CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 15 12 Casación No. 13428 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA 20 RADICACION 13428 Santafé de Bogotá D.C., veinticuatro (24) mayo de dos mil (2000) Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado del FONDO DE PASIVO DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 21 de julio de 1999, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral que contra la recurrente adelanta el señor JULIO RUBEN MORENO LEGUIZAMON.

I.

ANTECEDENTES El señor Julio Rubén Moreno Leguizamón, llamó a juicio al Fondo de Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que se le reconociera la pensión de jubilación prevista en los artículos 7o y 4o de los Decretos 895 y 1651 de 1991, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1586 de 1989; y se declarara, que entre el 26 de marzo de 1979 y el 26 de mayo de 1987 el contrato de trabajo vigente entre las partes no tuvo solución de continuidad.

En subsidio solicitó y en orden de preferencia la pensión de jubilación convencional de conformidad con lo establecido en el artículo 57 inciso 1º de la Convención Colectiva, o en su lugar, “la pensión de jubilación legal a partir del 13 de febrero de 1996 por haber cumplido 20 años de servicio y 50 de edad; o en su lugar, la pensión sanción convencional; o “subsidiariamente a lo estrictamente anterior”, la pensión sanción legal y las costas del proceso.

Como hechos sostuvo, que ingresó el 1º de diciembre de 1969 y fue despedido el 25 de marzo de 1979, pero en observancia “a la sentencia de reintegro” se restituyó a su cargo el 27 de mayo de 1987 y fue despedido nuevamente el 24 de abril de 1988, totalizando así, 18 años, 4 meses y 24 días de servicio; que los ferrocarriles Nacionales desconocieron para efectos del computo de tiempo para pensión, el dejado de laborar entre el despido y el reintegro, lo cual contradice la ley y la jurisprudencia que en esa hipótesis, consagran la inexistencia de solución de continuidad en el contrato.

Afirmó también que el segundo despido fue injusto y su último salario ascendió a $71.893,14 como jefe de estación; que nació el 12 de febrero de 1946 y laboró en el Liceo José Joaquín Casas, entre el 1º de julio de 1964 y el 31 de diciembre de 1969; que por tal razón, tiene acumulado en el sector oficial 23 años 9 meses y 24 días de servicio, y cumplió 50 años de edad el 12 de febrero de 1996; que como completó más de 15 años de servicios tiene derecho a la pensión con cualquier edad, de conformidad con lo establecido en los artículos 7o y 4o respectivamente de los decretos 895 y 1651 de 1991; por último, que fue afiliado del sindicato de los Ferrocarriles Nacionales.

Al contestar la demanda, la empresa se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra y en cuanto a los hechos se atuvo a lo que fuese demostrado en el proceso. Como excepciones de mérito propuso las de falta de integración del litisconsorcio necesario, pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y de causa en el demandante, buena fe, compensación y prescripción. Surtida la primera instancia el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., absolvió al FONDO PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES, de las pretensiones principales de la demanda y se inhibió para conocer de las subsidiarias, condenando en costas a la parte actora.

Al resolver el recurso de apelación promovido por el demandante, el Tribunal revocó la decisión del a quo y en su lugar condenó al Fondo de Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia a pagar la pensión de jubilación de que trata el artículo 7º del Decreto 895 de 1991, modificado por el 1651 de 1991 en su artículo 4º, y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción en cuanto a las mesadas.

El ad quem consideró que las pretensiones subsidiarias no habían sido objeto de agotamiento de la vía gubernativa y, por esa razón, la jurisdicción ordinaria no había ganado competencia para conocer de dichas pretensiones. En cuanto a las principales manifestó, que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial, que el tiempo en que duró su desvinculación entre el despido y el reintegro debe contarse en razón de que la sentencia que ordenó éste último, declaró la inexistencia de solución de continuidad del contrato, concluyendo que el certificado de folios 16 y 165 daba cuenta verídica del tiempo que laboró en el Liceo Nacional José Joaquín Casas, pues no había sido tachado de falso y su contenido nunca fue objeto de contienda entre las partes.

Concretamente, en cuanto a la pensión de jubilación afirmó: “La petición está encaminada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con efectividad a partir de su retiro (24 de abril de 1988), más reajustes de ley, de conformidad con los artículos 7º del Decreto 895 y 4º del Decreto 1651 de 1991, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1586 de 1989.

En efecto, el enmarañado artículo 7º del decreto 895 previó tal prestación en forma proporcional para los empleados oficiales que llevan 15 años o más de servicios en la empresa, sin consideración a su edad en principio, pues en el inciso siguiente a aquel en que se señalan los porcentajes en que se reconoce la pensión de jubilación, indica que la edad en hombres y en mujeres es de 50 años, agregando en su parágrafo que tienen derecho a tales pensiones los empleados oficiales que hubieren prestado 15 o más años de servicio continuo o discontinuo en el sector oficial, 10 de los cuales por lo menos, hubiesen sido a la empresa demandada y con una edad superior a los 50 años.

“El parágrafo de dicha norma, entonces, hizo extensivo el beneficio a los trabajadores que ya estuvieran desvinculados de la empresa, no obstante que la relación contractual del actor había finalizado mucho antes de entrar en vigencia la misma. Este parágrafo, de igual manera, fue objeto de las modificaciones que se introdujeron al Decreto 0895 de 1991, con la expedición del Decreto 1651 del mismo año, el cual en su artículo 3º (no el cuarto como se dice en la demanda) aumenta los porcentajes del salario según los años servidos y en su parágrafo nuevamente extiende el beneficio a quienes prestaron sus servicios al sector oficial durante 15 o más años continuos o discontinuos, 10 de los cuales hubiesen sido a la empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y reduce el requisito de la edad a una superior a los 45 años.” (Folios. 12 y 13 C. Tribunal).

II. RECURSO DE CASACION Propuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala pretende la casación parcial de al sentencia en cuanto condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación de que trata el artículo 7º del Decreto 895 de 1991 en concordancia con el literal i) del Decreto 1651 de 1991, y en sede de instancia, confirmar la del a quo.

Al efecto propone dos cargos que fueron replicados. A. PRIMER CARGO “Acuso la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Pereira - Risaralda - como consecuencia de la violación directa de la ley, en el concepto de falta de aplicación de la misma, en cuanto se refiere con los artículos 2º, 4º, literales d) y f), 9º literal f) de la Ley 21de 1988; 1º, 5º y 6º del Decreto 1586 de 1989; 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 1590 de 1989; 3º literal a), c). d) y h) del decreto 1591 de 1989; 1º inciso primero, 2º inciso primero, 3º, 5º, 7º y 11 del decreto 895 de 1991; 1º, 2º y 3º del decreto 1651 de 1991 y artículo 112 literal a) del párrafo primero y literales a) y b) del párrafo quinto de la Ley 50 de 1990”.

En la demostración destaca, que las disposiciones dictadas en desarrollo de la Ley 21 de 1988, cobijaban situaciones posteriores a su vigencia, y no anteriores a ella, que al otorgar la pensión a una persona desvinculada con anterioridad a la vigencia de las normas, desconoció el principio de irretroactividad de la ley y violó así el literal f) del artículo 9 de la Ley 21 de 1988.

Afirma, que se violó el artículo 6º del decreto 1586 de 1989, porque esa ley solo le era aplicable a los trabajadores que estuvieran ligados por vínculo laboral a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en Liquidación. Y continúa: “La sentencia es violatoria del inciso primero de los artículos 1º y 2º del decreto 895 de 1991, porque estas normas disponen que el pago de las indemnizaciones y bonificaciones se realice a favor de los empleados oficiales y empleados públicos cuyos cargos se suprimen, ‘a partir de la fecha de publicación del presente decreto‘, no a los trabajadores oficiales y empleados públicos que estuviesen desvinculados antes de la vigencia del mismo decreto.

“Por lo mismo la sentencia resulta violatoria de los artículos 1º, 2º, y 3º del decreto 1651 de 1991, pues si bien estas normas modificaron en parte el decreto 895 de 1991, no es menos cierto que dejaron incólume el inciso primero de los artículos 1º y 2º del decreto 895 de 1991 y por lo mismo tales incisos, se entiende, forman parte de los artículos 1º, 2º y 3º del decreto 1651 de 1991 y por lo mismo, al conservar su integridad en cuanto al inciso primero se refiere, ha de tenerse como aplicables a partir de la fecha de publicación de la norma o la fecha de vigencia de la misma.

“Entendiéndose, en todo caso, aplicables a los trabajadores oficiales, los empleados públicos y los empleados oficiales, más no para los extrabajadores desvinculados con anterioridad (sic) se inició el proceso de liquidación de la Empresa Estatal Ferroviaria”. La réplica por su parte afirma que no existe la modalidad de falta de aplicación en casación laboral y que la demostración se encauza a establecer la incorrecta aplicación de las normas acusadas, mezclando así dos conceptos que son incompatibles.

Sostuvo, igualmente, que la proposición jurídica es incompleta, pues la demostración no hizo alusión de los preceptos en las que se fundamentó la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Encuéntrase dicho y hoy se reitera, que de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del C. P. del T., la falta de aplicación no es una de las modalidades de violación consagradas en la ley para la casación laboral, lo cual no empece para que la Corte entienda, que la modalidad de ataque es la infracción directa, por ser análoga a la utilizada por la censura.

No acontece lo mismo, en cuanto no puede salvarse, respecto de la otra deficiencia técnica que se le observa al cargo, pues tal como se vio en el resumen de la sentencia atacada, el Tribunal concluyó, que el demandante tenía derecho a la pensión consagrada en el artículo 7º del Decreto 895 de 1991, con base en la interpretación del parágrafo de esa norma, al considerar que el precepto le era aplicable inclusive a las personas que habían sido desvinculadas con anterioridad a su vigencia. La misma apreciación hizo, con el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1651 de 1991.

Sin embargo, el recurrente acusó en la proposición jurídica la violación de tales normas como dejadas de aplicar, cuando es lo cierto, que el Tribunal, contrario a lo sostenido, las tomó en cuenta e incluso las interpretó. De contera, la censura no hizo crítica alguna en el desarrollo de la demostración, que condujera a inferir la falta de aplicación de esos preceptos, ni mucho menos, sobre la inteligencia que les dio el Tribunal, permaneciendo por tanto incólume la sentencia, dado que no fueron desvirtuados sus soportes jurídicos.

Ello es suficiente para rechazar el cargo. B. CARGO SEGUNDO Acusa por la vía indirecta la violación del artículo 6º del C.P. del T., artículos 4o y 9o literal f) de la ley 21 de 1988 y otras normas contenidas en la proposición jurídica. Señala como prueba erróneamente apreciada, el documento mediante el cual se agotó la vía gubernativa (folios 10 y 11 del Cuaderno No.1) En la demostración sostiene, que el Tribunal apreció erróneamente dicho documento, al deducir que se había agotado la vía gubernativa en lo relacionado con la petición de reconocimiento de la pensión especial de jubilación, al haber mencionado el demandante algunas normas que en su criterio le eran aplicables, y cuando agregó a continuación, y “demás normas legales sobre la materia”, pues, “mal se puede deducir y predicar que involucre la petición o solicitud de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la pensión de jubilación especial dispuesta por las normas especiales como son los artículos 1º, 7º, y 8º del decreto 895 de 1991 y artículo 3º del decreto 1651 de 1991”.

A lo anterior agrega, que la jurisprudencia ha exigido “que las peticiones relacionadas con el agotamiento de la vía gubernativa deben presentarse de manera individualizada”. La réplica por su parte adujo que el cargo no señaló la modalidad de ataque, ni individualizó los errores de hecho cometidos por el Tribunal, y que en las instancias, la demandada no propuso debate sobre el agotamiento de la vía gubernativa, dado lo cual, ese reparo constituye medio nuevo en casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Asiste razón a la réplica en cuanto la censura omitió señalar el concepto de violación de las normas atacadas, sin embargo, este es defecto superable ya que por la vía indirecta solo cabe la denuncia en la modalidad de aplicación indebida.

Es cierto también, que el recurrente no se preocupó por individualizar, en capítulo aparte, los errores de hecho que le atribuye a la sentencia, pero del contexto de la demostración se infiere claramente, que su interés se encaminó a probar, que la vía gubernativa no fue agotada en lo referente a la pensión especial de jubilación que consagran los artículos 7º del Decreto 895 de 1991 y 3º del Decreto 1651 del mismo año; empero, no puede pasar por alto la Sala, tal como lo destaca el opositor, que el tema de la vía gubernativa en las instancias no fue objeto de litigio entre las partes, de tal suerte, que en esta etapa del proceso, toda discusión en torno al punto, resulta extemporánea, constituyéndose, por ende, en lo que se ha dado en denominar medio nuevo en casación, lo cual es suficiente para rechazar el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de julio de 1999 por el Tribunal Superior del distrito Judicial de Pereira dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JULIO RUBEN MORENO LEGUIZAMON contra EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas del recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Carlos Isaac Nader Francisco Escobar Henríquez José Roberto Herrera Vergara Rafael Méndez Arango Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vázquez Botero GILMA L. PARADA PULIDO Secretaria