SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.13433 Acta No. 40 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, el 12 de agosto de 1999, en el juicio promovido por NURY JARAMILLO DE AGUILERA contra el recurrente.

ANTECEDENTES NURY JARAMILLO DE AGUILERA demandó al Banco Popular para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 30 de abril de 1998, cuando cumplió los 50 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, junto con los reajustes legales, los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita y las costas Informa que laboró al servicio del Banco Popular entre el 12 de marzo de 1969 y el 4 de mayo de 1997, mediante contrato a término indefinido; el último cargo desempeñado fue el de Gerente de Agencia en la oficina de la avenida Caracas y su último salario promedio fue de $ 2´187.103,50, así como que cumplió 50 años el 30 de abril de 1998.

Agrega que por acta del 22 de abril de 1997, firmada ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, las partes dieron por terminado el contrato de trabajo, por mutuo acuerdo. Que por haber laborado mas de 28 años, con fundamento en la Ley 33 de 1985, le solicitó al Banco la pensión, pero le fue negada, lo cual demuestra la mala fe de este, pues es claro que se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, que según el Decreto 2143 del 5 de diciembre de 1995, tiene derecho a pensionarse a los 50 años de edad, pues el régimen que se aplicaba al momento de su retiro era el de la Ley 33 de 1985. Por último aduce que agoto la vía gubernativa. El Banco demandado se opuso a las pretensiones; aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales y el último salario devengado.

Adujo que no está obligado a reconocer la pensión de jubilación al demandante por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica. Agregó que cotizó al I.S.S. para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación de la señora NURY JARAMILLO DE AGUILERA.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 13 de octubre de 1995. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento (folios 177 a 187 C. 1), el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá. D.C. condenó al Banco demandado a pagar al demandante una pensión de jubilación a partir del 30 de abril de 1998 en cuantía de $1´625.327.oo mensuales, hasta cuando el I.S.S. asuma el riesgo, estando a cargo del Banco el mayor valor entre la pensión reconocida y aquella que le reconozca el I.S.S. Así mismo, al pago de las mesadas atrasadas con la correspondiente indexación. Le impuso costas al ente demandado Recurrida la decisión anterior por el Banco, fue confirmada por el Superior, mediante la sentencia materia de impugnación (folios 206 a 220 C.1).

Le fijo costas a la parte recurrente. En cuanto es de interés para el recurso extraordinario, el Juzgador Colegiado, luego de reproducir y comentar los artículos 1º en su parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 36 de la Ley 100 de 1993 y parcialmente las sentencias de esta Corporación radicadas con los números 10876 del 10 de noviembre de 1998 y 10803 de 29 de julio del mismo año, concluyó en estos términos: “Los anteriores estudios jurisprudenciales encajan perfectamente al caso sub-judice, pues corresponde, como ya se dijo, a una trabajadora oficial afiliada al seguro social pero no a una caja de previsión social, que para la época de su retiro con el tiempo de 23 años y 8 meses de servicios antes de la Ley 100 de 1993, estuvo sometida entonces al régimen de la Ley 33 de 1985, pues para el 29 de enero de 1985, llevaba 16 años y 60 días, porque empezó a trabajar el 12 de marzo de 1969, también la cobija el art. 27 del D.3135 de 1968 que le otorga el derecho de la pensión de jubilación o de vejez, con 20 años continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 50 años, al igual que el artículo 1º.

Del Decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, todo dentro de una hermenéutica justificada que conduzca a conclusiones coherentes, pues así lo impone el sentido natural de las cosas y una interpretación sistemática de las normas transcritas, y por consiguiente debe liquidarse su pensión conforme al artículo 75 del decreto 1848 de 1969, a partir de la fecha en que cumplió los cincuenta y cinco años de edad, 30 de Abril de 1998, en cuantía equivalente al 75% del último salario promedio, pensión a cargo del Banco Popular hasta que el ISS reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual la empleadora sólo asumirá la diferencia por el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones.” (folio 219 C.1) RECURSO DE CASACION Lo interpuso el apoderado del Banco Popular y fue concedido por el Tribunal.

Admitido por esta Sala, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente la casación de la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena impuesta por el a-quo, para que la Corte, actuando como Tribunal de instancia, revoque las condenas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la demandante y las mesadas atrasadas junto con la indexación y las costas del proceso y en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente pide que se case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena a la indexación de las mesadas atrasadas, para que en sede de instancia, disponga que el reconocimiento de la pensión solicitada debe efectuarse de acuerdo con las previsiones legales, tomando como base el salario devengado por el actor en el último año de servicios que sirvió de base para la liquidación de sus prestaciones sociales.

Para tal efecto formula dos cargos, que fueron replicados, y que se estudian en el orden en que fueron propuestos. “PRIMER CARGO “La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil; 5º de la ley 57 de 1887; 52 del Código de Régimen Político y Municipal; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por le Decreto 758 de 1990;1º del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 de 1983 y con el Acuerdo 029 de 1985, en su integridad aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente también por vía directa los artículos 3º del Decreto 1950 de 1973; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 4º, numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 4º del Decreto 1160 de 1994; 3º del Decreto 1160 de 1994;1º del Decreto 2143 de 1995; 11 del Decreto 1135 de 1994; 1º, 13 de la Ley 33 de 1985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo.” (folio 9.

C. 2) En la demostración señaló los presupuestos fácticos que acepta, en la forma como los estableció el Tribunal; reprodujo los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, hizo referencia al régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 y sobre las consecuencias de privatización del Banco demandado apuntó: “Como la demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

“Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. “La ley 226 de 1995, al eliminar los privilegios y ordenar la terminación de las obligaciones que la normatividad anterior consagraba para las entidades públicas, consideró que tales determinaciones eran necesarias para el desarrollo, el crecimiento, la estabilidad y la vocación de permanencia dentro del mercado, pues no sería lógico que cesaran sus privilegios y continuara la entidad privatizada con unas obligaciones pensionales previstas para el sector público, pues estas, son diferentes a las que reconoce el sector privado y de ser así se enfrentaría a sus competidores en forma desventajosa comprometiendo su propia existencia. “Entonces el Tribunal, desconociendo los precisos términos de los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, confirmó el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público (aún cuando modifica la fecha a partir de la cual se debe hacer efectiva la prestación), por parte de una persona jurídica de carácter privado, como lo es actualmente el Banco Popular, y aplicó disposiciones legales propias de las entidades cuya naturaleza jurídica es oficial.” (folio 12.C.2).

Más adelante agregó que el Banco Popular no ostenta el carácter de empleador público en virtud de lo consagrado por la Ley 226 de 1995 en sus artículos 12 y 26 y que como la demandante no era titular de un derecho adquirido cuando fue privatizada la entidad demandada, surge la aplicación indebida de las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

LA REPLICA Critica falta de técnica al cargo, porque dice que si se acusa al Tribunal de ignorar los artículos 1,12 y 26 de la Ley 226 de 1995, “mal pudo …aplicar indebidamente esos mismos textos”. Aduce que el cargo no puede admitirse, porque al contestar la demanda ni al sustentar el recurso de apelación hizo referencia alguna a dicha normatividad, lo cual constituye un motivo nuevo.

Pero que de todas maneras la acusación no debe prosperar, porque la demandante sí tiene derecho a la pensión, dado que para el 29 de enero de 1985 en que empezó a regir la Ley 33 de dicho año, ya llevaba más de 15 años de servicio y que conforme al artículo 6 del Decreto 1848 de 1969 tiene derecho a disfrutarla a los 50 años de edad. SE CONSIDERA No le asiste razón a la réplica en el reparo de orden técnico que le formula el cargo, puesto que en la proposición jurídica acusó los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, de infracción directa y no de aplicación indebida.

Tampoco, en lo que tiene que ver con que en la contestación de la demanda inicial no se citaron tales preceptos, ya que ello no significa que el Banco no hubiera alegado que no debía la pensión de jubilación “teniendo en cuenta su naturaleza jurídica” (folio 89 C.1) que, de todas maneras cambió, conforme a lo establecido en los preceptos echados de menos, a más de que en el escrito de apelación claramente arguyó que el Banco fue privatizado a partir del 6 de noviembre de 1996.

Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de ésta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores. No obstante precisa decirse que frente a asuntos como el examinado, -en que el trabajador al momento de expedirse la Ley 33 de 1985 llevaba más de 15 años de servicio, que fue trabajador oficial hasta el momento de la desvinculación y que durante su relación laboral cotizó al ISS-, la Sala ya ha sentado su criterio.

En sentencia del 10 de noviembre de 1998 Rad. No.10876, se dijo: “En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.

“‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘ para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’.

Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘ jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone: “‘Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión. ‘“2.

Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora ( )’ (subrayas fuera de texto) “Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.” En consecuencia, el cargo se desestima.

SEGUNDO CARGO Dice así: “Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1º, 19, y 50 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537,1539, 1542, 2310 y 2311 del Código Civil; 1º y 11 de la Ley 6ª de 1945; 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 1º y 2º de la Ley 71 de 1988; artículo 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; numerales 137 y 138 del artículo 1º del Decreto 282 de 1989 modificatorios de los artículos 307, 308 y 488 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo; 3º de la Ley 10 de 1972; 14,36, 117 y 143 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994.” (folio 15.C.2).

En la demostración, en cuanto a la indexación de las mesadas atrasadas, manifestó que el Tribunal al confirmar la sentencia apelada, estableció que el único fundamento del Juzgador para reconocer la indexación fue la jurisprudencia que sobre ese tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, pero que ese criterio quedó rectificado en la sentencia del 18 de agosto pasado en que se negó la actualización que aquí se reclama, la cual transcribe parcialmente, para demostrar, según la censura, el desacierto en que incurrió el ad quem en la interpretación de los preceptos citados en la proposición jurídica.

LA REPLICA Arguye que si bien es cierto que la Corte cambió de criterio sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada, subyace el fundamento constitucional y legal de la misma, especialmente al amparo del principio de favorabilidad, entendido como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de la fuentes formales del derecho.

Por ello transcribe apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional. SE CONSIDERA El recurrente ataca la sentencia del Tribunal porque al no seguir la línea jurisprudencial fijada por la Corte sobre la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional en la sentencia del 18 de Agosto de 1999, le dio a las disposiciones sustanciales que han servido de fundamento a la corrección monetaria del valor inicial de dicha prestación social un entendimiento que no coincide con su genuino sentido, el cual no es otro que el sentado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes mencionada.

Es decir, que el recurrente censura la sentencia proferida por el fallador de segunda instancia porque la misma teóricamente se soporta en una orientación distinta a la fijada por la Corte sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional en su pronunciamiento mayoritario del 18 de Agosto de 1999. El fallo del Ad quem no dijo nada sobre el asunto que nos ocupa, pero dado que confirmó la condena impuesta por el fallador de primera instancia, hay que entender que hizo suyas las consideraciones del juzgado, al indexar el salario promedio devengado por la accionante durante su último año de servicios, para efectos de la determinación del valor inicial de la pensión que le correspondía a éste.

Sin embargo, en realidad el A quo no hizo ninguna interpretación de las normas que se mencionan en la proposición jurídica. Todo el soporte de la sentencia del A quo sobre la indexación de la primera mesada pensional del actor, consiste en que “en materia laboral se entiende por indexación el ajuste salarial y pensional originado en la desvalorización de la moneda”, para, seguidamente, transcribir apartes de la sentencia que, dijo, fue de esta Corte, del “18 de agosto de 1992 con ponencia del H. Magistrado Dr. Fernando Uribe Botero”, y luego, con pasajes de otra sentencia, estimar que el medio idóneo para establecer la indexación era el certificado expedido por el DANE.

Aunque el Fallador de Primera Instancia respecto del tema de la indexación cita como emitida por la Corte la sentencia del 18 de Agosto de 1992 con ponencia del Magistrado FERNANDO URIBE BOTERO, la cual corresponde en realidad a la sentencia de fecha 18 de Agosto de 1982 (Rad.8484) con ponencia del Magistrado FERNANDO URIBE RESTREPO, cabe decir que la tesis de la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, fue aceptada por la Corte, por primera vez, en la sentencia del 5 de Agosto de 1996 (Rad. 8616), y luego rectificada a través de la sentencia del 18 de Agosto de 1999; además, aquel pronunciamiento del año de 1982 fue invocado expresamente por el Juzgado como soporte de la indexación de las mesadas atrasadas, más en ningún momento como sustento de la corrección monetaria del salario promedio devengado por el actor durante su último año de servicios y que sirvió de partida para la liquidación de la prestación social a él reconocida.

De manera, que al no emanar de la sentencia atacada ninguna controversia en relación con las posiciones jurídicas que existen sobre el tema de indexación de la primera mesada pensional, derivada de los pronuncimientos mayoritarios proferidos por esta Sala el 5 de Agosto de 1996 y el 18 de Agosto de 1999, así como tampoco del fallo del A quo, resulta improcedente el ataque formulado contra dicha decisión de segunda instancia. El cargo planteado por el impugnante sería técnicamente viable en la medida en que el Tribunal hubiera respaldado su decisión en la teoría que informa la sentencia del 5 de Agosto de 1996 o el salvamento de voto surgido frente a la sentencia del 18 de Agosto de 1999, situación en la cual se ha aceptado por la Corte que, en rigor, el planteamiento encaminado a resquebrajar el fallo del juez de la apelación fundado en una u otra tesis debe dirigirse por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea; mas no en el presente caso, que, como hemos visto, la sentencia cuestionada no invocó ninguno de los precedentes jurisprudenciales que prohijan la revaluación de la primera mesada pensional.

En consecuencia, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de agosto de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá en el juicio adelantado por NURY JARAMILLO DE AGUILERA contra el BANCO POPULAR.

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Aclaración: Rad. 13433 De la manera mas respetuosa me aparto de la consideración de la mayoría de la Sala que estimó técnicamente inviable el segundo cargo propuesto por el recurrente dentro del proceso de la referencia. Tal como la advirtiera la propia Sala, el tribunal “hizo suyas las consideraciones del juzgado al indexar el salario promedio devengado por la accionante durante el último año de servicios” quien, a su vez, había hecho referencia a jurisprudencia de esta Corporación “como soporte de la indexación de las mesadas atrasadas”, como igualmente lo entendiera la Sala.

De tal modo, considero claramente viable desde el punto de vista técnico el ataque en los términos formulados en el cargo en cuestión, esto es, por haberse propuesto en el concepto de violación denominado interpretación errónea, y por consiguiente si se siguiera el criterio tradicional de la Sala en esta materia, el cargo ha debido declararse fundado.

No obstante, en sede de instancia sería igual al resultado, dado que he defendido la tesis de la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones legales reconocidas después de la vigencia de esta ley, y como quiera que en este caso específico el resultado matemático sería semejante y saldrían de todas maneras a favor de la demandante los saldos por diferencias pensionales adeudadas y reclamadas en este proceso, por lo que me limito a aclarar el voto.

Fecha ut supra. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 13433 Con toda sinceridad debo decir que no entiendo la razón por la que se desestima un cargo en el cual se acusa al fallo por interpretación errónea de la ley y se citan los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887, cuando han sido estas disposiciones las que, según el criterio de la mayoría, resultan mal interpretadas o bien interpretadas, de acuerdo con la aleatoria circunstancia de cómo se repartan las opiniones sobre este protéico tema de la corrección del valor o revaluación judicial de obligaciones pensionales, más comúnmente conocido como "indexación de la primera mesada pensional" y ahora como revaluación del "ingreso base de liquidación".

Si el recurrente incluyó dentro de la congerie de normas con las cuales integró la proposición jurídica los ya mencionados artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887, y además planteó que su violación se había producido al haber sido mal interpretados por cuanto se admitió la procedencia de incrementar el valor de la primera mesada de la pensión de jubilación, no entiendo cuál es el motivo para que se desestime la acusación por la circunstancia de que el juez haya citado la sentencia de 18 de agosto de 1992 (aunque realmente el año correcto es 1982) y no las que la mayoría quiere que se le invoquen, que en este caso parece ser son las de 5 de agosto de 1996 y 18 de agosto de 1999.

Según la providencia de la que me aparto, habría quedado cumplida la técnica de casación con sólo que se hubiera citado el salvamento de voto de este fallo. Con independencia de cual haya sido el específico fallo en que soportó el Tribunal su decisión, explícita o implícitamente, es lo cierto que confirmó una condena en la que se asentó que "en materia laboral se entiende por indexación el ajuste salarial y pensional originado en la desvalorización de la moneda", apoyando este categórico aserto en un fallo de 18 de agosto de 1992 (que ya está dicho en realidad corresponde a 1982).

Esto quiere decir que el Tribunal hizo suyas las consideraciones jurídicas del juez del conocimiento, o lo que es lo mismo, que fundó su decisión en lo que consideró constituía una jurisprudencia que justificaba la condena que dispuso. Si esto es así, como en efecto lo es, de acuerdo con el criterio de la mayoría el único concepto denunciable en este caso es el de violación de la ley por interpretación errónea de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887; y aun cuando la verdad debo decir que no comparto el criterio de que existe un único concepto de violación de la ley, con independencia de cuál haya sido el razonamiento del Tribunal, es lo cierto que si esa es la orientación que se le ha dado a este aspecto de la técnica del recurso de casación, en este caso debió prosperar el cargo.

Esto lo digo tomando en cuenta un criterio que aun cuando no comparto es el que en este momento se ha venido aplicando para resolver asuntos similares a éste; pero como lo he manifestado en esos casos, sigo considerando que el concepto de violación pertinente dependerá de la motivación de la sentencia recurrida en casación, y por ello habrá unos casos en que lo correcto sea acusar al fallo de interpretar erróneamente la ley, pero en otros lo será la aplicación indebida o la infracción directa, según sea; mas no considero razonable, y menos legal, exigir un concepto único de violación sin tomar en cuenta lo argumentado por el Tribunal.

Aquí resultaba procedente formular el cargo por interpretación errónea, en la medida en que el Tribunal lo único que hizo fue prohijar las consideraciones de su inferior, el cual, a su vez, se apoyó en una sentencia en la que se explicó de manera general el porqué de la revaluación judicial de una obligación. Que no haya sido una de las sentencias en las que se aplicó esta tesis general al caso específico de las pensiones de jubilación no puede ser aducido como argumento para rechazar el ataque.

Por lo dicho estimo que por coincidir el planteamiento del impugnante con lo que personalmente considero es el genuino sentido de la ley, debió infirmarse la sentencia y absolver al Banco Popular de lo pretendido por quien lo llamó a juicio para que le actualizara el valor de su pensión de jubilación. Salvo por ello el voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO