resolver sobre libertad provisional por ser “la autoridad que está conociendo de la actuación procesal al momento de presentarse la causal aquí prevista” (artículo 415-2°;

Código de Procedimiento Penal) abordan el tema con el único y exclusivo propósito de tener en cuenta el tiempo laborado o estudiado para el computo de la sanción, estudio que es además eminentemente provisional, pues la decisión definitiva siempre esta diferida al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” Significa lo anterior que cualquier decisión en la que se abone al tiempo de detención efectiva de la libertad, el lapso laborado, estudiado o enseñado lo que en realidad hace, simple y llanamente, es la sumatoria de unos períodos que están objetivamente demostrados en el expediente: por una parte el de la privación real de la libertad, cuya comprobación se obtiene con la simple lectura del documento que indique el inicio de tal situación; y, por otra, el de la actividad carcelaria que realiza el interno con el propósito de redención de pena, cuya naturaleza y término se demuestra con las respectivas certificaciones del centro carcelario.

En este orden de ideas, la decisión de cualquier Funcionario Judicial diferente del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad sobre el tema, es siempre provisional y por tanto verificable por la autoridad que tenga el asunto a su cargo, según sea el estadio procesal en que se halle la actuación, verificación que en tratándose del Juez de Ejecución de Penas se torna en obligatoria, por ser él quien debe adoptar las decisiones definitivas sobre el particular, reconociendo el derecho en concreto.

El auto del Tribunal es revocable por cuanto causa ejecutoria formal y no material. 6.- Dentro de tal perspectiva y como en la decisión del 23 de junio de 1997 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó (Chocó) se incurrió en errores manifiestos al reconocer al procesado JOSE DAULIS MOSQUERA MURILLO un abono de 3 meses y 8 días por labores de instructor realizadas en el centro carcelario, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte la corrección de tal yerro, a lo que se procede a continuación: 6.1.- Criticable en primer término la falta de motivación de la decisión aludida (folio 143 cuaderno del Tribunal) en la que simplemente se reconoce el derecho del interno a que se le abonen un total de 3 meses y 8 días por labores como instructor, sin que esa Corporación haga públicos los fundamentos legales a través de los cuales arriba a tal conclusión, obrando de tal manera contra lo dispuesto por el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal que hace parte del debido proceso en materia penal. 6.2.- Como la providencia del Tribunal (folio 143) está ubicada dentro del respectivo cuaderno con posterioridad a los certificados del 17 de mayo y 16 de junio de 1997 (folios 130 y 131), conclúyese que tales documentos fueron los tenidos en cuenta para sus aserciones, además porque la simple suma aritmética de las horas allí certificadas, 692, en el primero; 92, en el segundo, entrega un resultado en horas, 784, que divididas por el factor 4, que según lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 65 de 1993 es el número de horas de enseñanza que equivalen a un día de estudio, entrega un resultado de 196 días que fraccionados por el divisor 2, según lo dispone el artículo 97 de la ley citada, permite obtener la cifra de días que se abonaron al tiempo de privación efectiva de la libertad, en este caso 98 o como lo anotó el Tribunal 3 meses y 8 días. 6.3.- Establecidas las fuentes materiales de la providencia del Tribunal, observa la Corte que esa Corporación no podía arribar a tal conclusión pues ella resulta violatoria del principio de vinculación legal que la Constitución impone a las decisiones de los Jueces.

En efecto, si la labor certificada por el centro carcelario es la de instructor, su desarrollo debe ajustarse a lo dispuesto por los artículos 98 de la Ley 65 de 1993, 25 de la Resolución 3272 de 1995 del INPEC y 14 de la Resolución 6541 de 1995 del INPEC, normas que establecen la previa demostración de la idoneidad con la acreditación de los títulos correspondientes, luego de lo cual se dispondrá la programación respectiva. 6.4.- En el caso concreto del señor MOSQUERA MURILLO se aportó la resolución No. 0064 del 23 de mayo de 1997 (folio 129, cuaderno del Tribunal), por medio de la cual el Director del establecimiento Carcelario autoriza el desempeño de ese interno como instructor en horario de lunes a sabado, reconociendo en la parte motiva que viene desempeñando tal actividad desde el 15 de octubre de 1996 con idoneidad.

Surge entonces claro que el acto administrativo referido es el que legaliza la prestación del servicio de instructor por parte del señor MOSQUERA y por ello, solo desde la fecha de su expedición, 23 de mayo de 1997, puede considerarse para efectos de redención de pena su labor de instructor. No escapa al entendimiento de la Corte la anotación contenida en la parte motiva de la resolución que menciona la prestación del servicio a partir del 15 de octubre de 1996, nota que no puede tener la virtualidad jurídica de hacer retroactivo ese acto administrativo, pues ni la ley lo autoriza a hacerlo, ni el contenido material del mismo permite tal situación. En efecto, consta en el expediente que el señor MOSQUERA MURILLO ingresó al centro carcelario el 10 de octubre de 1996 (jueves), por lo que no resulta creíble que para el 15 siguiente (martes) haya acreditado los títulos profesionales correspondientes en los términos del inciso final del artículo 25 de la resolución 3272 de 1995, máxime si se tiene en cuenta que los días 12, 13 y 14 fueron inhábiles;

Ahora bien, desde el punto de vista meramente jurídico, las normas citadas son claras en disponer que la enseñanza no se puede dispensar sino hasta cuando se hayan acreditado los requisitos allí contenidos, uno de los cuales es la propia programación que no puede hacerse de otra manera que por resolución, por lo que necesitándose su autorización, no puede desarrollarse la actividad antes de su vigencia, sino a lo sumo concomitante con ella. 6.5.- Ahora bien, en lo que tiene que ver con las actividades de instrucción desarrolladas a partir de la vigencia de la resolución, no encuentra la Corte que pudieran tenerse en cuenta las que aceptó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, pues no podía, como lo hizo, entregar validez a la certificación del 16 de junio de 1997 (folio 131) que da cuenta de labores desarrolladas aparentemente en los meses de mayo, junio o julio de 1997.

La falta de aptitud del documento se funda, primero; en su naturaleza (copia al carbón) cuando debe agregarse es el original, tal como tuvo oportunidad de expresarlo la Sala con ponencia de quien ahora cumple similar labor, señalándose entonces: “El trámite de la solicitud de rebaja de pena por trabajo, estudio o enseñanza, cuyo conocimiento asume la Corte solo para estudiar la probable concesión del beneficio de la libertad provisional, está regulado en el artículo 532 del Código de Procedimiento Penal, en el que se advierte que tal petición debe ir acompañada de los “certificados de los directores de los establecimientos donde hubiere estado recluido el peticionario, acerca del tiempo que hubiere estado trabajando, estudiando o enseñando”.

“La expresión “certificados” no puede entenderse referida sino a los originales de tales documentos, pues el único y exclusivo propósito de ellos es su presentación ante la autoridad competente para efectos de obtener los respectivos abonos de pena. “Elementales reglas de racionalidad de la administración pública, enseñan la conveniencia de exigir tales certificados exclusivamente en original, pues ellos solo pueden ser usados para el propósito que fueron creados, obtener rebaja de pena; y únicamente pueden ser utilizados por una sola vez, pues agotan su utilidad en cuanto se concede el beneficio, por lo que no hay razón alguna para excusar su presentación en original.”� Segundo; en su imprecisión: las horas anotadas (52 y 92) ocupan 3 espacios de los meses del certificado, sin que pueda determinarse a cual de uno de esos meses no pertenece la actividad; y, tercero, se ha enmendado el dígito 6 del espacio correspondiente al año de 1996 para anotar sobre él un 7, operación innecesaria por existir un espacio predeterminado con la impresión del año de 1997. 7.- En estos términos y por estas precisas razones, se revoca la decisión del 23 de junio de 1997, por medio de la cual una Sala de decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó reconoció 3 meses y 8 días de abono por enseñanza, al tiempo de detención efectiva que ha descontado el procesado MOSQUERA MURILLO, revocatoria que se extiende al auto del 9 de julio de 1997, por el que se negó la reposición del primero, incurriéndose allí en el error de contabilizar como rebaja 3 meses y 6 días, sin que haya explicación a la diferencia de 2 días entre una y otra decisión. 8.- Vuelve a hacerse necesario llamar la atención de los Operadores Judiciales acerca de la seriedad con la que deben tratar el tema de las redenciones de pena por trabajo, estudio o enseñanza, pues el análisis de las certificaciones de los centros carcelarios no puede limitarse, como en este caso, a la pura contabilización mecánica de los lapsos que se hacen constar, sino que, como corresponde a su deber de Funcionarios Judiciales, deben verificar que el contenido material de las constancias se ajuste a la normatividad legal y reglamentaria; que la actividad certificada sea de las contenidas en la ley; que las jornadas sean las ordinarias y si son extraordinarias, estén previa y debidamente autorizadas; que los certificados sean originales, que contengan los anexos necesarios; en fin, se trata de que ejerzan responsablemente su poder-deber de Funcionarios Judiciales que revisan una actuación administrativa que tiene incidencia directa en la actividad procesal, pues las redenciones de pena modifican, reduciéndola, la sanción punitiva impuesta en la sentencia condenatoria. 9.- Como esta nueva petición de libertad ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del señor MOSQUERA MURILLO se reclama con fundamento en el reconocimiento que el Juzgado 1° Penal del Circuito de Quibdó (Chocó) hizo en auto del 23 de septiembre de 1997 de una redención de pena por enseñanza en cuantía de 4 meses y 4 días, cuya copia auténtica adjuntó el procesado, resulta necesario el pronunciamiento de la Sala sobre semejante situación. 9.1.- Perplejidad causa a la Corte el comportamiento de la señora Juez 1° Penal del Circuito de Quibdó al proferir el auto citado sin tener competencia para ello. 9.2.

A riesgo de parecer elementales, debe la Corte abordar el estudio de esta situación tan poco ortodoxa, reiterando sus pronunciamientos sobre la naturaleza de las decisiones de libertad cuando la sentencia no está en firme aunque se haya dictado la de primera instancia. La libertad que se solicita en estos casos, debe tramitarse siempre bajo los preceptos del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, pues se trata de una pretensión provisional, por el estadio procesal de la actuación que es el de sentencia en trámite de impugnación. En punto al ordinal 2° de tal norma, es decir, la libertad provisional por haber cumplido el tiempo necesario para obtener la libertad condicional, el factor de competencia ha sido establecido por el legislador con claridad meridiana: “la libertad provisional a que se refiere este numeral será concedida por la autoridad que esté conociendo de la actuación procesal al momento de presentarse la causal aquí prevista”.

Claro queda, entonces, cual es la autoridad que ha de conceder la libertad, si a ella hubiera lugar. Ahora bien, como para esta precisa causal debe tenerse en cuenta no solo el tiempo que el procesado lleve en detención preventiva, valga decir privado efectivamente de la libertad, sino “la rebaja de pena por trabajo o estudio”, no puede concluirse otra cosa, sino que la regla de competencia para la concesión del beneficio, lo es también para el análisis y reconocimiento -provisional se reitera- de los abonos por trabajo o estudio, incluida aquí la enseñanza.

Este es el único y claro entendimiento que acepta la norma citada. 9.3.- Ahora bien la anterior conclusión, se obtiene igualmente por el método exactamente contrario, es decir, demostrando la incompetencia de las demás autoridades. No es competente el Juez de primera instancia, porque al dictar la sentencia de tal grado jurisdiccional y haber sido impugnada, la concesión del recurso ha debido hacerse en el efecto suspensivo que significa “como su nombre lo indica {que} se suspende la competencia del funcionario que dictó la providencia, a quien le queda vedada cualquier actuación posterior, hasta cuando el superior decida el recurso y la decisión recurrida no puede cumplirse hasta que el Juez ad quem lo confirme”�.

Ahora bien, el Juez de Primera Instancia únicamente recupera la competencia respecto del proceso, para efectos de la ejecución de la sentencia, siempre y cuando en su territorio no exista aún Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad �, pero es requisito sine quanon de tal competencia la ejecutoria de la sentencia que impone la pena o la medida de seguridad.

Tampoco es competente el Tribunal de Segunda instancia que agota su competencia con la expedición de la decisión que resuelve el recurso interpuesto, sin que vuelva a recuperarla jamás. 9.4.- Con vista en el marco normativo analizado, aparece evidente la incompetencia de la Juez 1ª Penal del Circuito de Quibdó (Chocó) para el proferimiento de la decisión, pues la actuación procesal a la que está vinculado el señor JOSE DAULIS MOSQUERA MURILLO se halla en la actualidad pendiente de la solución del recurso extraordinario de casación y por tanto “la autoridad que está conociendo de la actuación al momento de presentarse la solicitud” de libertad provisional es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, autoridad por ende competente para decidir tales peticiones y concomitantemente las de abono de pena por trabajo, estudio o enseñanza.

La incompetencia de la Juez 1ª Penal del Circuito para la producción de esa actuación procesal la hace nula por adecuarse exactamente a la situación descrita en el ordinal 1° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal como causal de nulidad: Falta de competencia del funcionario judicial. 9.5.- La Corte como autoridad competente, en este preciso estadio procesal, ha adoptado dos decisiones diferentes respecto de los pronunciamientos del Tribunal y de la Juez, lo que se explica en que el auto del Tribunal aunque equivocado, fue proferido por el Juez competente, lo que hace que se mantenga su legitimidad, pero se repruebe su certeza; en contrario, en el caso de la Juez 1ª Penal del Circuito, la decisión es ilegítima, porque procede de funcionaria incompetente, por lo que independientemente de su certeza se impone su anulación en cumplimiento de la Constitución, debido proceso, y de la ley, falta de competencia. 9.6.- La Corte observa que los fundamentos probatorios de la decisión que se anula fueron las copias de los certificados de trabajo del interno MOSQUERA MURIILO de 1996 y 1997 y dos actas del Consejo de Disciplina de 28 de abril y 30 de junio de 1997, lo que aparentemente indica que son duplicados de la documentación original que reposa en el expediente (folios 132, cuaderno del Tribunal y 18 del cuaderno de la Corte), lo que agregaría a la ilegitimidad de la decisión un contenido material erróneo, que es necesario dilucidar, por lo que se ordenará comunicar esta decisión a esa Funcionaria Judicial y se le reclamaran los documentos que le fueron presentados para la adopción de la decisión que se anula. 10.- Aclarados los entuertos, procede la Corte al análisis concreto de la petición de libertad. 10.1.- En oportunidad anterior, la Sala se abstuvo de considerar la redención de pena por enseñanza a partir del certificado del 19 de agosto de 1997, por no haberse agregado la cartilla biográfica del interno, requisito que ya ha sido acreditado, por lo que las 208 horas allí certificadas, que equivalen a 52 días de labores, como resultado de la ecuación ordenada por el artículo 98 de la Ley 65 de 1993 de 4 horas de enseñanza = 1 día de estudio, se tendrán como parte cumplida de la pena en cuantía de 26 días que es el total que surge de dividir por 2 el número de días estudiados, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 97 de la ley citada, en concordancia con el artículo 98 ya mencionado. 10.2.- El señor MOSQUERA MURILLO se encuentra detenido domiciliariamente desde el 20 de noviembre de 1995 (folio 110, cuaderno No. 4) y carcelariamente a partir del 10 de octubre de 1996 (folio 450, cuaderno No. 6), lo que significa que hasta la fecha (10 de octubre de 1997) ha permanecido privado efectivamente de la libertad durante 22 meses y 19 días, al que se suman los 26 días a que tiene derecho por enseñanza de acuerdo al certificado del folio 16 del cuaderno de la Corte, resultando entonces un lapso de 23 meses y 15 días de pena descontada, tiempo inferior al de 25 meses que son las dos terceras partes de la pena impuesta que fue de 37 meses y 15 días. 11.- Demostrada así que el peticionario no cumple el requisito objetivo del artículo 72 del Código Penal que es la norma pertinente a aplicar en concordancia con el 415 ordinal 2° del Código de Procedimiento Penal, se impone despachar negativamente la solicitud del sindicado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR, en los precisos términos señalados en la parte motiva, la decisión del 23 de junio de 1997, por medio de la cual una Sala de decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó reconoció 3 meses y 8 días de abono por enseñanza, al tiempo de detención efectiva que ha descontado el procesado JOSE DAULIS MOSQUERA MURILLO, revocatoria que se extiende al auto del 9 de julio de 1997, por el que se negó la reposición del primero.

SEGUNDO: ANULAR el auto del 23 de septiembre de 1997 del Juzgado 1° Penal del Circuito de Quibdó (Chocó) por medio del cual concedió una redención de pena por enseñanza en cuantía de 4 meses y 4 días al procesado JOSE DAULIS MOSQUERA MURILLO.

TERCERO: NEGAR la libertad provisional solicitada por el procesado JOSE DAULIS MOSQUERA MURILLO.

CUARTO

COMUNIQUESE esta decisión a las autoridades involucradas y ofíciese a la Juez 1ª Penal del Circuito de Quibdó (Chocó) para que remita toda la documentación original que generó la decisión que se anula.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �.- Auto del 10 de abril de 1997; Radicación No. 9.478, trámite de casación, sindicado Gerardo Ospina Tovar. �.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal;

Auto de Segunda Instancia, 28 de junio de 1988. Magistrado Ponente: Jorge Carreño Luengas; en Gaceta Judicial No. 2432, Tomo CXCIII, primer semestre, 1988, página 647. �.- Confrontar Acuerdo 54 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, del 24 de mayo de 1994 y artículo 15 transitorio del Código de Procedimiento Penal.

Radicación No. 13.450 Daulis Mosquera Murillo Casación �PÁGINA � �PÁGINA �16� Radicación No. 13.450 Daulis Mosquera Murillo Casación