CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION N° 13.402 C/ GERSAIN RODRIGUEZ POSADA PÁGINA 14 CASACION N° 13.402 C/ GERSAIN RODRIGUEZ POSADA Proceso Nº 13402 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Nilson E. Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 04 Bogotá, D. C., enero veinticuatro (24) de dos mil uno (2001). ASUNTO Se procede a resolver la casación sustentada en defensa de GERSAIN RODRIGUEZ POSADA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Buga, que confirmó la condena impuesta por concusión.

HECHOS Entre el 29 de septiembre y el 2 de octubre de 1992, GERSAIN RODRIGUEZ POSADA, operador de sistemas de la Secretaría de Hacienda Departamental del Valle del Cauca, sede de Sevilla, al liquidar los impuestos de anotación y registro de una escritura constitutiva de una hipoteca, cobró $100.000, que fueron pagados por Nolberto Gutiérrez Botero, cuando su valor era $ 33.132, según el recibo oficial que expidió. Lo mismo hizo con Nubier Borrero Marín, a quien ficticiamente le liquidó $88.652 y le cobró $50.000, porque le estaba “haciendo una rebajita”, a pesar de que la cuantía del tributo sólo ascendía a $ 17.700.

ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía 25 Seccional de Sevilla abrió investigación, oyó en indagatoria a GERSAIN RODRIGUEZ POSADA y el 4 de marzo de 1994 decretó su detención preventiva (fs. 73 y Ss. cd. 1). Cerrada la instrucción, el 18 de enero de 1996 le fue proferida resolución de acusación por concusión (fs. 120 y Ss. ib.), enjuiciamiento que no fue recurrido.

Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sevilla adelantar el juicio y, realizada la audiencia pública, el 2 de diciembre de 1996 condenó al procesado a 2 años de prisión, 1 año de interdicción de derechos y funciones públicas, y a indemnizar los perjuicios respectivos (fs. 185 y Ss. ib.). Fallo apelado por la defensa y confirmado el 10 de marzo de 1997 por el Tribunal Superior de Buga (fs. 237 y Ss. ib.), mediante sentencia que el defensor hizo objeto de casación. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación son formulados los reproches al fallo impugnado, así: CARGO PRIMERO: El impugnante dice que se incurrió en error de hecho, al omitirse la apreciación de varios contraindicios, lo cual llevó a la aplicación indebida del artículo 140 del Código Penal y a la vulneración de los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del mismo estatuto.

Señala que no fue tenida en cuenta la ilegibilidad de las fotocopias de las “boletas de estanco”, que por el reverso tienen los recibos manuscritos expedidos por el sindicado con motivo de las entregas de dinero efectuadas por Nubier Borrero y Héctor Fabio Posada, ilegibilidad que permite establecer que dicho papel no es del que se usa en fotocopiadora, sino que salió de la oficina donde labora GERSAIN RODRIGUEZ POSADA, lo cual concuerda con su dicho, en el sentido de que entregó el recibo de los dineros depositados en papel de dicha sede.

Anota que se omitió valorar la legibilidad de las fotocopias de las “boletas de estanco” allegadas por el defensor, lo que corrobora que la falta de nitidez de las aportadas por los denunciantes obedeció a que fueron tomadas en el papel que salió de la oficina del sindicado. Expresa que de la textura y el tamaño se aprecia a simple tacto la diferencia en calidad y calibre de las dos clases de papeles en mención. Así, el obrante a folio 33 no es del usado en fotocopiadora, por lo cual se demuestra que salió de la oficina de su representado, cuando entregó los recibos de depósito, con la otra cara en blanco, que fue aprovechada por los acusadores para fotocopiar las “boletas de estanco” y crear la prueba falsa incriminatoria.

Afirma que la indagatoria y los testimonios de Enzo Saavedra y Jaime Libreros comprueban que el artículo 140 del Código de Procedimiento Penal fue aplicado indebidamente, al no acomodarse la conducta al tipo penal. Trae a colación la etología para destacar los instintos de sobrevivencia, jerarquía, territorialidad o propiedad y sostiene que al comparar la versión de los acusadores con las leyes naturales que rigen el comportamiento, resulta inverosímil que de “buenas a primeras” el sindicado expidiera el recibo al respaldo de la fotocopia ilegible, pues iría contra su propia jerarquía y territorio, cobrando fuerza la versión del acusado, pues no contradice las leyes naturales.

No se dio importancia a su status de empleado público, con buen sueldo, los cargos desempeñados, su carácter de jefe político local, el respeto de sus seguidores y amigos y todo lo que indica que su instinto de jerarquía “lo tiene en un alto nivel de su propia estima, de su dignidad”, convirtiéndose en un imposible la conducta relatada por los acusadores.

CARGO SEGUNDO: El impugnante dice que en la sentencia de segunda instancia se apreciaron erradamente varias pruebas, que de haber sido valoradas debidamente, hubieran demostrado que RODRIGUEZ POSADA no incurrió en concusión. Señala que se presentó error de hecho en torno a los testimonios de Enzo Saavedra y Jaime Libreros, al dejarlos de lado a pesar de haber sido rendidos bajo las formalidades legales, por personas capaces, hábiles y “sin vicios en la manifestación de su voluntad”.

Los argumentos expresados por el juzgador no tienen suficiente entidad para desestimarlos, siendo las incongruencias simples creaciones del sentenciador. Estos testimonios deben ser relacionados con los indicios mencionados en el cargo primero y crear así un haz probatorio suficiente para establecer que el sindicado no incurrió en la conducta descrita en el artículo 140 del Código Penal.

Según expresa, hubo negligencia de la Fiscalía y del Juzgado al no recibir el dicho del señor Marín, compañero de trabajo del procesado, no obstante haberlo solicitado reiteradamente, testimonio que servía para corroborar que RODRIGUEZ POSADA manifestó la verdad, mientras Nubier Borrero y Héctor Fabio Posada no la dijeron. Hay error de hecho en la apreciación de los testimonios de los dos últimamente mencionados, al ser tenidos como pruebas de lo que no existió, sin que pudieran servir de base para condenar, máxime si se tiene en cuenta que etológicamente son absurdos.

Por el contrario, el análisis probatorio llevaba a la conclusión que GERSAIN RODRIGUEZ POSADA “jamás expidió los recibos que son la prueba central de este proceso, al reverso de las fotocopias de las boletas de estanco”. El defensor indica que el Tribunal jamás los confrontó “con los indicios de ilegibilidad”, pues de haberlo hecho se habría dado cuenta que su representado dijo la verdad y los acusadores no, generando “un fraude procesal, para hacer que el Estado, les hiciera el favor de arruinar a Dn.

Gersaín”, para complacer algún resentimiento o venganza, o quedarse con su puesto. Insiste en que, frente a las leyes etológicas no es posible que el sindicado hubiera accedido voluntariamente a expresar por escrito algo que constituía un atentado contra su supervivencia biológica y la de su familia. “Por eso es ‘naturalmente’ imposible que Dn.

GERSAIN haya aceptado y cometido semejante ‘Hara Kiri’.” Después de incluir una síntesis y de tratar de concretar el “concepto de la violación indirecta de la ley penal sustancial”, solicita “invalidar la sentencia de segunda instancia” y declarar la inocencia de su representado, liberándolo “de toda pena desde el mismo acto de la sentencia de primera instancia”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal empieza su concepto señalando que la demanda “no satisface las exigencias de carácter técnico”, entre otras razones, por no precisar si los errores de hecho que pretende demostrar surgen de falsos juicios de existencia o de falsos juicios de identidad; por insinuar violación al principio de la investigación integral, para lo cual debió recurrir a un cargo independiente por la causal tercera de casación; y por reducirse a la interposición de las apreciaciones del defensor en torno a las pruebas cuestionadas, sin sustento fáctico ni jurídico, quedándose como “meras especulaciones”, en un simple memorial “de instancia no admisible en esta sede extraordinaria”.

Estima además que la demanda no está llamada a prosperar, en ninguno de sus cargos, por las razones que a continuación son resumidas. CARGO PRIMERO: Señala que los tres primeros indicios a que hace referencia el censor, corresponden a hechos indicadores de los cuales se deduce que GERSAIN RODRIGUEZ POSADA expidió recibos en papel común de su oficina y posteriormente Nubier Borrero y Héctor Fabio Posada fotocopiaron las “boletas de estanco” en su reverso, circunstancias que no aparecen acreditadas, por lo cual el indicio tampoco existe.

Además, que las boletas se hubieran fotocopiado antes o después de la elaboración del recibo del dinero por el sindicado, en nada modifica la conducta que encaja en la descrita en el artículo 140 del Código Penal. Dice que lo que el libelista denomina cuarto indicio, referido a los principios etológicos, no es en realidad una valoración indiciaria, sino una exposición sobre ese tema, como simple hipótesis que no emerge de circunstancias probadas en el proceso.

CARGO SEGUNDO: Expresa el representante del Ministerio Público que los testimonios de Enzo Saavedra y Jaime Libreros fueron considerados por los juzgadores, que concluyeron que no eran coherentes en los aspectos que interesaban a la investigación, conclusión no desvirtuada por el impugnante. Indica que las declaraciones de Nubier Borrero Marín y Héctor Fabio Posada Londoño también fueron analizadas, sin el casacionista demostrar que se incurriera en falso juicio de identidad y la tesis que plantea no está probada; además, con el recibo de $100.000 por “pago boleta fiscal”, expedido por el acusado, se cae la argumentación de la defensa, especialmente en lo relacionado con la ausencia de razón “para autoincriminarse”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CARGO PRIMERO: La Sala ha reiterado que cuando la censura va dirigida a la manera como fueron apreciados unos indicios, el impugnante debe diferenciar si lo que cuestiona es la prueba del hecho indicador, el proceso de inferencia lógica o la estimación de la fuerza demostrativa, ya que los errores en que se puede incurrir en cada etapa son de distinta índole.

En la valoración de la prueba del hecho indicador, el yerro puede ser de hecho o de derecho en cualquiera de sus modalidades, mientras que en la fase intelectiva de inferencia y apreciación de la fuerza demostrativa del indicio, se puede incurrir en errores de hecho, siendo actividades que deben realizarse con seguimiento de los derroteros de la sana crítica.

Si se trata de falencias en la valoración de la prueba del hecho indicador, hay que identificar el medio de convicción que le sirve de soporte y señalar el yerro cometido (falso raciocinio o falso juicio de identidad, de existencia, de legalidad, o de convicción). Si se censura la inferencia lógica o el valor probatorio dado al indicio, ha de demostrarse el desconocimiento de la sana crítica, o sea, hacer ver que la deducción declarada en el fallo es diferente a la que debió derivarse según la lógica, la ciencia o la experiencia. Estos parámetros no fueron seguidos apropiadamente por el libelista, pero alcanza a vislumbrarse la referencia a la prueba de varios hechos indicadores, que dice no fueron tenidos en cuenta por el juzgador.

Primero alude a la ilegibilidad de los recibos de pago de los impuestos de anotación y registro; sin embargo, se aprecia que el juzgador no omitió su valoración, sino señaló que “los documentos considerados falsos por la defensa no admiten tal aserto, pues los declarantes de cargo son sumamente claros al decir cómo se produjo la constancia del dinero verdaderamente recibido por GERSAIN ” (fs. 249 y 250 cd. 1).

El Tribunal no incurrió en la falencia que aduce el censor, pues valoró tal prueba y si éste consideraba que no apreció todo su contenido objetivo y le hizo decir algo que no expresa, por ejemplo, entendió que eran legibles las copias cuando no lo eran, ha debido dirigir el ataque por falso juicio de identidad. Otro hecho indicador a que se refiere el casacionista, consiste en el grosor y tamaño del papel de la copia del recibo N° 319781 del pago de los tributos de anotación y registro, por $ 33.132, que infiere el demandante no corresponder al que suele ser usado en fotocopiadora.

Para poder efectuar la inferencia lógica se requiere que esté acreditado el hecho indicador, a lo cual no hace referencia alguna el impugnante, que lo da por demostrado, cuando le correspondía señalar los medios probatorios que constituyeron su fundamento. Un tercer hecho indicador sugerido por el demandante tendría que ver con la legibilidad de dos copias de recibos oficiales de pago de esa clase de tributos, expedidos por otra oficina recaudadora, que allegó al proceso y a los cuales no se refirió el juzgador.

De allí y de las anteriores circunstancias pretende deducir que el sindicado extendió los recibos manuscritos por $100.000 y $ 88.652 en papel usual de la oficina y que posteriormente Nubier Borrero y Héctor Fabio Posada fotocopiaron los recibos oficiales de $ 33.132 y $ 17.700 en el reverso de aquéllos. De los aspectos en mención, en el supuesto de que aparecieren demostrados, no puede inferirse de manera exclusiva que el sindicado elaboró manualmente en papel común los dos recibos citados, pues la falta de nitidez de la copia del documento que aparece en la otra cara puede obedecer a daños de la máquina o al estado y nitidez de los materiales utilizados.

Pero, adicionalmente y volviendo a la prueba del presunto hecho indicador, se observa que no está acreditado y, en consecuencia, no es posible tal deducción, apreciándose además que el grosor del papel del recibo de los $ 100.000 es igual al de otros papeles de fotocopias que obran en el expediente. Más aún, retornando a que hipotéticamente se admitiere que se incurrió en los yerros alegados y que están bien estructurados los indicios, hay que examinar su incidencia en el fallo, para observar que carece de trascendencia, pues nada importante prueba y sería además superfluo, ante la aceptación del sindicado en la indagatoria de haber anotado manualmente que recibió los dineros, sin que ello pueda ser modificado porque la fotocopia de los recibos oficiales se haya tomado antes o después de lo escrito.

De otra parte, lo que el libelista denomina cuarto indicio no tiene el carácter de tal, pues complementando lo mencionado por el agente del Ministerio Público, la aplicación en general de “principios etológicos”, ambiguamente referidos, nada aporta al análisis de algunas declaraciones. No se duda que la etología sea ciencia aplicable al ser humano, cuando una de sus acepciones la ubica precisamente como estudio científico del carácter y modos de comportamiento del hombre; pero a pesar que también se obre instintivamente, la conducta humana está primordialmente influenciada por el entorno, las costumbres, la cultura, la educación, etc.

El impugnante pretende imponer su criterio de que el acusado no podía perjudicarse a sí mismo escribiendo que recibió las verdaderas cantidades de dinero, porque ponía en riesgo su subsistencia, lo cual va contra reglas etológicas, pero resulta que el procesado aceptó que lo había plasmado y, además, allí aparece que le fue entregado por concepto fiscal y no en depósito, como bien señaló el Tribunal y al contrario de lo aducido por el casacionista.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO: El censor alega que, en cuanto a los testimonios de Enzo Saavedra y Jaime Libreros, se incurrió en error de hecho, porque no fueron considerados correctamente por el Tribunal, argumentación que lleva a estimar que alude al falso juicio de identidad. Dichas declaraciones fueron apreciadas por los juzgadores, coligiendo que son incoherentes y contradictorias sobre los aspectos medulares de lo investigado y, por tanto, no merecen credibilidad; el demandante no endilga adecuadamente ni demuestra el argüido error de hecho, circunscribiéndose a presentar su punto de vista para que sea escogido por la Corte, pretensión inviable en casación, porque la ley faculta al fallador para formar libremente su convicción al estudiar los medios probatorios, siempre que respete los dictados de la sana crítica.

También alega el libelista que no fue escuchado el señor Marín, compañero de trabajo del acusado, quien habría presenciado el recibo del dinero. Así mismo, había reprochado antes la inobservancia del deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a su asistido, imputación que no se enmarca dentro del reproche que formula, porque la violación de lo dispuesto por los artículos 333 del Código de Procedimiento Penal y 250 de la Constitución, inciso final, debe aducirse por la causal tercera de casación, mediante un cargo separado y con observancia de los parámetros técnicos respectivos.

Da a entender, de otra parte, que en la apreciación de los testimonios de Nubier Borrero Marín y Héctor Fabio Posada Londoño se cometió un falso juicio de identidad, al tenerlos como “pruebas evidentes de hechos que no existieron” y no poseer la dimensión suficiente para haber fundado la condena. Nuevamente el impugnante analiza la prueba desde su particular óptica, con el fin de imponerla sobre la del juzgador, cuando tratándose de falso juicio de identidad le correspondía realizar una comparación objetiva entre el contenido de esas pruebas y lo que de ellas se indica en el fallo, con el fin de señalar si fueron tergiversadas, al modificarlas, agregarles o suprimirles algo, para hacerles producir una significación que no tienen.

Esa actitud no debe ser asumida en casación, que no fue establecida para dirimir criterios encontrados, sino para corregir verdaderos yerros trascendentes en la valoración probatoria (violación indirecta) o el significado de la norma sustancial (violación directa), que lleven a cambiar el sentido de la sentencia. Adicionalmente, el impugnante no atacó todas las pruebas que soportan el fallo condenatorio, lo cual le quita vocación de éxito a la pretensión aún en el evento de prosperar los reproches formulados, pues las demostración subsistente mantendría el fallo.

En efecto, no formuló cargo alguno contra el texto de los recibos expedidos por el sindicado, cuyo tenor fue reconocido por él: “ Recibimos la suma de $ 100.000 por concepto de pago de boleta fiscal” y “ Recibimos $ 88.652 por concepto de boleta fiscal”. De esa forma, se derrumba el argumento del defensor, que basa los reproches en que su asistido recibió los dineros en depósito para guardarles turno al día siguiente a los contribuyentes, pues claramente se expresa que fueron entregados en pago de impuestos, ante lo solicitado y liquidado ilegalmente por el acusado.

En consecuencia, este cargo tampoco está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto y oído el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 10