SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 13424 Acta 16 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintiséis (26) de mayo de dos (2000) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de HECTOR TOVAR QUIÑONEZ contra la sentencia dictada el 30 de julio de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES.

I.

ANTECEDENTES Para los efectos que al recurso interesan basta anotar que el Tribunal revocó la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de esta ciudad el 30 de noviembre de 1998, que había condenado a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones a pagarle a Hector Tovar Quiñonez, hoy recurrente, la suma de $18.620,00 diarios desde el día 18 de mayo de 1995 hasta cuando demostrara haberle pagado las prestaciones sociales "o hasta cuando se realice su pago efectivo" (folio 316), tal cual está dicho en el fallo, y, en su lugar, la absolvió de todas sus pretensiones.

El proceso lo inició Tovar Quiñonez para que previa la declaración de que existió un contrato de trabajo entre ambos del 21 de septiembre de 1976 al 31 de marzo de 1995, el cual dio por terminado la demandada "como consecuencia del plan de retiro compensado, aprobado por la junta directiva de Telecom mediante acta 1664 de sesión ordinaria del 12 de enero de 1995" (folio 3), fuera condenada a reintegrarlo a su empleo en la regional de Cali y a pagarle los salarios con los incrementos legales y convencionales desde su retiro, "incluyendo todos los factores salariales que lo integran, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro, tales como primas semestrales y de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de alimentación y prima de saturación" (ibídem), o, en subsidio, a pagarle la indemnización convencional por despido injusto liquidada conforme a los índices de precios al consumidor, la pensión proporcional al tiempo servido, las cotizaciones a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones o al Instituto de Seguros Sociales por 960 semanas dejadas de cotizar entre el 21 de septiembre de 1976 y el 31 de marzo de 1995, la indemnización por mora, y que se declarara que no tuvo solución de continuidad el contrato y se decretara la nulidad del acta de conciliación número 118 del 6 de febrero de 1995.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó, en suma, que le trabajó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del 21 de septiembre de 1976 al 31 de marzo de 1995 como "oficial de recibo" en la regional de Cali, con una última asignación de $319.369,00, aunque como trabajador oficial sólo desde el 29 de diciembre de 1992 por la reestructuración de la demandada, que lo instó a acogerse al plan de retiro voluntario, en el cual no se tuvo en cuenta que le faltaba un año, cinco meses y veinticinco días para consolidar el derecho a su pensión de jubilación. En lo que al recurso interesa cabe decir que al contestar la demandada se opuso a las pretensiones del demandante, pues aunque aceptó que tuvo el carácter de trabajador oficial desde la expedición del Decreto 2123 de 1992, por el cual se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, adujo en su defensa que "el plan de retiro tuvo como principios básicos el equilibrio, la equidad, y el respeto a la decisión libre y autónoma del trabajador de aceptar o no dicho plan y fijar la fecha de terminación de la relación laboral" (folio 41), y que el contrato de trabajo de Tovar Quiñonez terminó por mutuo acuerdo, como resultado del plan de retiro, al que se acogió él libremente, habiéndose en audiencia pública celebrado una conciliación que hizo tránsito a cosa juzgada de acuerdo con los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, por lo que propuso dicha excepción, al igual que las de compensación, cobro de lo no debido, prescripción, pago de las obligaciones, inexistencia del derecho y de la obligación e "indebida aplicación de normas legales y convencionales" (folio 45).

II. RECURSO DE CASACION En la demanda con la que se sustenta el recurso (folios 7 a 27), que fue replicada (folios 36 a 40), se le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, en instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a la demandada a las pretensiones principales de la demanda con la que se inició el proceso o, en subsidio, la confirme en cuanto la condenó al pago de la suma de $18.620,00 diarios desde el 18 de mayo de 1995 y "se condene a la demandada al pago de la indemnización convencional por despido sin justa causa, se condene igualmente a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión proporcional al tiempo servido por el actor, se condene a la demandada al pago de cesantías definitivas desde la fecha de ingreso hasta la fecha de retiro" (folio 14), tal cual está textualmente dicho en el escrito.

Para el efecto le formula cinco cargos que se estudiarán conjuntamente, atendiendo lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. En todos los cargos la acusa de violar una balumba de normas que la Corte omite relacionar para no alargar innecesariamente el fallo.

Según el recurrente lo afirma en los dos primeros cargos, la violación de la ley se debió a que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que en la demanda puntualizó así: "1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio no fue no viciado de nulidad en el consentimiento. "2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el acto conciliatorio se suscribió, perfeccionó y cumplió en la forma acordada por las partes de conformidad con los ofrecimientos previos a la suscripción del acta de conciliación. "3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que no se presentó un despido indirecto sin mediar justa causa.

"4.- Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante no tenía derecho al reintegro solicitado. "5.- No dar por demostrado estándolo, que al demandante se le indujo mediante el pago de unas sumas de dinero, como bonificación, para firmar el acta conciliatoria. "6.- No dar por demostrado estándolo, que la demandada no cumplió con lo pactado inclusive(sic) en el acta conciliatoria, viciando el consentimiento del trabajador demandante" (folios 14, 16 y 17).

En el tercero asevera que los yerros en que incurrió fueron: "1.- Dar por establecido sin estarlo que en la demanda solo se impetraba el reconocimiento y pago de la pensión proporcional por despido sin justa causa. 2.- No dar por demostrado estándolo que igualmente el demandante tenía derecho a la pensión proporcional por haber laborado por más de 15 años al servicio de la demandada" (folio 18).

En el cuarto el error fue: "1. Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le pagó el valor de las cesantías por todo el tiempo laborado" (folio 21). Y en el quinto: "1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante se le liquidó y pagó el auxilio de cesantía por todo el tiempo laborado. "2.- Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante se le liquidó(sic) y pagó(sic) los intereses a la cesantía por todo el tiempo laborado.

"3.- Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante se le liquidaron las cesantías definitivas de conformidad con el salario promedio mensual devengado en el momento de su causación y por todo el tiempo laborado. "4.- Dar por demostrado que al demandante se le cancelo(sic) la totalidad de los salarios, los intereses a las cesantías, el reajuste salarial para el año de 1995.

"5.- Dar por establecido sin estarlo, que al demandante se le cancelaron todas las prestaciones sociales al momento de su desvinculación" (folio 24). En los tres primeros cargos relaciona como pruebas dejadas de apreciar la copia del oficio 00135400-002606 del 2 de julio de 1997 (folio 16), la copia de la liquidación de la bonificación que se le pagó (folio 156), la contestación de la demanda (folios 40 a 48), el interrogatorio absuelto por el representante legal de la demandada (folios 70 a 72), la certificación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "sobre no autorización para el retiro colectivo de trabajadores a la demandada Telecom" (folio 119), la convención colectiva de trabajo (folios 126 a 141), la relación de tiempo de servicios y pagos por los años de 1994 y 1995 (folios 152 a 155), la copia del acta número 1664 de la junta directiva en la que se aprobó el plan de retiro voluntario (folios 268 a 283), el certificado sobre su afiliación a Caprecom (folio 120), la "declaración de la renuencia de la demandada para la práctica de la inspección judicial, así como para aportar las pruebas documentarias (fl. 290)", su declaración juramentada y la aceptación del plan de retiro (folios 167 y 170), el acta de la conciliación que celebró con la demandada (folios 18 a 21 y 163 a 166) y la copia del plan de retiro voluntario que ella le ofreció (folios 171 a 176).

En las dos últimas acusaciones los desaciertos los hace derivar de sólo ocho de esas probanzas, añadiendo en el quinto cargo que también apreció erróneamente la orden de pago 2604 y la Resolución 1400. Como demostración del primero de los cargos alega, en síntesis, que el Tribunal dio por probado que la terminación del contrato se produjo por mutuo acuerdo y por haber recibido una bonificación, sin haber tenido en cuenta que su renuncia fue insinuada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, por lo que no fue espontánea, pues las pruebas que dejó de apreciar establecen claramente que su desvinculación se fundamentó en un despido indirecto, ya que el plan de retiro fue "un contrato de adhesión", en donde a él no le quedó otra alternativa que acogerse al mismo, pese a que no contaba "con una tranquilidad laboral", la que dice fue perturbada por el hecho de mediar "una supuesta retribución" que tampoco "fue pagada en conformidad", viciándose su consentimiento.

En la demanda está dicho que "el error de derecho del ad-quem se presentó en dar una aplicación indebida a las normas que regulan el consentimiento y sus vicios" (folio 15), puesto que tuvo por establecido que su renuncia "fue por mutuo consentimiento, cuando lo que se dio fue una acción de la demandada inducida(sic) a obtener la desvinculación del actor como efectivamente se logró" (folio 15).

En el segundo cargo, además de reiterar que su consentimiento quedó viciado de nulidad al serle sugerido el retiro y no cumplirse lo pactado, asevera que el Tribunal no valoró la convención colectiva de trabajo aportada "contraviniendo lo dispuesto por el artículo 60 del C. P. del T., incurriendo en protuberante error de derecho", conforme está textualmente en la página sin numeración entre los folios 17 y 18.

Alega en el tercero que independientemente de la forma de su desvinculación, adquirió el derecho a la pensión de jubilación al haber trabajado por más de 15 años, "ya que --así está textualmente dicho-- en esta situación [se] adquiere el derecho ya sea porque [la persona] se retire o porque sea retirada unilateralmente" (folio 20); y según él, el Tribunal no tuvo en cuenta que la certificación de tiempo de servicio y del salario promedio mensual "conformaban uno de los elementos para que se accediera a la pensión de jubilación en forma proporcional al tiempo laborado, independientemente de que se establezca su retiro voluntario o su retiro sin mediar justa causa, ya que por el simple hecho de haber laborado por mas de 15 años adquirió el derecho pensional" (folio 20).

Para demostrar el cuarto cargo afirma que "el juzgador de segunda instancia, incurre en varios errores de hecho al no apreciar el acervo probatorio, como lo es que en el folio 144 del expediente obra la constancia de la exoneración de la demandada para consignar las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro" (folio 22); pero igualmente incurre en el error de no dar por establecido que al no haberse probado el pago de la cesantía definitiva, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "debía ser condenada a su pago en su totalidad, puesto que si bien es cierto no obraban pruebas que permitieran su reliquidación igualmente se pretendía su pago en su totalidad" (ibídem).

Según el recurrente, lo que claramente pretendió con su demanda fue "la reliquidación de las cesantías acumuladas en la misma empresa, año por año, con el último factor salarial para el efecto" (folio 23). Como demostración del quinto asevera que "el ad-quem al incorporar las documentales que allegó la demandada a folios 335 a 340 y darle valor probatorio, incurre en protuberante error de derecho" (folio 25) y aplica indebidamente los artículos 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo, ya que sólo pueden recaudarse las pruebas que pidan las partes o las que sean decretadas en la audiencia, dándole, además, al artículo 84 un alcance que no tiene, puesto que ese precepto se refiere a la incorporación de pruebas que no se hubieren recaudado sin culpa de los litigantes, no a las que por negligencia de quien deja de aportarlas no pueden ser apreciadas.

Sostiene también que por no haber valorado la relación de servicios y de los pagos que se le hicieron en 1994 y 1995, aplicó indebidamente el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, norma que, según el recurrente, establece que la indemnización por mora puede exigirla el trabajador aunque no pretenda las prestaciones sociales e indemnizaciones, pues basta que demuestre que ellas no le han sido pagadas.

Para replicar los tres pimeros cargos la opositora aduce que el recurrente modificó sus pretensiones, pues en casación alega que la nulidad se fundamenta en no haberse pactado la bonificación en la forma acordada y, además, pretende el reconocimiento de una pensión por retiro voluntario, cuando la demanda inicial "se cifró en el supuesto despido injusto y en la consiguiente solicitud, de pensión sanción" (folio 38), petición en relación con la cual no agotó la vía gubernativa; y que el Tribunal, sin incurrir en error, reconoció los efectos de cosa juzgada de la conciliación, de la que dice resulta que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo, que descarta un despido injusto.

Para refutar el cuarto cargo sostiene que la norma que regula el pago del auxilio de cesantía a sus trabajadores no consagra los factores salariales que echa de menos el impugnante, quien tampoco demostró con cuales de ellos le fue liquidada esa prestación. Por último, la replicante asevera que en el proceso no se estableció la falta de pago de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones, y que la práctica de los exámenes médicos de retiro ya no está a cargo del empleador.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar de acusar al Tribunal de no haber apreciado trece pruebas, en los alegatos con los que cree demostrar los cargos el recurrente solamente se refiere a la convención colectiva de trabajo (folios 126 a 141) la declaración juramentada que hizo y la aceptación del plan de retiro (folios 167 y 170), la copia de dicho plan de retiro (folios 171 a 196) y la copia del acta número 1664 de la junta directiva mediante la cual se aprobó el plan (folios 268 a 283); pero guarda silencio respecto de las demás, puesto que simplemente se limita a sostener que de "haber valorado el acervo probatorio en su integridad, hubiera condenado a la demanda a las pretensiones principales esgrimidas en la demanda" (15), sin molestarse por explicar puntualmente respecto de cada una de estas probanzas que hubiera dado por establecido de haberla examinado, conforme lo exige la estricta técnica de argumentación que gobierna el recurso.

Esta deficiencia le impide a la Corte estudiar esos medios de convicción. Adicionalmente, alega que el Tribunal no tuvo en cuenta los hechos en que se fundamentó su demanda, pero no incluye esa pieza procesal dentro de los elementos de juicio que dieron origen a los desaciertos que le atribuye a la sentencia. En cambio, en el quinto de los errores alude a "las documentales que allegó la demandada a folios 335 a 340" (folio 25), para afirmar que al darles valor probatorio el Tribunal incurrió "en protuberante error de derecho" (ibídem), ignorando que el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964 paladinamente establece que "sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se ha dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio, y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo".

En similar equivocación incurre en la demostración del primer cargo al afirmar que el juez de apelación incurrió "el error de derecho del ad-quem se presentó al dar aplicación indebida a las normas que regulan el consentimiento y sus vicios" (folio 15). Con todo, de un examen de las pruebas respecto de las cuales existe pronunciamiento expreso del recurrente, resulta objetivamente lo siguiente: 1.

La declaración juramentada que obra a los folios 167 a 170 fue expresamente valorada por el Tribunal, pues basándose en ella concluyó que "está acreditado que el demandante renunció a la entidad" (folio 347), circunstancia que pone de presente que carece de todo fundamento que el recurrente denuncie su falta de apreciación. 2. Igual sucede con la convención colectiva de trabajo (folios 126 a 164), de cuya apreciación dedujo el Tribunal que "no es posible dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 4º" (folio 345), lo que, sin lugar a dudas, muestra que analizó expresamente ese documento. 3.

Del "plan de retiro voluntario" (folios 171 a 196), es posible deducir que la demandada sugirió a Héctor Tovar Quiñonez su renuncia; pero de allí no es forzoso concluir que su consentimiento al acogerse a esa propuesta haya estado viciado de nulidad, puesto que, al contrario, del contenido de ese documento resulta que dentro de los "principios básicos" que orientaron el "plan" estaba la consideración a las manifestaciones de los trabajadores a los que se hallaba dirigido, ya que con toda claridad se incluyó dentro de ellos el "respeto a la decisión libre y autónoma del trabajador de aceptar o no el plan y fijar la fecha de terminación de la relación contractual laboral" (folio 173).

Por lo tanto, no se aprecia en ese documento ningún elemento del que razonablemente pueda deducirse la existencia de presiones indebidas hacia Tovar Quiñonez, de las que pudiera derivarse un desacierto del Tribunal cuando concluyó que "no se evidenció que el trabajador hubiera sido coaccionada(sic) para que firmara el acta para dar por terminado el contrato de trabajo" (folio 346).

Aparte de lo anterior, determinar si el referido plan constituye o no "un contrato de adhesión" exige un análisis jurídico ajeno a la vía de los hechos escogida para todos los ataques; además de que el recurrente no demuestra cómo aun en el evento de establecerse que el plan de retiro al que se acogió tenía esa naturaleza, ello conduciría a demostrar un vicio en su consentimiento que sirviera de fundamento a la anulación del acto por medio del cual acordó la terminación de su contrato de trabajo.

Con todo, quiere reiterar la Corte su criterio, expresado en el fallo impugnado, según el cual no existe prohibición alguna que impida a los empleadores promover planes de retiro compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de dinero a título de bonificación, sin que ello, por sí solo, constituya un mecanismo de coacción, pues tales propuestas son legítimas en la medida en que el trabajador está en libertad de aceptarlas o rechazarlas, e incluso formularle al patrono ofertas distintas, que de igual manera pueden ser aprobadas o desestimadas por éste, por lo que no es dable calificar ni unas ni otras de presiones indebidas por parte de quien las expresa, pues debe entenderse que dichas propuestas son un medio idóneo, legal y muchas veces conveniente de terminar los contratos de trabajo y zanjar las diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las relaciones laborales. 4.

En el acta de la junta directiva de la demandada que obra a folios 258 a 283 textualmente está dicho que el plan de retiro voluntario "consiste en el reconocimiento de una bonificación para aquellos trabajadores que decidan acogerse libre y voluntariamente, siempre y cuando reúnan los requisitos contemplados dentro del plan", de donde debe concluirse que los trabajadores gozaron de libertad para acogerse o no al mismo; por lo que del texto del documento no es posible inferir la existencia de un vicio en el consentimiento del ahora recurrente.

En cuanto al tercer cargo, como antes se dijo, el impugnante omite señalar la demanda inicial, que sería la pieza procesal que permitiría establecer la existencia o no de los desaciertos que respecto de ella le atribuye al Tribunal. Es más, si con injustificada laxitud se aceptara que subsana este defecto la referencia tangencial que en el desarrollo de su acusación hace a este escrito, y que de tal alusión es dable entender que denuncia su errada valoración, ello a nada conduciría, puesto que cuando el Tribunal concluyó que el hoy recurrente reclamó "la pensión sanción por retiro sin justa causa", no incurrió en ningún desacierto.

Esto por cuanto tal conclusión emerge diáfanamente de la simple lectura de la demanda, en la que, sin lugar a equívocos, hizo referencia a las normas legales que consagran esa pensión y no otra –-como expresamente lo reconoce al sustentar el recurso de apelación--, como quiera que pidió en la segunda de las pretensiones subsidiarias "que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom proceda al reconocimiento y pago de la pensión proporcional al tiempo servido ( ) por haber laborado del 21 de septiembre de 1976 hasta el 31 de marzo de 1995, con un salario promedio de $399.211, tal como lo dispone el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, artículo 74 numeral 2º del Decreto 1848 de 1969, artículo 133 de la Ley 100 de 1993, artículos 260 y 267 del C.S. del T. y artículo 37 de la Ley 50 de 1990" (folio 4).

Con relación al cuarto cargo cabe decir que aun cuando es cierto que el Tribunal no apreció que de acuerdo con el documento de folio 144 la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "se encuentra exonerada de vincularse al Fondo Nacional de Ahorro desde el año de 1970", omisión que lo llevó a concluir equivocadamente que "al infolio no se allegó prueba de esa exoneración" (folio 348).

Sin embargo, llegó a idéntica conclusión con fundamento en el acta que registra la conciliación, de la que dedujo que la demandada tenía programas de vivienda, y en lo dispuesto por el artículo 24 de la convención colectiva de trabajo. Por tal razón, no es dable atribuirle un desacierto evidente por no haber apreciado tal documento cuando, basándose en otros medios de convicción, concluyó lo mismo que él acredita.

De otro lado, al estudiar la pretensión de Tovar Quiñonez respecto de su auxilio de cesantía, el Tribunal concluyó que "en la demanda se solicita la reliquidación y pago de las cesantías definitivas, desde la fecha de ingreso del actor hasta la terminación del contrato con el último factor salarial" (folio 347), apreciación en la que no existe desacierto, en la medida en que concuerda con la quinta pretensión subsidiaria en la que pidió "la reliquidación y pago de las cesantías definitivas desde la fecha de ingreso del 21 de septiembre de 1976 hasta el 31 de marzo de 1995 con el último factor salarial" (folio 4).

Así las cosas, carecen de importancia los infructuosos esfuerzos del recurrente por demostrar que "se solicita la reliquidación de las cesantías acumuladas en la misma empresa, año por año, con el último factor salarial para el efecto" (folio 23), ya que el Tribunal leyó en la demanda con la que comenzó el proceso lo que, a primera vista, allí dice, y el cargo no logra demostrar la equivocación en esa apreciación. Y en cuanto al quinto ataque, el recurrente no se ocupa de criticar la valoración que hizo el Tribunal de las pruebas ni de la falta de apreciación de ellas, puesto que centra su ataque en haberle dado valor probatorio a los documentos de folios 335 a 340, reproche que, como ha tenido oportunidad de explicarlo reiteradamente la Corte, procede por la vía de puro derecho pero no si el camino escogido para formular el cargo es el de los hechos, como acontece en este caso.

Y a pesar de que alude a la falta de apreciación del documento de folios 152 a 155, no explica cómo el hecho de haber tomado en consideración tal prueba, en la que se da cuenta de los valores incluidos para liquidar su pensión, le habría permitido concluir que Telecom no le pagó todos sus derechos laborales al terminar el contrato, ni que hubiese incumplido la conciliación que celebraron el 6 de febrero de 1995 (folios 18 a 21).

Se sigue de todo lo anterior que ninguno de los cargos prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justi​cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que Héctor Tovar Quiñonez le sigue a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria