SALA DE CASACION LABORAL 12 16 Rad.No.13427 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.13427 Acta No.24 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MYRYAM CECILIA PEÑARANDA DE URREA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D. C., el 30 de julio de 1999, en el juicio que le sigue a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM -.

ANTECEDENTES La señora PEÑARANDA DE URREA llamó a juicio ordinario laboral a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”, con el propósito de obtener la declaración de que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, comprendido del “2 de agosto de 1977 al 31 de marzo de 1995…” (folio 9 c.1), terminado por el patrono como consecuencia del plan de retiro compensado aprobado por la Junta Directiva de la entidad demandada.

Pide que se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba al momento del retiro en la Regional de Cúcuta, ó, a otro de superior categoría y remuneración y el reconocimiento y pago de salarios con los incrementos legales y convencionales desde la fecha del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, prestaciones sociales, como primas semestrales y de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de alimentación y prima de saturación, la declaratoria de no solución de continuidad y costas del proceso.

De manera subsidiaria pide el reconocimiento y pago de la pensión proporcional al tiempo servido por la demandante, como lo dispone el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 133 de la ley 100 de 1993, los artículos 260 y 263 del C.S.T. y el artículo 37 de la ley 50 de 1990, teniendo en cuenta un salario promedio de $495.925,oo.

También, que se le reconozca y pague la indemnización convencional por despido injusto, liquidada conforme a los índices de precios al consumidor certificados por el DANE y el de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, las prestaciones ultra o extra petita que resulten demostradas, la reliquidación y pago de las cesantías definitivas desde la fecha del ingreso, hasta el momento del retiro con el último factor salarial, por las costas del juicio y que se anule el acta de conciliación 0267 de 22 de febrero de 1995.

En sustento de sus pretensiones afirma que prestó servicios a la entidad demandada en su calidad de empleada pública desde el “ 2 de agosto de 1977 al 31 de marzo de 1995…” (folio 10.c.2), pero que con la expedición del decreto 2123 de 1992 tomó el carácter de trabajadora oficial y, posteriormente, en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, mediante decreto 2123 de 1992 se reestructuró la Empresa y por Acuerdo 1664 de la Junta Directiva se aprobó el Plan de Retiro.

Afirma que tenía 17 años, 3 meses y 14 días de servicio y 42 años de edad al momento de su retiro y que el cargo no fue suprimido sino cubierto con un nuevo empleado con mayor remuneración. Además, que estaba inscrita en carrera administrativa y la liquidación de la bonificación no tuvo en cuenta los factores salariales y todo el tiempo de servicio, ni la convención colectiva de 1994; que tampoco le cancelaron anualmente los intereses sobre las cesantías y que el retiro estuvo viciado de nulidad porque ella estaba en carrera administrativa amparada por la convención colectiva 1994–1995; que para la época del retiro estaba en tratamiento médico por una enfermedad de carácter profesional.

En respuesta a la demanda, la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos manifestó que se atenía a lo demostrado en el proceso; aclaró que no instó a la demandante para que se acogiera al plan de retiro y que la relación de trabajo terminó por mutuo acuerdo conforme a conciliación extrajudicial; que no procede la pensión reclamada por no reunir los requisitos legales para su concesión; que, tampoco, es dable anular la conciliación, porque esta reúne los requisitos legales.

Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litis consorcio necesario, compensación, pago de lo no debido, cosa juzgada, prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación y cualquier otra que resultare probada. El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., mediante sentencia de 30 de noviembre de 1998 (folios 318 a 330 C.1), absolvió a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM de todas las pretensiones formuladas y le impuso costas a la parte actora.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandante y el Tribunal, por fallo de 30 de julio de 1999 (folios 347 a 352 C.1), confirmó el proveído recurrido, sin condenar en costas. Determinó el Tribunal la naturaleza jurídica de la entidad demandada; en relación con el reintegro, lo consideró improcedente por no mediar despido injusto, ya que el retiro se produjo por voluntad de la trabajadora al recibir una bonificación; estimó que no había lugar a condenar al pago de la indemnización convencional reclamada por no demostrarse el despido injusto; en relación a la pensión, adujo que al haberse producido la desvinculación por renuncia de la demandante, no se cumplen los supuestos previstos por el artículo 8º de la ley 171 de 1961 para la prosperidad de esa pretensión. De la falta de consignación de las cesantías en el Fondo Nacional el Ahorro, estimó que la parte pasiva está sujeta al régimen de excepción previsto por el Decreto 3118 de 1968, en cuanto tiene planes de vivienda, según se advirtió en el acta de conciliación; que “ El préstamo para vivienda concedido al trabajador antes de la terminación de su relación laboral con TELECOM se mantendrá en las mismas condiciones de plazo para perfeccionamiento del crédito…” (folio 353.

C.1); negó la indemnización moratoria, por no haber resultado condena por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. En relación a la falta del examen médico de egreso, explicó que como no se probó examen médico de ingreso, no es de recibo el de salida, con arreglo a lo dispuesto por el Decreto 2541 de 1945. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pide que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia se profiera una providencia del siguiente tenor: “1.- Revocar el numeral primero de la sentencia de primera instancia y en su lugar: “A.- Condenar a la demandada al reconocimiento y pago a la demandante de la pensión proporcional cuando cumpla 60 años de edad, liquidada con el último salario, por haber laborado más de 15 años a su servicio. 2.- Absolver a la entidad demandada de las demás suplicas propuestas en la demanda. 3.- Revocar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar en costas a la demandada en ambas instancias.” ( folio 9.

C 2 ). Con tal propósito formula un cargo en estos términos: UNICO CARGO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación de violación indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 en relación con el literal j del artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, literal h del Decreto 3135 de 1968 –sic-, artículo 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 133 de 1985, artículo 4 del Decreto 1160 de 1989, artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y artículos 133,288 y 289 de la Ley 100 de 1993, violación en la que se incurrió por error de hecho en la apreciación de la demanda.” (folio 10 c.2 ).

Señala el siguiente error de hecho: “1.- No dar por demostrado estándolo que la demandante solicita en la demanda reconocimiento de la pensión proporcional.” (folio 10. C.2). Sostiene que el yerro denunciado se produjo por la errónea apreciación de la demanda. En la demostración del cargo dice: “De lo expuesto es evidente que el ad - quem, no obstante considerar sin discusión que se dieron los presupuestos fácticos, para la pensión proporcional prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no dio aplicación a la norma en comentario por una equivocada apreciación de la demanda al relacionarla con los elementos fácticos que pretendían demostrar un despido, lo que a la postre no se admitió. No obstante que el ad - quem reconoce que el actor prestó más de 15 años de servicio a la demandada y que el demandante al haber conciliado su retiro, la terminación del contrato fue por mutuo consentimiento, es decir voluntario por parte del trabajador, se niega a atender la petición segunda subsidiaria de la demanda sobre reconocimiento de la pensión proporcional.

“El artículo 8 de la ley 171 de 1961 como ya se dijo, consagra el derecho a la pensión de jubilación vitalicia, liquidada en forma proporcional, cuando la trabajadora lleva más de 15 años de servicio y se retira voluntariamente. “Los presupuestos fácticos establecidos por dicha norma, tal como quedó demostrado up – supra -sic-, se dan en el caso concreto de la trabajadora demandante, quien pidió el reconocimiento de su pensión proporcional en la petición primera de la demanda y no obstante el Tribunal negó la súplica impetrada, al no dar por demostrado estándolo que la demandante impetra el pago de la pensión proporcional, error que conduce a la violación indebida por vía indirecta del Artículo 8 de la ley 171 de 1961 y de las demás normas especificadas en la proposición jurídica con lo cual afectó el interés de la demandante en obtener una condena a pensión proporcional.

“Por otra parte debe afirmarse que la pretensión de la pensión proporcional, explícitamente pedida así por el demandante y no como pensión sanción fue incoada como subsidiaria de las pretensiones referidas al despido y en el fondo no se está pidiendo una concesión graciosa o extravagante a la cuál además, debe decirse tiene derecho el demandante incluso independientemente del resultado de este pleito, porque tiene apoyo en las mismas disposiciones reguladoras de la pensión sanción.” (folios 10 y 11.

C. de la Corte). LA REPLICA Pide que no se case la sentencia impugnada y advierte que el artículo 8º de la ley 171 de 1961 contempla situaciones diferentes a la terminación del contrato por mutuo acuerdo entre las partes de este juicio, que se plasmaron en una conciliación que hace tránsito a cosa juzgada. También pone de presente que en TELECOM existen tres modalidades de pensión para los servidores públicos vinculados a la planta de personal a la fecha de expedición del Decreto 2123/92.

SE CONSIDERA Para demostrar la supuesta equivocación del Tribunal, la censura señala como erróneamente apreciada la demanda introductoria, porque, según dice, aquel concluyó que la pensión proporcional que reclamaba era con fundamento en el despido y no en el retiro voluntario. Pese a que la demanda no es propiamente una prueba, sino una pieza procesal asimilable a un documento, dado su contenido literal como jurisprudencialmente se ha admitido, se examinará la misma con miras a establecer si evidentemente el ad quem incurrió en el desacierto que se le atribuye.

En ese orden se observa que en la petición subsidiaria primera, el actor reclamó la pensión proporcional al tiempo servido “tal como lo dispone el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículo 74 numeral 2º del Decreto 1848 de 1969, artículo 133 de la Ley 100 de 1993, artículos 260 y 267 del C. S. del T. y artículo 37 de la Ley 50 de 1990”, en la petición subsidiaria segunda pidió el pago de “la indemnización convencional por despido injusto”, en el hecho “5.6” adujo que el plan de retiro voluntario “es lo que la jurisprudencia denomina un despido indirecto”, en el hecho “5.30” afirmó “Que la terminación del contrato de trabajo sin justa causa violó el estado de derecho” y en el “5.33” que “TELECOM no canceló la indemnización por despido injusto” (folios 9 a 19 C. 1).

Como puede verse, al formularse la petición de reconocimiento de la pensión proporcional dentro de la demanda introductoria, no se explica que ella tiene su fundamento en un retiro voluntario, dejándose más bien entrever de que es por el despido injusto, tal como se asegura en parte de los hechos y al pedirse la indemnización convencional.

Así las cosas en ningún error incurrió el ad quem, si para negar la pensión proporcional estimó que el despido injusto no se había presentado, sino que el contrato se terminó por mutuo acuerdo, asumiendo que la pretensión se había formulado sin tener en cuenta un supuesto retiro voluntario. El raciocinio precedente no le permite a la parte recurrente modificar su planteamiento en el recurso extraordinario, cuando pretende que se le reconozca la mencionada pensión, con el argumento de que a ella tiene derecho por haberse retirado voluntariamente con más de 15 años de servicio.

Sumado a lo dicho, estima la Sala conducente advertir que, de todas maneras, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los trabajadores oficiales y vigente al momento de la desvinculación del actor –31 de marzo de 1995-, no consagró dentro de las eventualidades para otorgar la pensión sanción, el retiro voluntario, cuando el trabajador llevara más de 15 y menos de 20 años de servicio.

Esta otra razón haría improcedente la prosperidad del cargo. Lo anterior impone la improsperidad del cargo En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, el 30 de julio de 1999, dentro del juicio ordinario que le adelanta MYRIAM CECILIA PEÑARANDA DE URREA a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM).

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria