CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 13396. CASACION JOSÉ JAVIER HERRERA GUZMÁN Y OTRO Proceso No 13396 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 98 (29-08-2002) Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de enero 16 de 1997, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la condena a 155 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, impuesta el 11 de octubre de 1996 por el Juzgado 74 Penal del Circuito de la ciudad, en contra de JOSÉ JAVIER HERRERA GUZMÁN y RODOLFO PINILLA POVEDA, como coautores responsables de los delitos de homicidio en grado de tentativa, en concurso con hurto calificado y agravado.

HECHOS En las horas de la noche del 4 de marzo de 1995, RODOLFO PINILLA POVEDA y JOSÉ JAVIER HERRERA GUZMÁN, simulando embriaguez, abordaron el taxi de placas SGG 960, conducido por el señor WILLIAM ALFREDO ACUÑA TORRES, a la altura de la avenida Boyacá con avenida de Las Américas para ser conducidos al norte de la ciudad. Al llegar al barrio Cedritos, los pasajeros intimidaron al conductor con un cuchillo, lo pasaron al asiento trasero y uno de ellos tomó el volante del vehículo emprendiendo la marcha por la vía que conduce a la población de Mesitas del Colegio.

Durante este trayecto, los procesados sometieron al señor ACUÑA TORRES a torturas físicas y morales, amenazándolo de muerte, causándole lesiones con arma cortopunzante que ameritaron una incapacidad de 18 días, lo desnudaron y lo amenazaron con arrojarlo al Salto del Tequendama, cuando kilómetros antes de llegar a ese paraje fueron interceptados por un retén móvil de la policía, cuyos agentes procedieron a la captura de los asaltantes.

Precisa el denunciante ACUÑA TORRES que durante todo el viaje le decían que le iban a robar el carro y a asesinar, dice que a cada uno de ellos les vio un puñal pero que gracias a “Dios me salvó el reten que tenía la policía en el Charquito porque yo salí a gritar y a intentar huir de ellos cuando vi la policía”, estima el valor del vehículo y de las pertenencias que le fueron sustraídas en $12.120.000.oo ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos precedentemente referidos, el 7 de marzo de 1995, la Fiscalía 130 Seccional adscrita a la Unidad Cuarta de Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio Económico decretó la apertura de instrucción, ordenando escuchar en indagatoria a JOSÉ JAVIER HERRERA GUZMÁN y RODOLFO PINILLA POVEDA, a quienes el 13 de marzo de la misma anualidad la Fiscalía 59 Seccional de la Unidad Quinta Especializada de Vida, les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presuntos autores y responsables de los delitos de homicidio en grado de tentativa en concurso con hurto calificado y agravado (fl. 48 c. # 1).

Perfeccionada la instrucción el 31 de julio de 1995 se declaró cerrada y el 28 de agosto siguiente se produjo la calificación del mérito sumarial con resolución de acusación contra RODOLFO PINILLA POVEDA y JOSÉ JAVIER HERRERA GUZMÁN como coautores de los delitos por los cuales les fue resuelta la situación jurídica (fl. 274 c. # 1), decisión que siendo impugnada no fue sustentada por los recurrentes lo que originó la declaratoria de deserción mediante resolución de octubre 3 de 1995 (fl. 21 c. Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior).

El conocimiento de la causa fue asumido por el Juzgado 74 Penal del Circuito de Bogotá, el que mediante sentencia del 11 de octubre de 1996 los condenó a la pena principal de 12 años y 11 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como coautores de los delitos de homicidio en grado de tentativa en concurso con hurto calificado y agravado (fl. 512 c. # 1).

Recurrida la sentencia, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante pronunciamiento de enero 16 de 1997 (fl. 34 c. Tribunal). LA DEMANDA Luego de hacer una presentación de los hechos, actuación procesal y de las sentencias de instancia, el defensor de los procesados JOSE JAVIER HERRERA GUZMÁN y RODOLFO PINILLA POVEDA, en capítulos separados, formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia. 1.- Causal primera.

Impugna la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por violación indirecta de los artículos 331 y 332 del Código Penal anterior, modificado por el numeral 9° del artículo 1° de la Ley 23 de 1991 y el artículo 16 de la Ley 228 de 1995, por error de hecho, al incurrir en falso juicio de existencia, consistente en que el juzgador omitió apreciar la prueba pericial que el Instituto de Medicina Legal practicó al ofendido, que de haberse tenido en cuenta indefectiblemente encuadraba la conducta en el delito de lesiones personales, que para la fecha de los hechos y aún en la actualidad no pasaba de ser una contravención especial.

En desarrollo de su exposición argumentativa al hacer referencia a la tentativa de homicidio, precisa que el Tribunal no tuvo en cuenta la clase de arma con que fue atacado el señor ACUÑA TORRES, la reiteración de su empleo por los procesados, las regiones afectadas y la distancia, por cuanto si bien es cierto las navajas incautadas a los señores HERRERA GUZMÁN y PINILLA POVEDA son armas idóneas para matar, las mismas no fueron utilizadas con la contundencia necesaria para producir la muerte de la víctima, pues pese a su utilización en tres oportunidades contra la integridad personal del señor ACUÑA TORRES resulta exagerada la calificación de homicidio en grado de tentativa, atendiendo que ninguna de las lesiones afectó órganos vitales, ni dejó secuelas, porque si la intención de sus procurados hubiera sido dar muerte al taxista, lo hubieran logrado fácilmente durante todo el tiempo que lo tuvieron tan cerca.

Por lo anterior, el libelista demanda de la Corte la casación parcial de la sentencia, en relación con la calificación que el Tribunal atribuyó al comportamiento de los procesados en relación con el delito de tentativa de homicidio, quedando inalterable la imputación del delito de hurto calificado y agravado, por no haber sido objeto de disenso frente al fallo atacado. 2.- Causal tercera.

Al amparo de la causal tercera de casación postula el cargo denunciando que la sentencia impugnada fue dictada en un fallo viciado de nulidad, generada por error en la denominación del tipo penal al calificar el mérito del sumario. En desarrollo del cargo, sostiene el censor que se violaron los artículos 29 de la Carta Política y 442 del Código de Procedimiento Penal anterior, por errada adecuación típica al momento de proferirse la acusación contra HERRERA GUZMÁN y PINILLA POVEDA, debido a la equivocada apreciación y evaluación de las pruebas, porque los funcionarios de instancia construyeron el cargo de tentativa de homicidio a partir del testimonio rendido por el señor WILLIAM ALFREDO ACUÑA TORRES, del que extractaron la intención homicida teniendo en cuenta las circunstancias del iter criminis, desestimando las circunstancias objetivas presentes en el dictamen médico legal, que no fueron apreciadas, conduciéndolos a la indebida calificación del tipo penal, cuando esta prueba permitía la imputación del delito de lesiones personales de acuerdo a su adecuación legal y naturalística del hecho investigado.

Por lo anterior, solicita la Corte decrete la nulidad de la actuación a partir de la calificación del mérito sumarial. Finalmente, insta a la Sala para que de manera oficiosa defina inequívocamente los límites que separan las lesiones personales de la tentativa de homicidio, a fin de que los sentenciadores no incurran en erróneas inferencias lógicas en la valoración de los indicios.

La Procuradora Séptima en lo Judicial Penal, en escrito presentado en su condición de sujeto procesal no recurrente, no obstante advertir los yerros de técnica que presenta la demanda, sugiere que en el evento de salir avante la pretensión sea de manera parcial, es decir, en relación con el homicidio en grado de tentativa, toda vez que ninguna objeción se hace respecto del delito contra el patrimonio económico.

CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, sugiere no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: 1.- Primer Cargo, Causal Primera: Considera que la falta de técnica en la formulación del cargo, lo llevan a su fracaso, por cuanto el censor señala que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia respecto del dictamen de medicina legal por no haber sido apreciado; sin embargo, la fundamentación del cargo está dirigida a demostrar un falso juicio de identidad, dado que, indica que esta prueba se apreció indebidamente, porque las lesiones ocasionadas al señor ACUÑA TORRES no fueron de la magnitud que se les confirió en la sentencia de segunda instancia, presentando, además, su propia conclusión sobre la naturaleza de las mismas.

Sostiene que no es cierto, como lo dice el libelista, que la única prueba que permita establecer el nexo causal entre las lesiones y el homicidio tentado sea el dictamen médico legal, porque si bien esta prueba pericial orienta el análisis que puede hacer el juzgador, no en todos los casos es suficiente para deducir el dolo homicida, ni puede, por si mismo, diferenciar las dos posibles adecuaciones.

Agrega, que en algunas ocasiones las lesiones inferidas a la víctima resultan de menor entidad, “lo que no es muestra inequívoca de que su autor no haya tenido la intención de matar”. Esta se puede inferir de los elementos externos del hecho y de las propias manifestaciones y comportamientos de su autor; para el presente caso, se estableció del relato del denunciante, pues las reales intenciones de los procesados no se revelaron con las heridas producidas, sino con los planes que tenían para el conductor del taxi y que fueron truncados por la oportuna intervención de una patrulla de la policía. Además, la intención homicida la dedujo el Tribunal de la desnudez y las heridas que presentaba el señor ACUÑA TORRES cuando fue rescatado por la policía, teniendo en cuenta que la primera circunstancia corresponde a la preparación del delito, como quiera que, el hallazgo de un cuerpo desnudo dificultaría su identificación, en tanto que las heridas que le causaron mostraron al sentenciador la voluntad de los acusados de proceder en contra de la vida de ACUÑA TORRES.

Por lo anterior no se puede afirmar que en la sentencia de segunda instancia se haya ignorado el dictamen médico legal, porque en sus motivaciones el Tribunal hizo un análisis global del material probatorio, concluyendo con el juicio de responsabilidad contra los procesados, sin que ello signifique el desconocimiento de esta prueba pericial. 2.- Segundo Cargo: Con apoyo en la causal tercera de casación carece de vocación de éxito, al pretender la nulidad de la actuación por error en la denominación del tipo, habida cuenta que el censor no lo fundamenta, sino que lo presenta como una reiteración del anterior cargo alegado, bajo una causal de casación diferente, sin demostrar la supuesta equivocación del Tribunal cuando adecuó el comportamiento de los procesados a la tentativa de homicidio y no al de lesiones personales, limitando el análisis de las pruebas al dictamen médico legal, desconociendo el resto del material probatorio allegado al proceso, del que hace un análisis integral, para concluir la errada posición del libelista frente al contenido de la sentencia de segunda instancia. Finalmente, y en relación con el pronunciamiento oficioso que demanda de la Corte para establecer los límites que separan las lesiones personales de la tentativa de homicidio, estima este Ministerio Público que ésta no es la vía, porque la misma le sirve a la Corte para declarar nulidades ostensibles en el proceso que afectan garantías fundamentales y que no hayan sido alegadas por el casacionista, situación que no se contempla en este caso.

Además de lo anterior, los límites que separan las lesiones personales de la tentativa de homicidio están perfectamente definidos en la ley y en numerosas jurisprudencias, demandando en cada caso particular un estudio específico en relación con las circunstancias en que se desarrollan los hechos materia del juzgamiento y de lo que las pruebas demuestren en cada caso, de manera que no se pueden generalizar, por corresponder a la labor de interpretación y aplicación de las normas penales que cada funcionario judicial debe hacer en el caso concreto sometido a su conocimiento, por lo que el cargo no esta llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Causal tercera. En acatamiento del orden de estudio que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, la Sala abordará el examen de la demanda considerando, en primer lugar, el cargo planteado con fundamento en la causal tercera, como corresponde hacerlo cuando se trata del estudio de nulidades.

Tal como lo sostiene en el Ministerio Público, la demanda carece del mérito suficiente para socavar la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pues su informalidad llega al punto de que no sólo se aparta de las exigencias técnicas que gobiernan el recurso extraordinario de casación, sino que carece de fundamentación. En efecto, en aquellos eventos en que el delito que erróneamente se imputó en la resolución de acusación y el que se ha debido imputar corresponden a distinto capítulo del Código Penal, en el espíritu del código anterior, vigente para los hechos y la demanda, el yerro debía denunciarse y remediarse al amparo de la causal tercera, empero su desarrollo debía estar ligado a la técnica propia de la causal primera, haciéndose imprescindible señalar la forma de quebrantamiento de la ley sustancial, esto es, si directa o indirecta y, en este último caso, la naturaleza del error cometido, el falso juicio que lo motivó, la indicación de las pruebas comprometidas y su trascendencia en la conclusiones del fallo.

Así mismo, para demostrar este cambio de adecuación típica, el casacionista estaba jurídicamente obligado a tomar como herramienta la crítica probatoria, ubicándose para ello en la violación indirecta de la ley, prevista en el artículo 220, cuerpo 2º del Código de Procedimiento Penal anterior. Sin embargo, el censor orienta su ejercicio argumentativo al estilo de un alegato de instancia, pues adopta su personal criterio oponiéndolo al expuesto por el Tribunal sobre el mérito de las pruebas, concluyendo en la inexistencia del delito de homicidio en grado de tentativa, incurriendo, de esta manera, en evidente olvido en el sentido de que esa disparidad de criterio no constituye por sí misma ningún desatino demandable en casación, habida consideración de que dentro del método de la persuasión racional que regenta la apreciación de la prueba, prevalece el criterio expuesto por el juzgador, puesto que su sentencia está privilegiada por la presunción de acierto y legalidad.

En consecuencia, si el recurrente mediante su argumentación personal e interesada y, por lo tanto, subjetiva no logra desvirtuar esa presunción, es comprensible que permanezcan, entonces, incólumes los razonados planteamientos dados en las instancias para enmarcar el comportamiento del procesado dentro del homicidio en el grado de tentativa.

En estas condiciones el cargo no prospera. 2.- Causal primera.- El recurrente orienta el ataque, por violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso juicio de existencia, consistente en la supuesta omisión del juzgador en la apreciación del dictamen emitido por el Instituto de Medicina Legal en el cual se determinan las lesiones causadas al ofendido y se establece la incapacidad médico legal cuya consideración oportuna lo hubiese llevado a la convicción de que a los procesados ninguna responsabilidad se le puede imputar por el delito de homicidio en grado de tentativa.

En realidad, este cargo ninguna diferencia ofrece con el anterior, puesto que el casacionista pretende atribuirle un error al Tribunal en la calificación del delito por el cual se llamó a juicio al sindicado, al estimar que de haberse apreciado la prueba pericial practicada por Instituto de Medicina Legal de la manera como el recurrente la interpreta, la conducta encuadraría en el delito de lesiones personales, si no, de una simple contravención especial.

Como para responder el cargo anterior ya se afirmó, si el recurrente considera que el delito que se debió imputar a los sindicados en la resolución de acusación corresponde a una especie tan distinta al que en ella figura, que el libro segundo del código penal la contempla en diferente capítulo, como así ocurre con el homicidio y las lesiones personales, el supuesto quebranto de la ley sustancial debió denunciarse al amparo de la causal tercera, como lo hizo en el cargo anterior, pero acudiendo, para su demostración, a la técnica señalada para sustentar el recurso dentro del ámbito de la primera causal.

En este orden de ideas, si el censor acudió directamente a la causal primera, equivocó de tal manera la presentación del cargo, que él mismo lo condenó a su fracaso, porque, resulta elemental decirlo, si su demanda prosperara en este sentido, la Sala debería entonces dictar la sentencia de reemplazo, esto es, condenado por lesiones, como el recurrente lo pide, incurriéndose en un total despropósito de incongruencia, dado que en la resolución de acusación se acusa por homicidio, reato éste tipificado en capítulo distinto.

Conforme al sistema procesal consagrado en el código de procedimiento penal anterior, bajo cuyas reglas se formuló la demanda, por tratarse de la ley vigente para el caso, para salvar la incongruencia, el proceso tendría que ser anulado a partir de la resolución acusatoria, para que ésta incluyera la imputación del delito de lesiones, y así, al condenar por el mismo, no se presentaría incompatibilidad alguna entre los dos cargos, el de la acusación y el de la condena.

Significa lo anterior, que si éste hubiera sido el yerro del Tribunal en la sentencia acusada, su carácter habría sido de actividad (“ in procedendo ”) y no de juicio (“ in iudicando ”) De este modo se desestima el recurso y como quiera que la Sala pierde competencia a partir de la presente decisión, no le es dable ocuparse de asuntos atinentes a la redosificación de la pena por eventual favorabilidad de la Ley 599 de 2000 que de ser procedente, su consideración radica en el Juez de Ejecución de Penas (artículo 79-7 Ley 600 de 2000) 3.- Finalmente y como quiera que la retención de que fuera víctima WILLIAM ALFREDO ACUÑA TORRES no fue transitoria ni fugaz circunstancias que remiten a la ocurrencia eventual del delito de secuestro, se dispone que se compulsen copias de las piezas procesales pertinentes con destino a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la nación de Bogotá D. C., para la eventual investigación del delito contra la libertad individual.

Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. COMPULSAR las copias referidas en la parte motiva de esta sentencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 1