CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. MARIO MANTILLA NOUGUES Aprobado Acta No. 140 Santafé de Bogotá, D.C., noviembre doce (12) de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 164 en lo Judicial, contra la sentencia de 13 de octubre de 1993, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, revocó la dictada por el Juzgado 4° Penal del Circuito de aquella ciudad, y en su lugar absolvió al procesado JOSE ANTONIO GOMEZ MARTINEZ de los delitos de homicidio agr avado y acceso carnal violento.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1° La mañana del domingo 9 de agosto de 1992, en un matorral cerca de la margen izquierda de la carretera que de Santa Marta conduce a Riohacha (diagonal al barrio 20 de octubre), fue hallado el cadáver de la niña de 11 años de edad FELICIDAD MOLANO RIASCOS, al cual “sólo se hizo reconocimiento”, con la explicación de que “en el cementerio de los Jardines de Paz no hay una morgue para practicar la autopsia”, atribuyéndose la muerte a “insuficiencia respiratoria, probablemente secundaria a estrangulación”.

En el mismo protocolo de Medicina Legal se anotó inicialmente “… Himen desgarrado con labio mayor enfisematoso” (f. 51 cd. inicial) y luego “No fue posible establecer el estado de la membrana himeneal” (f. 54 ib.). Por lo demás, en el cuello “se observó equimosis anteriores y laterales. En genitales externos había edema y laceración en labios”.

La víctima desapareció de su hogar el jueves 6 de agosto del citado año, casa de habitación ubicada aproximadamente a 100 metros del sitio donde fuera hallada sin vida. Por estos hechos el 12 de agosto siguiente fué aprehendido su vecino JOSE ANTONIO GOMEZ MARTINEZ. 2° Legalmente vinculado al proceso GOMEZ MARTINEZ, contra él la Fiscalía 4ª Especializada de Santa Marta profirió medida de aseguramiento el 20 de agosto de 1992, consistente en detención preventiva sin derecho a excarcelación, por los delitos de acceso carnal violento (art. 298 Código Penal) y homicidio agravado (art. 324-2 ib.).

Decretado el cierre de la instrucción, el 27 de noviembre del citado año la Fiscalía dictó resolución de acusación contra el implicado por el mencionado concurso de delitos, providencia que no fue recurrida. 3° El Juzgado 4° Penal del Circuito de Santa Marta, el 18 de agosto de 1993, condenó a GOMEZ MARTINEZ a la pena principal de 25 años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas durante 10 años, además de la indemnización de los perjuicios causados, como autor de los delitos de acceso carnal violento y homicidio agravado por los cuales había sido encausado, compromiso penal que apoyó en razonamientos que pueden resumirse así: a. Pese a reconocer que entre JOSE ENRIQUE POLO MANJARRES y el procesado existió “enemistad”, y que las afirmaciones de aquél al decir que la noche del jueves 6 de agosto de 1992 vió al implicado “sucio, revolcado, en mochos, sin camisa, nervioso, con hojas secas en la cabeza, quitándose cabellos de las manos, … las manos tapándose los genitales; …, son exageradas”, toda vez que “para observar todos estos detalles se necesitaba más tiempo con esa persona …, era de noche, y en ningún momento refirió si se detuvo a observar detenidamente al caminante” (f. 290), estimó el a quo que dicho testimonio y el de su padre JOSE SEGUNDO POLO GARCIA demuestran que el acusado fue visto salir del lugar donde fue violada y asesinada la niña FELICIDAD MOLANO RIASCOS. b. Enterados en virtud de llamada anónima que reconoció JOSE POLO GARCIA haber hecho a la Policía Nacional informando que el autor de los hechos en los cuales perdió la vida la menor FELICIDAD MOLANO RIASCOS era JOSE ANTONIO GOMEZ MARTINEZ (f. 289), miembros de aquella Institución nuevamente se dirigieron a su residencia y éste “emprendió veloz huida y su captura se logró gracias a la colaboración de los moradores del barrio” (f. 291). c. Aprehendido GOMEZ MARTINEZ “confiesa al agente investigador que realizó estos hechos de los que hizo víctima a la menor FELICIDAD MOLANO porque estaba embriagado, como lo indica el suboficial (Cabo Primero de la Policía Nacional RICARDO ENRIQUE PULIDO GOMEZ) al rendir su declaración jurada, visible al folio 49 y siguientes” (f. 291), quien también afirmó que ante la Sijin JULIA MARTHA OLIVO formuló denuncia por la desaparición de su hermana LUZ PATRICIA LARA OLIVO, mujer que sostuvo relaciones maritales con el implicado GOMEZ MARTINEZ, al igual que en esas dependencias reposa “denuncia que formulara una señora … contra JOSE GOMEZ MARTINEZ al reconocer su fotografía en el periódico El Informador, publicada por motivo de la violación y muerte de FELICIDAD MOLANO, como el sujeto que días antes la había violado”, aspectos que llevaron al a quo a decir que la personalidad del implicado refleja “la tendencia a cometer actos violentos sexuales, y al parecer algunos de ellos terminan con la muerte de su víctima, como lo indican las circunstancias que rodearon su implicación en el caso de la niña FELICILIDAD MOLANO RIASCOS.” (f. 292). d. En indagatoria JOSE ANTONIO GOMEZ MARTINEZ explicó que la noche del jueves 6 de agosto de 1992 llegó a su casa a las 8:30 p.m., se cambió de ropa vistiéndose con un “mocho” (pantaloneta), y cuando se encontró con los POLOS (padre e hijo) en la carretera, se dirigía a la vivienda de su hermana VILMA ESTHER FUENTES MARTINEZ a comer, afirmación que esta declarante enterada del contenido del artículo 283 del C. de P. P. desmiente al asegurar que esa noche su hermano JOSE ANTONIO no fue a su casa.

Se pregunta la juez del conocimiento qué hizo el implicado cuando salió de su casa “en mochos en las horas de la noche, un jueves, encontrándose en su recorrido con JOSE POLO GARCIA y su hijo, estableciéndose de otra parte que esa misma noche, de su casa desapareció la niña FELICIDAD MOLANO RIASCOS, hallando su cadáver dos días después en el lugar de donde vieron salir los POLOS a JOSE GOMEZ”, esta es la respuesta: “Todas estas conjeturas, estas circunstancias suponen los hechos indicadores de los que infiere lógicamente que JOSE GOMEZ MARTINEZ cuando volvió a salir en mochos de su casa, sacó a la niña de su residencia, ya sea indirectamente o por una cita o señal, para posteriormente violarla y acabar con su vida” (f. 293). e. “…obra en autos -agrega el fallador de primer grado- la prueba pericial de que JOSE GOMEZ MARTINEZ tenía o tiene en su cuerpo cicatrices en la parte posterior del hombre y tercio superior del brazo izquierdo, en la región escapular derecha, en la línea axilar media izquierda, de igual cronología, que recuerdan uñas. …, estas cicatrices están localizadas en partes del cuerpo, que corresponden a las que recibe un hombre cuando por la fuerza toma a una mujer para poseerla sexualmente contra su voluntad, siendo más dramático este hecho, porque la víctima no era una mujer sino sola una niña de once años” (f. 293).

Esta providencia fue recurrida por la defensora del procesado. 4° El Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, en fallo de 13 de octubre del mismo año la revocó para en su lugar absolver al implicado, con base en los siguientes argumentos: Al ocuparse del anállisis de los testimonios de José Segundo Polo García y el hijo de éste José Enrique Polo Manjarres, indicó el Tribunal que no ofrecen motivos de credibilidad en tanto éllos admiten que cuando vieron al procesado salir del sitio donde fue hallada dos días después la occisa “el sector carece de iluminación y que la noche era oscura, luego es inverosímil o por lo menos extraordinario, que a la distancia de 86 metros, bajo esas condiciones de visibilidad pudieran advertir que por un portillo salía una persona de piel negra, y vestido con pantaloneta casi tan oscura como él”, menos aún que pudieran observar al fugaz reflejo de las lámparas de un vehículo en marcha que el implicado “llevaba hojas enredadas en los cabellos y cabellos en las manos, sangre en la pantaloneta y rasguños en el cuerpo…”, y “con las manos sobre los testículos” (f. 20 cd.

Tribunal), aseveraciones éstas que fueron agregadas por José Enrique Polo Manjarres en sus diversas intervenciones, por “algún interés particular … para forzar en tales términos la incriminación, cabe proponer como motivos posibles, además de la animadversión por su enemistad con el procesado y/o el deseo de que el asesino de la menor no escapara al condigno castigo, el de ser él el verdadero autor de la violación y muerte de Felicidad Molano y empeñado, por ende, en alejar las sospechas de sí mismo, endilgando el hecho a otro”.

Sobre lo anterior, dice el ad quem: “Tal suposición, lejos de ser descabellada, tiene apoyo en la circunstancia de que la residencia de los Polos es, según el plano, la más aislada y cercana al lugar en que se halló el cadáver de la niña; y que ellos, al igual que el procesado, se encontraban fuera de su residencia en el sector del crimen, a la hora en que ocurrió el mismo.

Luego, la misma sospecha los cobija, sin que exista razón válida para admitir el dicho de aquellos y desestimar en cambio, la manifestación de éste a sus captores relatada por el agente Orlando Manuel Calderón Miranda en su declaración: ‘… cuando ya lo cogimos, dijo que él no había hecho nada, que eran unos muchachos de apellido Polo, el cual apenas lo vieron a él dijeron que éllos lo habían visto a él o sea a José Antonio Gómez Martinez salir del sitio donde habían encontrado la niña muerta” (f. 22 cd. ib.).

Referente al indicio de “mentida justificación”, dijo el Tribunal que el deficiente interrogatorio de que fue objeto el procesado no permite afirmar su comprobación, “pues si bien es cierto que su hermana Vilma Fuentes Martínez declaró que la noche de autos su hermano no estuvo en su casa, no lo es menos que éste en ningún momento afirmó que hubiera entrado a ella.

Manifestó él: ‘…yo llegué a mi casa, me cambié me puse en mochos y salí para donde mi hermana y es cuando me encuentro con los dos Polos, me encontré con ellos no les hablé y de ahí me devolví para mi casa, ellos se quieren limpiar en mí, porque yo les dije a los del F-2 que él iba a coger una pelá a la fuerza la otra vez”. Y, porque en el interrogatorio que se le hizo en el curso de la audiencia pública, persistió la misma vagüedad” (f. 24 ib.).

Frente a las lesiones que presentó el acusado, consideró el Tribunal que “Igualmente leve resulta el indicio proveniente de las cicatrices que presentaba José Gómez Martínez en la espalda, por cuanto respecto de ellas no es posible salir del terreno de la suposición, al no haberse desmentido por falta de verificación, la aseveración del procesado de que le fueron causadas por los ganchos que penden de las cuerdas con que se atan e izan los pollos para matarlos.” Y concluyó de esta manera: “Las anteriores observaciones no acreditan es cierto, la inocencia del procesado, ni la autoría del hecho criminal por parte de los testigos Polo, pero introducen una duda razonable, pues ponen de presente que el testimonio de éstos no merece la plena credibilidad que demanda la sentencia condenatoria y que aún en el caso de merecerlo, el dicho de ellos solo acredita un indicio de presencia no concatenado con otro u otros cuyo hecho indicador obre plenamente acreditado en los autos; pues ni aún del de motivación puede hacerse tal prédica, porque no habiendo constatado el instructor que el sindicado hubiera ciertamente manifestado a sus compañeros que se vengaría de su patrona y madre de la víctima por la imputación que le hizo de haberse sustraído un pollo, sólo obra al respecto el dicho de ella, Matilde Molano Solano, de reducido valor probatorio, tanto en razón del interés que le asiste en el castigo de quien ella estima es el homicida de su hija, como por tratarse, respecto de tal información, de un testigo de oídas” (f. 25 cd. ib. -transcripción textual-).

LA DEMANDA Después de especificar la sentencia contra la cual va dirigido el recurso extraordinario, mencionar a los sujetos procesales y sintetizar desde su perspectiva los hechos y la actuación procesal, el impugnante formula dos cargos contra la sentencia al amparo de la causal “primera…, cuerpo primero”. En el inicial dice que Tribunal, para revocar la sentencia condenatoria de primera instancia e impartir absolución, tergiversó el verdadero sentido y alcance de las pruebas, inconformidad que sustenta analizando algunos medios de convicción desde su particular punto de vista; valoración que lo lleva a indicar que el ad quem “al tildar de increíbles los testimonios de JOSE SEGUNDO POLO y JOSE ENRIQUE POLO MANJARRES, malinterpretó el valor que realmente tienen esas testificaciones como prueba de cargo”, al igual que “justipreció erradamente el alcance y sentido incriminatorio del indicio de la mentida justificación, endilgable al acusado”, pues en su opinión “lo cierto es que el procesado no dió explicaciones satisfactorias, frente a la gravedad de los cargos que lo señalan como autor de los hechos punibles”, debido a que “sus actividades durante la noche de autos, especialmente a la hora coincidente con la desaparición de la niña y la realización del crimen, se muestran contradictorias y elusivas” (f. 59 cd.

Tribunal). En el segundo cargo, afirma el impugnante que el fallo “también es violatorio de normas sustanciales, por falta de apreciación de determinados aspectos probatorios” (f. 60 cd. ib.). Para sustentar lo anterior, refiere que el Tribunal centró su labor crítica sobre las declaraciones expuestas por José Segundo Polo y José Enrique Polo Manjarres, y en el rechazo del “indicio de mala justificación”, pero no se ocupó de otros “indicios” que él considera importantes “como lo son, el de huída”, puesto que el implicado pretendió huir en los momentos de su captura, “El indicio de … motivación”, por cuanto “Gómez Martínez, a raíz de que la madre de la víctima le atribuyó la pérdida de unos pollos en el establecimiento donde laboraban, profirió amenazas contra ella”, y porque si bien el incriminado explicó que las lesiones que él presentaba, “rasguños”, fueron causadas por ganchos que utiliza en su trabajo (sacrificio de aves), según opinión del recurrente “dicha afirmación es para el caso artificiosa, como quiera que al tenor del dictamen médico-legal, tales rasguños los presentaba Gómez en la parte posterior de uno de sus hombros y en el tercio superior del brazo izquierdo, y estas regiones anatómicas no las exponen quienes se dedican al sacrificio de esa clase de animales”.

Estima que el Tribunal inaplicó los artículos 254 y 247 del C. de P. P., que “en su orden, obligan al sentenciador a apreciar las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y a proferir fallo de condena, cuando quiera que en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del acusado”.

Pide entonces a la Corte que si “encuentra debidamente demostrada la causal de casación que invoco, … se digne CASAR el fallo absolutorio recurrido, y en su lugar, condenar al acusado JOSE ANTONIO GOMEZ MARTINEZ, como autor responsable de los delitos de homicidio y acceso carnal violento por los cuales fue vinculado a este proceso” (fs.62 y 63 cd. ib.).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado en lo Penal se refiere a cada uno de los reproches formulados así: CARGO PRIMERO. Reconoce el Ministerio Público que a pesar del yerro en que incurre el censor al confundir la violación directa con la indirecta en la enunciación del reproche, el desacierto técnico es superable, en la medida que el contexto de su discurso, claramente permite entender que se ocupa del falso juicio de identidad y de la tergiversación de las pruebas por parte del Tribunal, censura que comparte, por las siguientes razones: El Tribunal, al revocar el fallo condenatorio de primera instancia, “tergiversó parte del contenido de los testimonios de José Segundo y Jorge Enrique Polo, específicamente en cuanto ellos vieron salir por el ‘portillo’ que da al lugar del crimen al procesado José Antonio Gómez” (f. 11 cd.

Corte), afirmación que hicieron en su primera declaración ante la Policía Judicial, luego ante la Fiscalía y por último ante el Juzgado 4° Penal del Circuito, de manera que al no creerles el ad quem incurrió en “una clara tergiversación, puesto que el indicio de presencia está demostrado, en la medida en que el mismo procesado lo confirma” (f. 13 cd. ib.).

El juicio que descalifica en algunos aspectos las declaraciones de José Enrique Polo Manjarrés (hijo) en cuanto no pudo ver que el implicado llevaba “hojas enredadas en los cabellos y cabellos en las manos, sangre en la pantaloneta y rasguños en el cuerpo”, no comprende, según la Delegada, la real presencia del implicado esa noche, a esa hora y en ese lugar, aspectos sobre el cual siempre él y su padre “son firmes”.

Encuentra contrario a la regla de la sana crítica: la lógica; el desprestigio que hizo el Tribunal de tales testimonios sobre el cuestionamiento que sobre éllos realizó el sindicado, tras llamarlos “sapos”, acusó a Polo-hijo de otra violación, pero no precisamente de la que le imputaron a él. “Luego la vieja estrategia de defenderse acusando a otro, …, no podía ser el expediente para tumbar de tajo lo dicho por los Polo.” (f. 14 cd. ib.).

Frente al alcance del “indicio de la mala explicación”, advierte la Delegada que “Para desconceptualizar este indicio el Tribunal dice que si bien el procesado dijo que había salido para donde su hermana Vilma ‘en ningún momento afirmó que hubiera entrado a ella’, dado que al encontrarse con los Polo se devolvió, sobre lo cual empero la Sala no hace ningún interrogante.

No obstante, al advertir que en la audiencia pública el acusado dijo: ‘cuando yo salgo de donde mi hermana para la casa yo no salgo más’, la tiene como la única afirmación suya de haber ingresado esa noche a la casa de Vilma Esther, pero olvida que venía de decir que en ‘ningún momento’ había dicho que hubiera entrado a ella… Luego tiene razón el recurrente cuando expresa que el Tribunal erró el ‘alcance y sentido incriminador’ del indicio de mala explicación, que por supuesto también pesa en contra del procesado.” (f. 17 cd. ib.).

SEGUNDO CARGO. Comienza el Delegado por destacar que “Cuando el censor afirma que el sentenciador de segundo grado violó normas sustanciales ‘por falta de apreciación de determinados aspectos probatorios’, por supuesto plantea un falso juicio de existencia por omisión, frente a los indicios de huída, móvil para delinquir y huellas materiales de los ilícitos.

Y tiene razón en parte” puesto que: 1. “Los policías Ricardo Enrique Pulido y Manuel Calderón en efecto afirman que cuando fueron a capturar a José Antonio Gómez a su casa, éste se evadió de allí en carrera y fue necesario alcanzarlo” (f. 17 cd. Ib.). 2. “El indicio del móvil si es tenido en cuenta por los Magistrados que decretaron la absolución. Pero lo consideraron de reducido valor probatorio, en la medida en que solo es referido por Matilde Molano, madre de la víctima, atendido su interés en el castigo del homicida, sin otros respaldos testimoniales, como los de los compañeros de trabajo del incriminado, pues éste les habría dicho que se vengaría de la señora Molano, su patrona, por haberlo delatado por el hurto de unos pollos en la empresa donde ambos trabajaban.

Aquí hubo como es obvio una valoración sobre el indicio del motivo y de verdad no existió un falso juicio de existencia por omisión, pero se perdió de vista la visión de conjunto del plexo probatorio” (f. 18 cd. ib.). 3. “Desde el punto de vista técnico una consideración análoga cabría respecto del indicio de las cicatrices, como posibles huellas materiales de la ilicitud, teniendo en cuenta que el fallador si las estimó. Solo que el Tribunal, que siempre estuvo muy dispuesto a creerle todo al procesado, consideró que su aseveración de que esos rasguños fueron causados por los ganchos donde atan o izan los pollos para matarlos no fue desmentida, en cuyo caso las cicatrices no permiten ‘salir del terreno de la suposición’”.

Para la Delegada “Si esas cicatrices son de uñas, la visión de conjunto de la prueba lleva lógicamente a apreciar el dictamen médico-legal referido a uñas humanas, pues junto a los rasguños del hombro y brazo izquierdos el procesado presentó también otras lesiones contusas de igual cronología en la región escapular derecha y en el flanco izquierdo de la región axilar, lesiones que en su conjunto demuestran un forcejeo reciente con otra persona, que en este caso tuvo que ser con la infortunada niña violada y estrangulada 45 días atrás, pues la infausta tragedia fue el 6 de agosto de 1992 y el examen de los médicos se produjo el 22 de septiembre del mismo año” En lo que tiene que ver con este punto, sostiene: “Si el indicio de las huellas materiales, analizado al lado de los demás indicios, como los de presencia, móvil y mala explicación (para referirnos solo a los que la demanda cita), permite la prédica que son las huellas de los delitos, el examen contextual de la prueba no le permitía al Tribunal concluir válidamente que los rasguños que presentó el procesado eran de los tales ganchos, como lo hace, creyéndole a él sin méritos.” (f. 20 ib.) 4.

“Finalmente, siempre dentro del molde del falso juicio de existencia por omisión propuesto, el Ministerio Público observa que el Tribunal, y también el casacionista, dejaron por fuera otros indicios, como el de la notoriedad pública del señalamiento contra el procesado José Antonio Gómez, la capacidad para hacerlo en tanto algunos le imputan una conducta anterior análoga (violación y muerte de otra mujer) y la confesión extraprocesal al agente captor Ricardo Enrique Pulido: ‘me manifestó que él había hecho el homicidio porque estaba embriagado y que si los sapos eran los Polo, a los cuales acusó de haber hecho otras violaciones´(fs. 49-v, cuad.

No. 1). Como también otros ‘arañazos’ que tenía el procesado y registró y describió la Fiscalía en la indagatoria, complemento del indicio de las cicatrices… Empero, por razón del principio de limitación esta Procuraduría Delegada simplemente los enuncia.” (f. 21) Pide en consecuencia tras proponer que los cargos prosperan, que la Corte case la sentencia absolutoria dictada en favor de José Antonio Gómez Martínez y en su lugar lo condene en los términos de la resolución acusatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala examinará en forma conjunta los yerros atribuidos a la sentencia impugnada. En la formulación del cargo el libelista menciona la causal primera, cuerpo primero. Se entiende que se trata de un lapsus, pues desde el primer momento en el desarrollo del ataque se refiere a la apreciación probatoria, tema propio del cuerpo segundo CARGO PRIMERO. 1.

Tiene dicho la Corte que el falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba puede darse de dos maneras: “alterando su contenido, haciéndole decir lo que en realidad no predica, o también tomando una parte como si fuera el todo, de donde la omisión de una porción de su texto desfigura su contenido. En cualquiera de los dos sentidos, la prueba es distorsionada pues al final queda expresando algo que en realidad no contiene” (Cas. de 27 de septiembre de 1994, M.P. doctores Ricardo Calvete Rangel y Jorge Enrique Valencia Martínez).

Es verdad y así lo acepta la Procuraduría Delegada, que el Tribunal, al revocar el fallo de primera instancia, parceló arbitrariamente, omitiendo una porción sustancial del contenido de los testimonios de José Segundo Polo García (padre) y José Enrique Polo Manjarres (hijo), lo cual desfigura su contenido, al hacerle producir efectos probatorios contrarios a la verdad que aflora del proceso, en cuanto ellos vieron al procesado salir por el “portillo” que da al lugar donde fue hallado el cadáver de la víctima, la noche y a la hora aproximada en que ésta desapareció de su casa de habitación, en “mochos” (pantalón corto), sin camisa y en actitud sospechosa, al punto que al pasar por su lado omitió saludo acostumbrado, según afirmación de José Segundo. Para remover en sede de casación una sentencia, por errónea apreciación de determinada prueba, no basta hacer un comentario sobre lo que estima es la valoración crítica correcta, es necesario demostrar la evidente equivocación del juzgador.

En relación con los testimonios cuya justa valoración es cuestionada, el Tribunal los desestima al no otorgarles credibilidad y por esa razón revoca la condena. Dice al respecto: “Los testimonios incriminatorios (los atrás aludidos), pilar fundamental de la acusación y de la sentencia condenatoria, son … poco dignos de credibilidad. En principio, porque son los mismos deponentes quienes admiten que el sector carece de iluminación y que la noche era oscura, luego es inverosimil o por lo menos extraordinario, que a la distancia de 86 metros, bajo esas condiciones de visibilidad pudieran advertir que por un portillo salía una persona de piel negra y vestido con pantaloneta casi tan oscura como él” (f. 20 cd.

Tribunal). Esta valoración contiene una clara tergiversación, lo primero porque desconoce que en sus diversas intervenciones ante la Policía Judicial, la Fiscalía y el Juzgado 4° Penal del Circuito de Santa Marta, los señores Polo manifestaron que si bien vieron salir al implicado del “portillo” o “del sitio donde está la niña asesinada”, éste “atraviesa la carretera, se viene por la orilla de la carretera al entrar yo para mi casa, él pasó al lado mío” dice José Segundo Polo García (f. 214 cd.

No. 1), mientras su hijo José Enrique Polo Manjarres reafirma que “venía con mi papá a las diez de la noche yo pasé directo con mi papá a la tienda de don Dago, cuando yo iba de la tienda lo vi que sale del monte o sea a José, todo sospechoso asustado, …, no me saludo ni a mi ni a mi papá” (f. 215 ib.), luego es claro que el procesado pasó cerca de los señores Polo, situación que les permitió percibir la actitud de éste, observación frente a la cual nada incide la distancia y las condiciones de visibilidad a que alude el ad quem; y lo segundo, porque el mismo procesado acepta que la noche del 6 de agosto de 1992, a eso de las nueve de la noche, luego de cambiarse de ropa y ponerse “mochos”, salió de su casa para donde su hermana Vilma “y es cuando me encuentro con los dos POLOS, me encontré con ellos a la entrada del basurero, yo a ellos no les hable” (f. 18 vto. ib.), de manera que el indicio de presencia está demostrado, pese a lo cual el ad quem soslayando la lógica del desenvolvimiento probatorio, dijo que estos testigos “no merecen la plena credibilidad que demanda la sentencia condenatoria”, pero “aún en el caso de merecerlo, el dicho de ellos solo acredita un indicio de presencia no concatenado con otro u otros” (f. 25 cd.

Trib.), prueba que como se observa adelante conforma todo un contexto probatorio. Frente a este planteamiento contradictorio, la Corte hace suyas las palabras de la Delegada: “la tergiversación persiste porque esa credibilidad del hecho indicador (presencia del procesado en el lugar del crimen) la cuestión no es de credibilidad opcional y menos ambivalente” (f. 8 del concepto). 2.

En lo que tiene que ver con el indicio de falsa justificación, tiene razón el recurrente y el Procurador Delegado cuando expresan que el Tribunal erró el alcance y sentido, pues, el procesado en quien se observa su disposición a mentir frente a los serios y graves cargos que lo comprometen en los hechos punibles investigados, afirmó que la noche del jueves 6 de agosto de 1992 una vez se cambio se ropa, pasadas las nueve de la noche salió de su casa, ubicada a pocos metros de la residencia de la víctima (f. 239 cd.

No. 1), con el fin de comer en donde su hermana Vilma Esther Fuentes Martínez, aseveración que ella desmiente, en tanto advertida del derecho a no declarar manifestó su voluntad hacerlo, para decir: “No, él no estuvo en mi casa” (f. 100 ib.). De acuerdo con el testimonio de Vilma Esther, el implicado aquella noche no estuvo en su casa, tampoco se quedó en una partida de domino en la tienda de propiedad de Dagoberto Ropero Rojas, lugar a donde fue invitado por Laureano Navarro y Yovany Jaramillo Consuegra a jugar y tomar, toda vez que el mismo anota que José Antonio rehuso la invitación que éstos le formularon “porque iba a una diligencia de urgencia y salió y se fue” (f. 202), de manera que el incriminado no dió explicación comprobada en dónde estuvo, se desconoce que hizo desde el momento que salió de su casa con los “mochos” (pantalón corto) puestos, hasta cuando se encontró con los señores Polo, lapso coincidente con la desaparición de la niña, en tanto acepta que tiempo después en su casa, llegó Johny Molano, hermano de la víctima, preguntando por la menor por cuanto había desaparecido y llevaba buen tiempo buscándola, luego el Tribunal no podía cambiar la fallida explicación por una distorsión suya, al decir que según la pregunta de Johny la perdida de su hermana ocurrió aproximadamente “entre diez y media y once de la noche”, cuando el testigo no menciona la hora en que lo hizo, y menos para predicar que “no pudo ser que José Gómez se encontrara con los Polo a esa misma hora, como afirman, sino antes como lo asevero el procesado; es decir, antes del desaparecimiento de la menor” (f. 24 cd.

Trib.). Es claro entonces que el indicio de falsa justificación, es prueba seria en contra del procesado. SEGUNDO CARGO. También asiste razón al recurrente y al Procurador Delegado cuando afirman que el ad quem incurrió en falso juicio de existencia al no haber considerado el indicio de fuga, que surge de las declaraciones rendidas por los miembros de la Policía Nacional Ricardo Enrique Pulido Gómez y Orlando Manuel Calderón Miranda, toda vez que éstos manifestaron que cuando fueron a capturar a José Antonio Gómez Martinez a su casa, éste se evadió y fue necesario perseguirlo con la colaboración de sus vecinos. Sobre este aspecto, el Cabo Primero PULIDO GOMEZ afirmó: “salí a hacer indagaciones … y a la localización de JOSE ANTONIO GOMEZ, … unos vecinos del barrio, me manifestaron que él se encontraba en su residencia, ya que el día de los hechos, de la muerte de la menor, no salía, que estaba escondido ahí, motivo por el cual me trasladé otra vez a su residencia, y el sindicado se encontraba en una terraza y al notar nuestra presencia … emprendió la huída con dirección a los cerros, camino este carreteable, me bajé apresuradamente del vehículo, correteándolo y él atravezando cercas y montes, pero las personas vecinas prestaron la colaboración indicando que rumbo tomaba éste, fue así como se devolvió y quiso entrar a su residencia por la parte trasera y fue ahí donde fue interceptado y retenido” (f. 49 vto. cd.

No. 1). El agente CALDERON MIRANDA, refirió: “al regresar de nuevo a su casa, al ver nuestra presencia, se dio a la huida, al cual lo alcanzamos fuera de su casa, iba corriendo, cuando ya lo cogimos” (f. 113 ib. -transcripción textual-). Ninguna referencia hizo el Tribunal sobre el indicio de huida, que por cierto el procesado niega, pero como anota la Delegada “huir cuando la policía llega, no constituye un indicio de inocencia, pues quien esto hace delata su compromiso, salvo una explicación especial y plausible que por supuesto el acusado no brinda” (f. 13 cd.

Corte). Otro desafuero del sentenciador de segunda instancia recae en la actividad de la sana crítica, frente al dictamen médico legal que le fuera practicado al procesado, según el cual presentó “Cicatrices recientes, en número de seis, irregulares, dispuestas al azar, la mayor de 5 cms, unas rectas, otras lineales, situadas en la parte posterior del hombro y tercio superior del brazo izquierdo, que en su conjunto recuerdan uñas.”, “Cicatriz reciente, lineal, de 4 cms, oblicua, irregular, situada en la región escapular derecha.”, “Cicatriz reciente, lineal, irregular, oblicua, de 9 cms, más o menos intermitentes, situada en la línea axilar media izquierda en el flanco.

Lesiones de origen contuso” (f. 125 cd. No. 1 -subraya fuera del texto-). Si la prueba pericial indica que esas cicatrices ubicadas en la parte posterior del hombro y tercio superior del brazo izquierdo, son de uñas, aspecto que corrobora la observación de la Fiscal al escuchar en indagatoria al procesado, en cuanto éste “presenta señales de arañazos en la parte de atrás lado izquierdo (hombro)”, y “otra cicatriz como especie de arañazo en la parte superior de la cadera lado derecho” (f. 17 vto.), la visión en conjunto con la prueba allegada permite concluir que las lesiones demuestran un forcejo reciente con otra persona, que en el caso materia de estudio indiciariamente se deduce fue con la menor Felicidad Molano Riascos, en la resistencia que ella opuso frente al ataque contra su libertad sexual, y finalmente contra su vida, lesión esta última que descarta que hubiera sido causada por los ganchos que aduce el procesado.

El Tribunal como se observa persistió en otorgarle credibilidad a las manifestaciones falaces del implicado, desdeñando la prueba pericial, al manifestar aquel que los rasguños “le fueron causados por los ganchos que penden de las cuerdas con que se atan e izan los pollos para matarlos” (f. 25 cd. Trib.); actividad a la cual se dedicaba el procesado cuando por cierto surgió altercado con la madre de la víctima, hecho indicador, “cicatrices”, que demuestran por el contrario tal como acertadamente lo dedujo el a quo que “corresponden a las que recibe un hombre cuando por la fuerza toma a una mujer para poseerla sexualmente contra su voluntad, siendo más dramático este hecho, porque la víctima no era una mujer sino sola una niña de once años” (f. 293 cd.

No. 1). Con acierto la Delegada anota sobre este aspecto que “No puede perderse de vista que este hecho indicador de las cicatrices permite la siguiente inferencia, cualquier hubiese sido el victimario: mientras la víctima, en desarrollo de su desesperado instinto de conservación, arañaba con su mano derecha el hombro y brazo izquierdos del violador insensible y criminal, con su puño izquierdo golpeaba el tronco desnudo de su verdugo.

Es una inferencia válida y legítima en tanto la niña no se iba a dejar violar y estrangular sin hacer los únicos y pocos esfuerzos que podía hacer. Inútilmente” (f. 15 del concepto). A lo anterior debe agregarse que el acusado le dijo al Cabo Primero RICARDO ENRIQUE PULIDO GOMEZ, en el momento en que lo puso a disposición de la Fiscalía: “haber cometido el hecho” (f. 1 cd.

No. 1), y en testimonio PULIDO GOMEZ sostuvo que el procesado admitió “que él había hecho el homicidio porque estaba embriagado” (f. 49 vto.), error de hecho en que ciertamente incurrió el fallador de segundo grado por falso juicio de existencia sobre pruebas, cuya trascendencia surge precisamente al ser integrada con el resto del análisis, como se ha efectuado.

En resumen, si los aspectos relevantes de los testimonios rendidos por los señores Polo en cuanto demuestran indicio material de presencia del implicado en el lugar donde fue violada y asesinada la víctima, a la hora en que ésta desapareció y no volvió a ser vista, falsa justificación en la medida que la exculpación fue desmentida, huida, huellas materiales del delito en relación con las cicatrices que presentó el acusado que “en su conjunto recuerdan uñas”, y el hecho indiciario de las manifestaciones ulteriores al delito, según el cual como acaba de verse éste admitió autoría en los delitos investigados, indicios que fueron mal estimados en su real contenido, por desenfocada crítica y omisión evaluativa, razón por la cual incurrió el Tribunal en lo que precisamente configura error de hecho por falso juicio de identidad y de existencia, desaciertos que lo llevaron a sustentar la duda (in dubio pro reo) y llegar a la absolución impugnada, medios de comprobación que de haber sido valorados de acuerdo con los principios de la sana crítica, necesariamente habrían llevado a la misma conclusión a la que arribó el Juzgado 4° Penal del Circuito de Santa Marta: certeza sobre la responsabilidad del incriminado.

Encontrándose demostrados, como quedó expuesto, los errores de hecho en los cuales incurrió el Tribunal Superior en el fallo impugnado, yerros que son de tal trascendencia que de no haberlos cometido, habría llevado, no a la duda pregonada, sino a la certeza sobre la responsabilidad penal del enjuiciado, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, le corresponde a la Corte enmendarlos y casar la sentencia absolutoria recurrida, sustituyéndola por una de carácter condenatorio en contra de JOSE ANTONIO GOMEZ MARTINEZ, por el concurso de los delitos de homicidio agravado y acceso carnal violento, punibles de los que fue víctima la menor FELICIDAD MOLANO RIASCOS.

Resulta demostrado que GOMEZ MARTINEZ, mediante violencia, realizó acceso carnal con la niña MOLANO RIASCOS, pues la necropsia determinó “Himen desgarrado con labio mayor enfisematoso” (f. 51 cd. No. 1), y posteriormente le dió muerte “por estrangulamiento” (f. 54 ib.), situación que dió lugar a la consumación de los delitos de acceso carnal violento y homicidio agravado de que tratan los artículos 298 y 324 numeral 2° del Código Penal, ley vigente al tiempo en que se cometió el hecho, antes de la reforma introducida por la ley 360 de 1997 y 40 de 1994, respectivamente, normas sustanciales que, como consecuencia de los errores de hecho por falso juicio de identidad y de existencia que se han evidenciado, resultaron infringidas de modo indirecto por el fallador de segundo grado, al igual que lo dispuesto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal.

El delito más grave (homicidio agravado) tiene establecida sanción privativa de la libertad de 16 a 30 años de prisión; teniendo en cuenta los criterios para la fijación de la pena previstos en el artículo 61 del Código Penal: grado de culpabilidad, gravedad y modalidades de los hechos punibles, circunstancias que unidas a la personalidad del agente, es claro que en el caso examinado el procesado obró con dolo directo, traicionando no solo la confianza que tenía con la víctima y su familia, pues a la menor la conoció durante su corta vida en razón a que eran vecinos, y además transgredió el bien jurídico de la vida para ocultar el atentado sexual, pluralidad de violaciones a bienes jurídicos que desplegó en una niña de escasos 11 años, con innecesaria crueldad, circunstancias frente a las cuales la Sala parte de 22 años de prisión, lapso que se incrementará en 3 más por el del delito contra la libertad sexual (art. 26 ib.), para una pena privativa de la libertad de 25 años de prisión. De conformidad con lo previsto por los artículos 44 y 52 del Código Penal, resulta legalmente tasada la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el término de 10 años que realizó el fallo de primer grado.

Dada la pena privativa de libertad por imponer, surge evidente la negación del subrogado de la condena de ejecución condicional, motivo por el cual, una vez quede en firme esta decisión, se expedirá la correspondiente orden de captura para el cumplimiento de la pena. En torno a los perjuicios, resulta desacertada la postura del juez a quo que al acudir a los criterios establecidos en el artículo 107 del Código Penal, fijó en un mil gramos oro, los materiales, “teniendo en cuenta la productividad del condenado al momento de la relación (sic) del hecho punible” (f. 305 cd.

No. 1). Es cierto que esta disposición refiere indemnización por daño material no valorable pecuniariamente, pero a condición de que se tenga en cuenta “la ocupación habitual del ofendido, la supresión o merma de su capacidad productiva y los gastos ocasionados por razón del hecho punible”, circunstancias frente a las cuales no es viable acudir al inusual criterio a que se refirió el a quo.

En este caso, no está acreditada en debida forma la existencia de perjuicios materiales, razón por la cual no habrá lugar a condenación por este aspecto, sin que ello implique la negación de lo que obviamente podrá demandarse ante la jurisdicción civil. Se mantiene en 800 gramos oro los perjuicios morales a favor de la madre de la víctima Matilde Molano Solano. Por último, como quiera que el traslado a los no recurrentes venció el 25 de mayo de 1994, y el proceso fue remitido a la Corte el 1° de julio de 1997, esto es, pasados más de 3 años, se compulsarán copias de lo pertinente y de esta providencia ante el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, y la Procuraduría, para los fines de ley en materia disciplinaria.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1° CASAR la sentencia absolutoria objeto de impugnación 2° CONDENAR a JOSE ANTONIO GOMEZ MARTINEZ, de condiciones civiles y personales conocidas dentro del proceso, a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, como autor responsable del concurso material de los delitos de homicidio agravado y acceso carnal violento en la menor FELICIDAD MOLANO RIASCOS. 3° Imponerle como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas, por un período de diez (10) años. 4° Abstenerse de imponer condena por indemnización de perjuicios materiales, y se condena al procesado a pagar 800 gramos oro por perjuicios morales a favor de Matilde Molano Solano. 5° Declarar que el implicado JOSE ANTONIO GOMEZ MARTINEZ no tiene derecho al subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

En consecuencia, una vez quede en firme esta providencia, se expedirá la respectiva orden de captura para el cumplimiento de la pena. 6° Líbrese las comunicaciones atinentes al cumplimiento de lo resuelto. 7° Con destino y para los fines indicados en la parte motiva, la Secretaría de la Sala compulsará las copias ordenadas. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �33� CASACION No. 13.370 JOSE ANTONIO GOMEZ MARTINEZ CASACION No. 13.370 JOSE ANTONIO GOMEZ MARTINEZ