CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 101 Santafé de Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y siete (1997) VISTOS Resuelve la Sala sobre la admisibilidad del recurso de casación excepcional interpuesto por el procesado JOSE FERNANDO MONTOYA GRAJALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira que confirmó, con alguna modificación, la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santuario (Risaralda) que lo condenó a la pena de Cincuenta y Seis (56) meses de prisión por hallarlo responsable en calidad de coautor del delito de Peculado por Apropiación. (artículo 133 inciso 2º del Código Penal, modificado por la Ley 43 de 1982, artículo 2º).

ANTECEDENTES Así relató los hechos el Tribunal Superior de Pereira: “El señor HERNAN NAVARRO NAVARRO fue elegido Alcalde Popular del municipio de Santuario (Risaralda), cargo que desempeñó durante todo el periodo. Su secretario de Gobierno era el señor JOSE FERNANDO MONTOYA GRAJALES, a quien habían sido asignadas actividades propias y las funciones de control interno de la Alcaldía. “El señor HUBER ANTONIO MEJIA GIL, puso en conocimiento de la Jurisdicción un hecho que a más de insólito podría ser catalogado como grotesco: Laboraba al servicio del Alcalde, quien le cancelaba la cantidad de veinticinco mil pesos semanales.

Para el cumplimiento de determinadas obras, debía contratar otros trabajadores a quienes él debía pagarles, igualmente, el salario mínimo. Terminada la obra, firmaba una cuenta de cobro por una cantidad significativamente mayor a sus sueldos y el de sus compañeros de labores; cobraba el cheque que era girado a su nombre y le hacía entrega del excedente al señor Alcalde, acción que ejecutaba por intermedio del señor Secretario de Gobierno quien era el encargado del control interno de esa dependencia. La Fiscalía, debe reconocerse, fue acuciosa: logró allegar al expediente las órdenes de trabajo, las de pago, los cheques y toda la documentación tendiente a corroborar las aseveraciones hechas por el señor Mejía Gil, coligiéndose de ella que las apropiaciones superaron los ocho millones de pesos (8.000.000.oo).” La Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito asumió el conocimiento de la investigación y una vez clausurada la etapa instructiva, profirió resolución acusatoria contra JOSE FERNANDO MONTOYA GRAJALES y MANUEL HERNAN NAVARRO NAVARRO como posibles coautores de un concurso de Peculado por Apropiación, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior, al desatar el recurso de apelación contra ella interpuesto.

La etapa de la causa estuvo a cargo del Juzgado Promiscuo del Circuito de Santuario ( R ) donde, llegado el momento procesal oportuno, se dictó sentencia de primera instancia en la cual condenó a tales procesados a la pena de Cincuenta y Seis (56) meses de prisión como autores del delito de Peculado por Apropiación en concurso material y homogéneo y que luego confirmó el Tribunal Superior de Pereira con la sola modificación en cuanto a que el pago de los perjuicios causados con ocasión de la infracción, debían realizarlo en forma solidaria los procesados.

Al momento de efectuarse la notificación de la providencia de segundo grado los encausados MONTOYA GRAJALES y NAVARRO NAVARRO manifestaron que interponían recurso de casación excepcional. Sin embargo, el apoderado del último de los mencionados interpuso, dentro del término, este recurso en la modalidad ordinaria. Frente a esas circunstancias, el Tribunal Superior de Pereira dispuso la remisión de los cuadernos originales a esta Corporación en orden a que se decidiera lo relacionado con la impugnación que por la vía excepcional había presentado MONTOYA GRAJALES.

Respecto del coprocesado MANUEL HERNAN NAVARRO NAVARRO y su apoderado, estimó que de acuerdo con el artículo 137 del C de P.P., prevalecían las peticiones del defensor y por ello ordenó dar el trámite correspondiente al recurso de casación interpuesto por la defensa (artículo 224 del C de P.P.). CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso extraordinario de casación de que trata el inciso 3º del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, fue consagrado para aquellos delitos que no cumplen los requisitos previstos para la impugnación ordinaria y solo frente a los motivos por los cuales puede ser admitida, esto es para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados con la decisión recurrida.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala tiene por sentado que corresponde al impugnante, al momento de interponer el recurso, presentar los fundamentos mediante los cuales justifique la existencia de una de tales circunstancias para decidir, conforme a ellos, acerca de la viabilidad del mismo. En este caso, ocurre que el procesado MONTOYA GRAJALES manifestó expresamente que interponía recurso de casación excepcional, pero omitió elaborar los argumentos conforme a los cuales quedara demostrado que la sentencia de segundo grado ameritaba un pronunciamiento de la Sala, por uno cualquiera de los motivos ya reseñados.

Pero, además de la omisión detectada, observa la Sala que aún cuando se conocieran de antemano los razonamientos de la pretensión, de todas maneras no se da ninguno de los condicionamientos para la impugnación de la sentencia por esta vía excepcional. Ya la Corte ha señalado que la casación discrecional no procede cuando se quiera intentar contra fallos que cumplan con los requisitos que se exigen para la interposición del recurso por la vía ordinaria.

Así se pronunció en pasada oportunidad: “De manera excepcional puede aceptarse el recurso extraordinario de casación si no se cumple uno o los dos requisitos señalados en los numerales 1 y 3, cuando se considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, a discreción de la Sala Penal de la Corte.

Es la denominada casación discrecional regulada en el inciso 3º del artículo 218 citado. “La redacción del mencionado inciso 3º, cuando indica que la Sala puede aceptar el recurso de casación “en casos distintos de los arriba mencionados” (nums 1 y 3), con razón prevé la subordinación de la casación discrecional. Es decir, esa especial vía de casación, matizada por la apertura en cuanto al órgano jurisdiccional que produce la sentencia de segundo grado y al quantum punitivo máximo para optar al recurso, solo puede invocarse cuando no se alcanzan aquéllos, los requisitos de la casación genérica.

De modo que si el fallo fuere dictado en segunda instancia por cualquiera de las corporaciones judiciales indicadas, y además se procede por un delito que estipula una sanción privativa de la libertad cuyo máximo sea igual o superior a seis (6) años, no queda al arbitrio del sujeto legitimado para hacerlo acudir a la casación excepcional, sino que irremediablemente debe sujetarse a las exigencias ordinarias del recurso, si es que aspira a impugnar la sentencia por este medio extraordinario.

Lo contrario sería pensar en que un medio impugnativo eminentemente rogado, taxativo y extraordinario como es la casación, por obra de la amplitud o de la libertad en la escogencia, desaparezca como tal y sucumba ante una figura que se estableció de manera excepcional y subordinada al funcionamiento de aquella”. (Sentencia de octubre 30 de 1996, Magistrado Ponente Dr Jorge Anibal Gómez Gallego).

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el recurrente JOSE FERNANDO MONTOYA GRAJALES resultó condenado a la pena de cincuenta y seis (56) meses de prisión por el delito de Peculado por Apropiación contenido en el artículo 2º de la Ley 43/ 82, el cual modificó el artículo 133 inciso 2º del Código Penal, norma vigente para la época de los hechos, que contenía una sanción punitiva de 4 a 15 años cuando el valor de lo apropiado superara los quinientos mil pesos.

En estas condiciones es indudable que MONTOYA GRAJALES no podía escoger la vía de la casación discrecional para recurrir la sentencia condenatoria proferida en su contra, porque esta se ciñe a los requisitos previstos para impugnarla por la vía ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR el recurso de casación excepcional interpuesto por el procesado JOSE FERNANDO MONTOYA GRAJALES.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Casación 13.404 Jose Fernando Montoya Grajales �PÁGINA � �PÁGINA �8� Casación 13.404 Jose Fernando Montoya Grajales