SALA DE CASACION LABORAL Hugo Germán Perdomo Pacheco Vs. Caprecom - Telecom. Rad. No. 13447 PAGE Hugo Germán Perdomo Pacheco Vs. Caprecom - Telecom. Rad. No. 13447 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 13447 Acta No. 16 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil (2000).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Germán Perdomo Pacheco contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de julio de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

ANTECEDENTES Hugo Germán Perdomo Pacheco demandó a Caprecom y a Telecom para obtener el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación con sus mesadas indexadas; que Caprecom pague la cesantía desde el 27 de agosto de 1971 hasta el 31 de marzo de 1995 con el último factor salarial, así como la prima de retiro por jubilación. Demandó, en subsidio, la indemnización convencional por despido injusto y la indemnización moratoria por estas causas: la falta de pago de salarios, intereses de la cesantía, el exámen médico de retiro, la falta de pago de la cesantía con el último salario incluyendo todos los factores salariales y la falta de pago de las primas semestrales de Navidad de 1995 con el último factor salarial.

En lo que interesa al recurso extraordinario, las anteriores pretensiones se fundamentan en estos hechos: el demandante prestó servicios a Telecom del 27 de agosto de 1971 al 31 de marzo de 1995; las prestaciones sociales fueron liquidadas con el sueldo básico y no con el factor salarial; mediante acta 1664 del 12 de enero de 1995, la junta directiva de Telecom aprobó para sus trabajadores un plan de retiro compensado; como consecuencia del plan de retiro el demandante se vio obligado a acogerse a él a partir del 10 de abril de 1995 y según acta de audiencia pública especial de conciliación renunció al derecho a la pensión de jubilación; el plan de retiro no tuvo en cuenta que el peticionario era de carrera administrativa, que contaba con 23 años, 6 meses y 19 días de antigüedad y que llevaba en cargos de excepción por 14 años, 4 meses y 27 días y 45 años de edad;

Telecom liquidó una bonificación con sueldo de $319.369 y teniendo en cuenta las variables de antigüedad o tiempo de servicio, escala y cargo, sueldo o asignación básica mensual, edad y base de liquidación; que en ello se dio una diferencia con lo pactado en la convención que establece una indemnización liquidable con el salario y no con el sueldo básico; que la indemnización debe incluir todos los factores salariales, tales como prima de Navidad, semestral, bonificación, auxilio de alimentación, horas extras y prima de saturación; que al demandante se le liquidaron las cesantías año por año y fueron acumuladas en la misma empresa; que no le cancelaron anualmente los intereses sobre las cesantías tal como lo prevé la ley; que el artículo 253 del CST establece que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual del trabajador siempre que no haya tenido variación en los tres últimos meses y en caso contrario y en el de los salarios variables se tomarán como base el promedio devengado en el último año; que los trabajadores de Telecom tuvieron un incremento salarial aproximadamente del 20 % a partir del 10 de enero de 1995 el cual fue cancelado en el mes de abril de 1995, incremento que se reflejó en el auxilio de alimentación y las demás prestaciones sociales legales; que el demandante trabajó hasta el 28 de febrero de 1995, por lo tanto el aumento salarial lo cobijaba para todos los efectos, tanto para la liquidación de la indemnización, la prima semestral de Navidad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, reliquidación que no se le efectuó; que según la ley y la jurisprudencia sobre las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 tiene derecho a la pensión con veinte años de servicios en cualquier cargo y a cualquier edad; que el actor estuvo afiliado a Caprecom desde el 27 de agosto de 1971, antes de la ley 100 de 1993 y antes del 31 de marzo de 1994, por lo cual la pensión está a cargo de Caprecom.

Telecom se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones previas de falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de jurisdicción y competencia, así como la consagrada en el numeral 11 del artículo 97 del CPC; y como perentorias, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, compensación, pago de lo no debido, pago total de la obligación y cosa juzgada.

Caprecom igualmente se opuso y excepcionó inexistencia del derecho y petición antes de tiempo. El Juzgado 20 Laboral de Bogotá, por medio de sentencia del 5 de abril de 1999, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado. Sobre el tema de la pensión de jubilación dijo el Tribunal que la legislación invocada por el actor es de aplicación a los trabajadores que desempeñen determinadas actividades por un tiempo de veinte años o más, pero que no basta que tengan veinte años de servicios en cualquier empresa sino que el dicho servicio debe prestarse en su totalidad en las labores que justifican la preferencia legal.

Al respecto tomó apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema según la cual “Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dicha actividad, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 10 de la Ley 28 de 1943, 10 de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años”. Y concluyó el Tribunal de esta manera: “En el presente caso basta la lectura de la demanda para determinar que el demandante, no prestó sus servicios durante 20 años en las actividades especiales descritas en las leyes 2 de 1932 y 22 de 1945, sino que lo hizo en labores de oficina ya que comenzó (sic).

Acepta el actor que solo prestó sus servicios en labores de excepción por 14 años. En estas condiciones, es claro que no tiene el derecho reclamado por lo que se confirmará la decisión del juez de primer grado que fue absolutoria”. Sobre el tema de la reliquidación y pago de la cesantía dijo el Tribunal que la demandada fue establecimiento público y posteriormente, a partir del 31 de diciembre de 1992, se convirtió en empresa industrial y comercial del Estado; en esas condiciones la liquidación del auxilio de cesantía se rige por el decreto 3118 de 1968 que consagra la liquidación definitiva anual; por ello, dijo el Tribunal, no es procedente liquidar esa prestación en la misma forma consagrada en el CST que solo rige para las relaciones laborales entre particulares.

Y textualmente agregó: “En la demanda afirma la demandante que la demandada liquidó y pagó la cesantía año por año que es precisamente la forma establecida en el Decreto 3118 de 1968. Por esa razón, se confirmará la absolución”. Sobre la prima de retiro por jubilación afirmó el fallador que el demandante no se retiró para disfrutar una pensión de jubilación, razón por la cual no tiene derecho a la prima solicitada.

Y respecto de la indemnización moratoria dijo: “Pide el actor la indemnización moratoria por varios razones descritas en su demanda. Al respecto se anota que no se indica cuales fueron los salarios dejados de pagar ni que tuviera derecho a los intereses consagrados en la ley 52 de 1975, ni que su cesantía se debe liquidar todo el tiempo con el último año de servicios.

Tampoco que el demandante hubiera solicitado la práctica del examen médico de retiro en los términos previstos en el Decreto Reglamentario 2541 de 1945”. EL RECURSO DE CASACION Lo propuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en función de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene de manera solidaria y conjunta a Caprecom al pago de la pensión de jubilación, indexando las mesadas causadas, y a Telecom a reajustar el auxilio de cesantía y la prima por retiro con derecho a jubilación. De manera subsidiaria respecto de Telecom, pide la indemnización convencional por despido, así como la indemnización moratoria por estas causas: la falta de pago de los intereses, el examen médico de retiro y la cesantía con todos los factores salariales.

A pesar de que el recurrente denomina los cargos, primero, segundo y cuarto, solo propone tres cargos. Esos tres cargos fueron replicados por Telecom. Caprecom no ejerció el derecho de oposición. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por la aplicación indebida indirecta de los artículos 16 de la ley 2 de 1932, 1° de la ley 26 de 1943, parágrafo 3° del artículo 1° de la ley 22 de 1945, 21 del decreto 1237 de 1946, 11 del decreto 2661 de 1960, 467 y 469 del CST, 18, 149 1496, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769 y 2341 del CC, 23 de la Constitución Política de Colombia, y por el consecuencial quebranto de los artículos 10 del decreto 2201 de 1987, 27 del decreto 3135 de 1968, 68, 69, 75 y 76 del decreto 1848 de 1969, 1° de la ley 33 de 1985, 36 de la ley 100 de 1993, 1° del decreto 1111 de 1998, el decreto 2127 de 1945, 1500, 1502, 1517 y 1524 del CC, 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado) y 262 del CPC, 20, 55, 60, 61 y 78 del CPT y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Afirma que el sentenciador incurrió en los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado estándolo que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación por haber laborado por más de 23 años al servicio del estado, sin tener en cuenta la edad. “2. Dar por demostrado sin estarlo, que solo a los trabajadores que desarrollen determinada labor para la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, puede reconocérseles la pensión de jubilación al laborar por más de 20 años para la misma, cualquiera que sea su edad.

“3. No dar por demostrado estándolo que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios a la demandada Telecom, sin tener en cuenta la edad”. Afirma que los errores señalados se originaron en la falta de apreciación de la contestación de la demanda de Telecom y Caprecom, el Acuerdo de Junta directiva No. JD 0055 de 1993 (fls. 537 a 544), el acta de conciliación, la convención colectiva, el certificado de tiempo de servicios a Telecom y los cargos desempeñados (fl. 296), la resolución 135 de fecha 5 de febrero de 1.997 de Caprecom.

Para la demostración de los errores de hecho afirma: “El Honorable Tribunal Superior, al estudiar la pretensión de pensión de jubilación, no tuvo en cuenta todas las pruebas allegadas al proceso, considerando que los trabajadores de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, solo pueden acceder a la pensión de jubilación sin consideración a la edad, cuando desempeñen determinados cargos.

“En relación a la demandante, el ad quem, no tuvo en cuenta que por el simple hecho de laborar para la entidad demandada TELECOM; cualquiera que sea el cargo, de por si adquiere el derecho a percibir una pensión de jubilación al cumplir los 20 años de servicios cualquiera que sea la edad, dando una aplicación no contenida en las normas especiales para los trabajadores de Telecom, dado que restringe el ad quem el reconocimiento pensional a los trabajadores que desempeñen cargos de excepción, cuando la norma en forma genérica y sin restricción alguna estableció el reconocimiento pensional con el simple hecho de haber laborado más de 20 años al servicio del Estado condicionado a ser trabajador de Telecom, pero esta no es la razón principal para que le sea reconocida la pensión de jubilación a la demandante, pues esta reside en hallarse laborando permanentemente en una entidad en la cual se encuentra expuesta a las irradiaciones que generan los medios de comunicación usualmente manipula TELECOM.

“De igual forma el ad quem no tuvo en cuenta la contestación de la demanda realizada por cada una de las demandadas, que en si mismas no controvierten el tiempo de servicios prestado a la demandada, siendo el fundamento de la contestación el que no se hubiere prestado el servicio en un cargo de los que ellos consideran de excepción. “Para el ad quem, el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 20 años de servicio sin consideración a la edad, solo procede en los casos en los cuales los trabajadores se encuentren desempeñando cargos de los denominados en las citadas normas, sin tener en cuenta que el parágrafo 3° del artículo 1° de la ley 22 de fecha 26 de noviembre de 1.945 expresamente en su parte final establece claramente la extensión del beneficio pensional a los 20 años de servicio sin consideración a la edad, a los trabajadores de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones.

“Luego se le ha dado por parte del juzgador de segunda instancia una interpretación indebida y señalando un alcance no establecido en la misma norma, sin considerar el principio de favorabilidad de la ley laboral que se resuelve en favor del trabajador siempre, lo cual conjuntamente con la falta de apreciación de las pruebas llevó a la aplicación errónea de las normas contentivas del derecho pensional excepcional, puesto que al señalarse en el parágrafo citado que el beneficio pensional se hace extensivo al contener la conjunción copulativa (y), que enlaza dos conceptos, pero nunca puede llevar a confundirlos.

“Así pues mal se haría en interpretar el concepto restringiéndolo cuando la norma no lo indica expresamente. “Es precisamente la intención del legislador, la de proteger a todos los trabajadores de la entidad, por razón de la labor desarrollada y el lugar donde se ha de prestar el servicio, es así como entendiendo que el lugar donde prestan el servicio todos los empleados de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones, se encontraban expuestos a las irradiaciones propias de estos medios de comunicación, resolvió sin restricción a los cargos desempeñados conceder el beneficio pensional a los 20 años de servicio sin limitación de la edad, lo cual no fue entendido por el Ad quem, quien dando una limitación al derecho pensional, que no se encuentra contenida en la normatividad vigente, restringe el derecho a acceder a la pensión de jubilación plena.

“El ad quem no tuvo en cuenta la resolución obrante a folios 438 a 444, que establecen claramente el tiempo de servicios de la demandante al Estado, concomitante con la obrante a folio 296 del expediente, que indica claramente que el servicio se prestó en su última relación laboral para Telecom, estableciéndose igualmente con el acta conciliatoria obrante a folios 564 a 566 del expediente, cumpliéndose la demostración de el lapso laborado para el Estado de 24 años, 1 mes y 9 días, con lo cual la demandante adquiere el derecho pensional.

“Si el ad quem hubiese apreciado las anteriores pruebas y valorado el acervo probatorio en su integridad, hubiera condenado a la demandada en forma principal CAPRECOM al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y las consecuentes mesadas atrasadas junto con las primas pensionales de junio y diciembre, debidamente indexadas”. Dice Telecom que el demandante fue oficial de recibo y por eso no tiene derecho a la pensión especial de jubilación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar de que el recurrente formula este cargo por la vía indirecta, que es el que debe proponerse cuando la supuesta violación de la ley sustancial emana de la comisión de errores de hecho o de derecho, basta la lectura de su argumentación para concluir que hace un cuestionamiento puramente jurídico a la sentencia del Tribunal, puesto que el recurrente asume, que la pensión reclamada se causa sin consideración a la edad y por la sola circunstancia de ser funcionario de Telecom.

Lo cierto es que el Tribunal tuvo por demostrado que el actor no trabajó durante sus veinte años de servicios en actividades que merecieran la aplicación de la ley especial. Por su parte el recurrente, sin desconocer esa circunstancia, hace el planteamiento jurídico que ya se ha reseñado. La ineficacia del cargo, en consecuencia, está de bulto.

En todo caso, la argumentación del recurrente no es la de esta Corporación. La sentencia de la Corte que cita el Tribunal, que se profirió con ponencia del H. Magistrado Dr. Rafael Méndez Arango, es la que ha informado las decisiones sobre la materia. En la sentencia del 26 de junio de 1997 (expediente 9498), dijo en lo pertinente la Sala: “Para confirmar la absolución que dispuso su inferior el Tribunal hizo un recuento de las normas que consagran las pensiones de jubilación en favor de los trabajadores de las empresas de telecomunicaciones y radiocomunicaciones, relacionando a tal efecto las Leyes 2ª de 1932, 28 de 1943 y 22 de 1945 y los Decretos 2261 de 1960, 2367 de 1963, 3135 de 1968, 1570 de 1973 y 910 de 1978; pero específicamente su conclusión la extrajo de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 22 de 1945, norma que entendió armoniza con el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960.

“Según el juez de alzada, únicamente quienes trabajen durante veinte años desempeñando "las labores de operadores de radio y telégrafos, los jefes de línea, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los plegadores, los revisores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo" tienen derecho a jubilarse a cualquier edad.

“Al hacer esta interpretación el Tribunal de Medellín se basó en la jurisprudencia de la Corte, por lo que no incurrió en el yerro hermenéutico que denuncia el recurrente, ya que las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente, pues, precisamente las peculiaridades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente.

“Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años. “La jurisprudencia de esta Sala ha expresado suficientemente la razón de ser de las normas legales que consagran pensiones especiales para algunos trabajadores.

Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo de 1990, en la cual precisó que: " " "' accidental interrupción para que no llegara a cumplirse el requisito de la continuidad y se perdiera el derecho a la pensión. "'. (G.J., Tomo CLII, pág. 592 -subraya la Sala-). " (G.J., Tomo CCII, pág. 735.). “De igual modo, ese es el entendimiento que el propio legislador le ha dado a la situación relacionada con el tiempo de servicios requerido para acceder a pensiones de jubilación especiales en atención a la naturaleza de la actividad del trabajador, como lo demuestra claramente el artículo 273 del Código Sustantivo del Trabajo, que al regular lo concerniente al lapso de labores exigido para acceder a las pensiones especiales allí previstas dispone lo siguiente: "La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo sino a la actividad o profesión de que se trate".

“Aun cuando esa precisión está referida a disposiciones distintas a las aplicadas para resolver el presente caso, ella autoriza para afirmar que la exégesis efectuada por el Tribunal no fue equivocada, en la medida en que encuentra pleno respaldo en normas legales análogas y posteriores. “De otra parte, la interpretación según la cual para acceder a la pensión de jubilación reclamada se requiere una vinculación laboral por un tiempo superior a veinte años, de los cuales un mínimo de diez deben ser ejercidos en cargos de excepción, corresponde a una equivocada hermenéutica de los artículos que regulan la pensión especial que se estudia y se aparta del tenor literal de sus textos, en los que no se advierte la oscuridad o ambigüedad alegadas por el recurrente, no siendo entonces necesario acudir a otros métodos de interpretación, dada la claridad de su significado.

“No desconoce la Corte que la inteligencia y alcance de los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960 que se propone en el cargo resulta indiscutiblemente más beneficiosa para el trabajador; mas ocurre que ella se aparta frontalmente del tenor literal de dichas normas y no corresponde a su genuino sentido, en las que incontestablemente se exigen veinte años de servicios en las actividades que allí se mencionan para obtener la pensión especial de jubilación. “Interesa destacar que en aquellos casos en los que el legislador ha considerado que el tiempo de servicios en determinada actividad puede ser inferior al total exigido para adquirir la pensión especial, así lo ha dispuesto expresamente y sin lugar a dudas, tal como ocurre con el artículo 17 del Decreto 2150 de 1995, que preceptúa que " los afiliados al sistema general de pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos previstos en el artículo siguiente ".

No prospera el cargo, en consecuencia. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta a causa de la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del CST, 22 del decreto 3116 de 1968, 18, 1502, 1494, 1496, 1507, 1542, 1603, 1626, 1627, 1626, 1634, 1415, 1603, 1657, 1757, 1769 y 2341 del CC, 23 de la Constitución Política de Colombia, y por el consecuencial quebranto de los artículos 1, 11, 12 literal F, 17 literal A, 22, 46, 47 y 49 de la ley 6ª de 1945 en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 11, 17, 18 y 26 numerales 3, 6 y 9, 27 numerales 2 y 11, 36, 37, 43 y 47 del decreto 2127 de 1945, 5, 17 y 40 del decreto 1045 de 1978, 2 del decreto 2201 de 1967, 26, 28, 29 y 30 del decreto 3118 de 1968, 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado) y 262 del CPC, 60 y 61 del CPT y 25 de la Constitución Política de Colombia.

Afirma que el Tribunal incurrió en estos errores de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo, que a la (sic) demandante se le liquidó y pagó el auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado. “2. Dar por demostrado sin estarlo, que a la (sic) demandante se le liquidó y pagó los intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado. “3.

Dar por demostrado sin estarlo, que a la (sic) demandante se le liquidaron las cesantías definitivas de conformidad con el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios. “4. No dar por demostrado estándolo, que obran las cuantías de los factores salariales para efectos de la reliquidación de cesantías definitivas”. Afirma que el sentenciador dejó de apreciar el oficio 00135400 - 002316 del folio 12, la contestación de la demanda de Telecom y de Caprecom, el interrogatorio de parte al representante legal de Telecom, la relación de tiempo de servicios de la demandante del folio 296, la convención colectiva de trabajo, el certificado del Fondo Nacional del Ahorro del folio 536, el acuerdo de junta directiva JD -00055 (fls. 537 a 544), la orden de pago del folio 547, la relación de cesantías liquidadas año por año a la demandante de los años 1994 y 1995 (folios 549 a 553), el acta de conciliación suscrita entre la demandante y la demandada, así como la relación de pagos de folios 582 y 583.

Para la demostración afirma: “El Honorable Tribunal Superior, al estimar la pretensión de reliquidación y pago de cesantías definitivas determinó según su entender, que siendo la demandada una empresa industrial y comercial del estado, para la liquidación del auxilio de cesantía de las personas que prestan sus servicios es aplicable el Decreto 3116 de 1.968, lo que implica que el valor de la cesantía se debe liquidar año por año tomando el último salario devengado en cada año, señalando que no es procedente liquidar dicha prestación en la misma forma consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo, “En el pronunciamiento del ad quem simplemente se circunscribe a señalar que como en la demanda se indica que las cesantías fueron liquidadas año por año es precisamente la forma establecida en el Decreto 3118 de 1.968, sin detenerse a establecer si el valor liquidado y pagado lo fue en conformidad.

“La controversia en lo planteado por el ad quem, se encuentra en que se dio una aplicación a una norma que no consagraba la liquidación de las prestaciones sociales de los trabajadores de Telecom, puesto que el Decreto 3118 de 1.968, corresponde a una norma aplicable a otros trabajadores oficiales, pero para los efectos de los trabajadores de Telecom, estos se rigen por normas especiales, como lo es el Decreto 2201 de 1.987, en su artículo 2°, y con carácter complementario la convención colectiva de trabajo allegada al plenario.

“Así mismo da por establecido que se solícita se reliquiden las prestaciones sociales con fundamento en las normas del Código Sustantivo del Trabajo, situación esta que no aparece solicitada ni en las pretensiones, ni en los hechos de la demanda se relaciono nada en este sentido. “El hecho de que se hubiere relacionado por error en los hechos de la demanda, las normas del Código Sustantivo del Trabajo, no infiere que por este solo hecho deban despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto es deber del juzgador aplicar las normas que regulan los derechos pretendidos, sin sacrificar el derecho de la trabajadora demandante a percibir el valor real de las cesantías, por el simple hecho de hacer alusión a una norma que no corresponde y cuando ello se señaló como se establece solo para efectos de los factores que se habían de tener en cuenta para liquidar las cesantías definitivas, así lo ha establecido la H. Corte respecto de circunstancias similares a la actual cuando señaló: “( ) “Así las cosas, el hecho de que se mencionara en los hechos de la demanda, las normas del Código Sustantivo del Trabajo, respecto de la liquidación de las cesantías, no por este simple hecho se debía desechar las pretensiones de la demandante, así mismo no por este simple hecho debió el ad quem dar por establecido que lo pretendido era la reliquidación de las cesantías en su conjunto y por todo el tiempo laborado con el último salario devengado en el último año de servicios, lo cual es inexacto y no corresponde a la pretensión de la demanda, la cual como se puede apreciar lo que se requiere es la reliquidación y pago de cesantías definitivas, desde la fecha de ingreso hasta la fecha de retiro, con el último factor salarial, y no se indica que se liquiden con el ultimo factor salarial devengado en el último año, pues este último calificativo no se plantea ni en la pretensión ni en los hechos de la demanda.

“Luego la pretensión es clara y corresponde con los hechos de la demanda, como puede observarse a folio 5 del expediente en el hecho 5.12, se indica claramente que las cesantías fueron liquidadas año por año y acumuladas en la misma empresa, en razón a ello, se solicita la reliquidación de las mismas en tal sentido, puesto que en parte alguna de los hechos se solicita expresamente que las cesantías sean reliquidadas según lo establecido por el Código Sustantivo del Trabajo, sino que simplemente se reseña que factores deben ser tenidos en cuenta para efectos de liquidar las cesantías, más nunca se menciona en los hechos que las cesantías sean reliquidadas bajo estas normas.

“En todo caso, si el juzgador de segunda instancia, consideraba que la demanda presentada no era clara en cuanto a lo pretendido respecto de la reliquidación y pago de cesantías, a fin de no sacrificar el derecho de la trabajadora, debió desentrañar lo pretendido y con base en los conocimientos y facultades investidas en él, establecer si las cesantías que le fueron pagadas a la demandante correspondían o no al tiempo laborado y el salario devengado, sin sacrificar el derecho, puesto que como lo ha determinado la H. Corte Suprema en materia civil cuando emitió el siguiente pronunciamiento: “( ) “Este pronunciamiento de la H. Corte en lo civil, sirve igualmente para lo laboral, dado que la parte más débil en el proceso lo es la parte demandante, siendo por lo general el trabajador, debido a que quien cuenta con más medios de defensa lo es el patrono, tanto por su capacidad económica, como en lo relacionado con las pruebas contenidas ellas gran parte en los archivos de la misma.

“Como se establece de las documentales obrantes a folios 549 a 553, el valor de las cesantías reconocidas no corresponden con los valores devengados en cada uno de los años de servicio, para una muestra tenemos los dos últimos años de servicio que certificaron los pagos efectuados por concepto de salarios a la demandante y concordante con la documental obrante a folios 582 y 583, que establecen que para el año de 1.994, devengó en total la suma de $7.245.800. para el año de 1.994, siendo el promedio salarial la suma de $603.816.67, luego el valor de las cesantías para dicho año corresponde a la misma suma y como se puede observar al folio 549 y 552 del expediente solo se reconoció la suma de $522.177.00, encontrándose un desface de $81.639.66.

Y PARA EL AÑO DE 1.995, el valor de los devengados totales fueron por la suma de $1.497.245, siendo el promedio mensual la suma de $499.081.67. por lo que el valor de las cesantías para el año de 1.995 correspondía a la suma de $124.770.41, que casi corresponde a la liquidada por la demandada que fue por la suma de $124.755.00 según la misma documental, pero el desface se presenta en el año de 1.994. que acumulado al año de 1.995, encuentran la gran diferencia, ello sin tener en cuenta si los valores cancelados corresponden o no a lo que por ley y la misma convención tenía derecho en cada uno de los derechos prestacionales, el juzgador de segunda instancia no apreció las anteriores pruebas, vulnerando el derecho al trabajo que según lo normado en la ley 6 de 1.945, decretos 2127 de 1.945, garantizan los derechos laborales en cuanto al mismo contrato de trabajo, sin que pudiere percibirse reclamación alguna en tratándose de las mismas normas respecto de el pago de las cesantías y su reliquidación, pues estas contemplan las obligaciones y deberes de las empresas estatales como patronos y las obligaciones de los trabajadores.

Con lo anterior se establece claramente el error de derecho al aplicar una norma diferente a la que regula la liquidación de las cesantías para los trabajadores de Telecom, así mismo en relación a la falta de apreciación de las pruebas que se indicaron que establecen claramente el desfase en la liquidación y las causas por las cuales debe reliquidarse el valor de las cesantías canceladas según la documental obrante a folio 547, documental esta igualmente dejada de apreciar por el ad quem y lo llevó a incurrir en los errores indilgados (sic).

“Por otro lado de conformidad con establecido por el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, la convención colectiva es ley para las partes y hace parte del contrato de trabajo, así pues según lo pactado en el artículo 22 numeral 2o.. literal d) de la convención colectiva (fl. 456) prueba esta dejada de apreciar por el ad quem, el valor de las cesantías se liquida un mes por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción de año, los cuales son acumulados con los intereses a las cesantías en un porcentaje del 12% anual sobre saldos.

“De lo anterior fluye de manera clara que no le fueron canceladas las cesantías definitivas al demandante con el salario promedio mensual devengado, ni teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, por lo que procede la reliquidación solicitada en la demanda. “Si el ad quem, hubiera analizado el acervo probatorio, y hubiera inferido los factores salariales con base en el salario básico demostrado, hubiere determinado que al demandante no se le cancelaron las cesantías e intereses a las cesantías en conformidad, y hubiere condenado a la demandada por este concepto”.

Dijo Telecom que ni la convención ni los decretos 2201 de 1987 y 2123 sustraen el régimen de la cesantía de lo dispuesto por el decreto 3118 de 1968, por lo cual estima que en nada erró el fallador de segundo grado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fundamento cardinal de la sentencia del Tribunal está en que según la demanda, a la trabajadora demandante se le debe aplicar el régimen legal de cesantía del Código Sustantivo del Trabajo y en que, por no ser ello jurídicamente posible, la pretensión fue bien denegada por el Juzgado.

El sentenciador comenzó por precisar que la demandada fue establecimiento público y posteriormente, a partir del 31 de diciembre de 1992, se convirtió en empresa industrial y comercial del Estado. Señaló que, en esas condiciones, la liquidación del auxilio de cesantía se rige por el decreto 3118 de 1968 que consagra la liquidación definitiva anual y por ello, no es procedente liquidar la cesantía en la misma forma consagrada en el Código Sustantivo de Trabajo que solo rige para las relaciones laborales entre particulares.

Textualmente agregó: “En la demanda afirma la demandante que la demandada liquidó y pagó la cesantía año por año que es precisamente la forma establecida en el Decreto 3118 de 1968. Por esa razón, se confirmará la absolución”. Ese soporte fundamental de la sentencia del Tribunal no aparece desvirtuado en el cargo, ni podía serlo puesto que efectivamente la demanda inicial del juicio fundamentó el reajuste retroactivo de la cesantía sobre la base de que la falta de entrega de las liquidaciones anuales de la cesantía al Fondo Nacional de Ahorro hace aplicable el régimen retroactivo del CST, lo que tampoco es cierto.

En esas condiciones, el cargo no prospera. TERCER CARGO (lo denomina “CUARTO CARGO”) Acusa violación indirecta a causa de aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del CST, 2° del decreto 2201 de 1.967, 1° del Decreto 797 de 1.949, 18, 1502, 1494, 1496, 1507, 1542, 1603, 1626, 1627, 1626, 1634, 1645, 1656, 1657, 1757, 1769 y 2341 del CC, 23 de la Constitución Política de Colombia, y por el consecuencial quebranto de los artículos 1, 11, 12 literal E, 17 literal A, 22, 46, 47 y 49 de la ley 6ª de 1.945 en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 11, 17, 18, 26 numerales 3. 6 y 9 y 27 numerales 2 y 11, 36, 37, 43 y 47 del decreto 2127 de 1945, 5, 17 y 40 del decreto 1045 de 1976, 26, 28, 29 y 30 del decreto 3116 de 1968, 174, 175, 176, 177, 244, 262 (modificado) y 262 del CPC, 60 y 61 del CPT y 25 de la Constitución Política de Colombia.

Le señala al Tribunal la comisión de estos errores de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo, que a la (sic) demandante se le liquidó y pago el auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado. “2. Dar por demostrado sin estarlo, que a la (sic) demandante se le liquidó y pagó los intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado. “3.

Dar por demostrado sin estarlo, que a la (sic) demandante se le liquidaron las cesantías definitivas de conformidad con el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios. “4. No dar por demostrado estándolo, que obran las cuantías de los factores salariales para efectos de la reliquidación de cesantías definitivas. Afirma que el sentenciador dejó de apreciar el oficio 00135400 - 002316 del folio 12, la contestación de la demanda de Telecom y Caprecom, el interrogatorio de parte al representante legal de Telecom, la relación de tiempo de servicios de la demandante del folio 296, la convención colectiva de trabajo, el certificado del Fondo Nacional del Ahorro del folio 536, el acuerdo de junta directiva JD -00055 (fls. 537 a 544), la orden de pago del folio 547, la relación de cesantías liquidadas año por año a la demandante de los años 1994 y 1995 (folios 549 a 553), el acta de conciliación suscrita entre la demandante y la demandada, así como la relación de pagos de folios 582 y 583.

Para la demostración anota: “El Honorable Tribunal Superior, al estimar la pretensión de la indemnización moratoria, determinó según su entender, que en la demanda se solicitaba la indemnización moratoria establecida por el artículo 1° del Decreto 797 de 1.949, revocando la condena del Juez de primer grado, sin que se pronunciara respecto de las pruebas allegadas al plenario, ni establecer si tenía derecho o no a dicha prestación, si no que se limitó a cuestionar la providencia del a quo.

“La controversia radica en que el juzgador de segunda instancia le da un alcance no establecido al artículo 1° del Decreto 797 de 1.949, cual es que no es dable modificar los plazos contenidos en dicha norma por convención entre las partes aplicándola en forma diferente, incurriendo en el error de derecho indicado, así mismo, absuelve a la demandada sin estimar el acervo probatorio el cual claramente establece que no se cancelaron al finalizar el contrato de trabajo, las prestaciones sociales en su totalidad, según las documentales allegadas a folios 549 a 5535, 547, 582 y 583, tal como se expuso en el cargo anterior que establece la diferencia prestacional, lo cual lleva a establecer el derecho a la indemnización moratoria en favor de la trabajadora demandante.

“Si el ad quem hubiere analizado el acervo probatorio según la sana crítica, hubiere establecido que la demandada no obró de buena fe, al no cancelar al finalizar el contrato de trabajo, las prestaciones sociales, según lo normado en la ley y lo pactado convencionalmente, puesto que si bien obra pago de cesantías definitivas estas no corresponden al valor que debió recibir por todo el tiempo laborado.

“Como se establece del acervo probatorio y de las documentales relacionadas con el pago de las cesantías estas no corresponden a todo el tiempo laborado e igualmente el valor reconocido es completamente inferior al que legalmente le corresponde, en consecuencia procede la condena por indemnización moratoria, toda vez que la demandada no demostró en el curso del proceso justificación alguna para el no pago en su totalidad de las cesantías definitivas y por todo el tiempo laborado.

“Pero ello no es todo, dejó de apreciar la convención colectiva y el manual de liquidación de prestaciones sociales de los trabajadores de Telecom, lo cual lo llevó a incurrir en el facto error de hecho indilgado (sic), así mismo dando una aplicación indebida a lo preceptuado en el decreto 797 de 1.949, cuando da por establecido que debe proferirse condena para efectos del reconocimiento de la indemnización moratoria impetrada, o lo que es lo mismo, que debe solicitarse y pretenderse los derechos no reconocidos ni pagados.

“Según lo establecido por el artículo 1° de decreto 797 de 1949 la condena por mora puede ser exigida por el trabajador, aún cuando no se pretenda la condena por prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que basta simplemente con que se demuestre que no se han pagado todas las prestaciones sociales al momento de finalizar el contrato de trabajo, puesto que es un hecho el que origina la mora, y al momento de presentar la demanda estos derechos estaban vigentes y por consiguiente si no se demostró el pago, no solo afianza la solicitud de mora, sino que igualmente establece la mala fe de la demandada al retener y negar el pago de dichos derechos.

“La condena por mora puede ser exigida por el trabajador, aún cuando no se pretenda la condena por prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que basta simplemente con que se demuestre que no se han pagado todas las prestaciones sociales al momento de finalizar el contrato de trabajo”. Dijo Telecom que no se debatió en el juicio lo concerniente a la obligatoriedad del término señalado por el artículo 1° del decreto 797 de 1949, que la indemnización moratoria solo puede aplicarse cuando se da la falta de pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones, y, adicionalmente, cuando medie mala fe, circunstancias que no se dieron en este proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sin duda el recurrente confunde este proceso con otro. Algunos aspectos de los varios que presenta en el cargo no corresponden con la manera como se desarrolló este proceso. Aquí, por ejemplo, el Tribunal no revocó la sentencia del Juzgado en su resolución sobre indemnización moratoria, sino que confirmó su decisión absolutoria; y no se discutió el tema de si las partes pueden reducir el término de los noventa días que señala el artículo 1° del decreto 797 de 1949.

El cargo, por lo demás, propone una argumentación jurídica sobre la base de que se puede pedir la indemnización moratoria aunque no haya condena alguna por salarios, prestaciones o indemnizaciones, cuestión que no es propia de la vía indirecta que aquí se escogió, puesto que el error de hecho o el error de derecho que origine la violación de la ley sustancial presupone, tratándose de la aplicación del artículo 1° del decreto 797 de 1949, que aparezca demostrada la falta de pago de esos conceptos, lo cual no logró establecer este cargo, como tampoco el segundo de esta demanda de casación. No prospera el cargo, en consecuencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, la dictada el 30 de julio de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió Hugo Germán Perdomo Pacheco contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, y la Empresa de Telecomunicaciones, Telecom.

Costas de la casación a cargo del recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 4