VISTOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 101 Santa Fe de Bogotá D.C., agosto veintiocho de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Procede la Sala a resolver el recurso de hecho interpuesto por el defensor del procesado LUIS ARTURO JIMENEZ CELY, contra la decisión del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, tomada en la audiencia pública de juzgamiento, de inadmitir el recurso de apelación con el cual la defensa atacó la negativa del a quo a insistir en la citación y fijación de nueva fecha para que se recibieran unos testimonios.

ANTECEDENTES 1º.- En la etapa de juzgamiento del proceso seguido contra JIMENEZ CELY por el delito de abuso de autoridad, el propio acusado solicitó oportunamente que en la audiencia pública se recibieran los testimonios de los empleados de la fiscalía GERMAN BAQUERO, ANA CECILIA CARRILLO, ORLANDO MOLINA BRIÑEZ, FLOR ALBA CASTELLANOS y MARTHA LUCIA PINILLA. 2º.- El Magistrado Ponente decretó la práctica de las pruebas, y dispuso que se citara a los declarantes por intermedio del Jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía, para que acudieran el día de la vista pública. 3º.- Como las personas citadas no asistieron, el encausado, una vez respondió el interrogatorio correspondiente, solicitó que se intentara nuevamente hacer comparecer a esos testigos, pues estimaba que esas versiones eran de vital importancia para corroborar hechos alegados en su defensa.

El Tribunal negó la petición aduciendo que dos de las personas mencionadas declararon durante la instrucción, que todos fueron citados oportunamente, y que resultaba insólito que ninguno se hubiera hecho presente. 4º.- Contra la decisión anterior el defensor interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente el de apelación. La Sala resolvió no reponer, y negar la alzada, con el argumento de que respecto del pronunciamiento cuestionado no procedía ese recurso, no obstante que el Ministerio Público estimó que si era viable por primar lo sustancial sobre lo procesal.

SUSTENTACION DEL RECURSO DE HECHO El artículo 455 del Código de Procedimiento Penal permite concluir que la decisión proferida en audiencia pública si puede ser objeto del recurso de apelación, porque los testimonios cuya práctica se niega fueron decretados por la Corporación atendiendo la petición presentada dentro del término previsto en el artículo 446 del estatuto procesal.

A igual conclusión se llega de la lectura del artículo 204 ibídem, pues en el literal “b” señala la providencia que “deniegue la admisión o práctica de alguna prueba solicitada oportunamente”. A lo anterior se suma que las decisiones proferidas en audiencia pública no se convierten por esa razón en única instancia, porque sería quebrantar el principio de la doble instancia que es norma rectora.

También se violaría el derecho a la defensa, ya que dichos testimonios tienen las calidades a que se refiere el artículo 362 ejusdem, además no está bien que el Tribunal haya encontrado procedente decretar por la vía jurídica unas declaraciones para luego denegarlas de hecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1º.- La primera precisión que es necesario hacer, es que el recurso de apelación no fue interpuesto contra el proveído que negó la admisión o la práctica de unas pruebas, sino contra la decisión de no dar una nueva oportunidad para que se recibieran los testimonios cuya recepción fue oportunamente decretada, y al decir del Tribunal, correctamente diligenciada mediante las citaciones correspondientes.

Así las cosas, es evidente que en el asunto en estudio no se trata de la hipótesis prevista en el literal “b”, numeral “1” del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto las pruebas pedidas fueron decretadas y para su práctica se fijó la fecha de la audiencia pública, dando la oportunidad impetrada por el procesado, de modo que si los deponentes no asistieron la situación que surge y que debe ser analizada es diferente, esto es, si el funcionario debe o no fijar nueva fecha, y ello de qué depende.

De otra parte, la decisión de no acceder a fijar una nueva oportunidad para que comparezcan los testigos no tiene carácter de interlocutoria sino de mera sustanciación, de manera que esa es otra razón de fondo por la cual el recurso interpuesto no puede prosperar, ya que la ley es muy clara al determinar que el recurso de apelación procede únicamente contra sentencias y autos interlocutorios. 2º.- No obstante que la respuesta a la impugnación formulada será la que se acaba de anunciar, es oportuno explicar que el hecho de que la negativa del Tribunal a insistir en la práctica de la prueba no sea apelable, no significa que si con ella se desconoce el debido proceso o el derecho de defensa no genere una nulidad, y en esa medida es razonable la posición del Ministerio Público, pero se equivoca al creer que para proteger esas garantías se pueden crear recursos que el régimen procesal no contempla.

El juez no puede ser obligado a lo imposible, de tal forma que si efectuadas las diligencias necesarias no se logra recaudar la prueba, por ejemplo porque pese a los esfuerzos realizados no se localizó al testigo, por importante que fuera esa versión en nada se afectaría el trámite o las garantías de los sujetos procesales. Contrario sensu, si se estableciera que las citaciones no fueron oportunamente remitidas, o que no llegaron a los destinatarios por error en el envío, o porque a quien se le hicieron llegar no las entregó y eso no se verificó, o que aunque efectivamente llegaron el citado no quiso presentarse, y siendo la prueba de vital importancia para el proferimiento de una sentencia justa no se insistió tomando las medidas pertinentes, podría generarse una nulidad, y con mayor razón si además no se atendió la petición de intentarlo de nuevo presentada por el interesado.

El deber del funcionario judicial no se agota en decretar la práctica de las diligencias pedidas, o de las que considera necesarias para el establecimiento de la verdad, además debe hacer todo lo que esté a su alcance para que se puedan practicar, pues tan arbitrario es negarlas siendo conducentes, como ordenarlas pero no hacer nada para que efectivamente se recauden.

El fiscal y el juez no son simples observadores del proceso, cada uno en su momento son directores del mismo, y sobre sus hombros recae la responsabilidad de que la etapa que se esté surtiendo cumpla las finalidades para las que está prevista, y en especial, tienen la obligación de ser imparciales y celosos en la búsqueda de la prueba. La celeridad es importante y lo ideal es que se actúe de esa manera, pero desde luego esa no es una excusa válida para que se dejen de practicar pruebas pertinentes y trascendentes, porque por encima de cualquier otro propósito está el de alcanzar la verdad, que al fin de cuentas es la razón de ser del proceso.

Con esto no se está diciendo que se tiene que acceder a señalar nueva fecha todas las veces que el citado no acuda a deponer, o siempre que alguno de los sujetos procesales lo solicite, simplemente se quiere recordar que la negativa a dar una nueva oportunidad para que una diligencia probatoria se realice, debe estar precedida de las reflexiones anteriores, entre otras.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal- RESUELVE Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado LUIS ARTURO JIMENEZ CELY, contra la decisión proferida en la audiencia pública de juzgamiento de no acceder a fijar una nueva oportunidad para recibir varios testimonios solicitados y decretados oportunamente.

Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. Cúmplase. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Rad.13364.Rehecho Luis Arturo Jimenez. �PÁGINA � �PÁGINA �9�