Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Gloria Astrid Olaya Guzmán contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de octubre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecom Julian Barba Albarracín Vs. IBM de Colombia S.A. Rad. No. 13346 Julian Barba Albarracín Vs. IBM de Colombia S.A. Rad.

No. 13346 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 13346 Acta No. 28 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 23 de julio de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió Julián Barba Albarracín contra I.B.M. de Colombia S.A.

ANTECEDENTES Julián Barba Albarracín demandó a la IBM para obtener el pago de aumentos salariales, reajuste de prestaciones sociales con base en esos aumentos y con base en horas extras, indemnización moratoria, indemnización por despido injusto, pensión sanción y prestaciones o indemnizaciones por enfermedad profesional, así como los dineros depositados por la demandada en el fondo de empleados.

Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que trabajó al servicio de la demandada como ingeniero de sistemas desde el 1° de septiembre de 1963 hasta el 13 de septiembre de 1979, cuando el contrato terminó sin justa causa por decisión de la IBM; que al liquidar el contrato de manera definitiva la empresa no tuvo en cuenta la totalidad de salarios y prestaciones sociales, pues omitió la inclusión de horas extras, la prima de vacaciones, primas extra legales y dineros depositados en el fondo de empleados que constituyen salario; y que la empresa no le canceló los aumentos salariales que según las normas de la empresa y el artículo 143 del CST debía efectuarle.

La IBM aceptó la vinculación laboral con los extremos temporales, cargo, salario y el despido, pero bajo la modalidad de justa causa, por graves violaciones de las obligaciones en que venía incurriendo el trabajador. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado 16 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 5 de diciembre de 1997, condenó a la empresa demandada a pagar al actor, indexadas, indemnización por despido injusto y pensión sanción de jubilación. De lo demás, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes, y el Tribunal de Cundinamarca, a quien correspondió decidir en lugar del de Bogotá, por descongestión judicial, confirmó el fallo de la primera instancia. Los temas del recurso de apelación fueron decididos de la siguiente manera: “Incrementos salariales: “El actor reclama incrementos salariales iguales a los que afirma recibieron sus compañeros, pero la prueba demuestra que los aumentos salariales variaban de acuerdo con cada trabajador y podían efectuarse en diversas ocasiones, cada año, cada seis meses o en menos tiempo, según el número de las evaluaciones y las diferentes calificaciones obtenidas, todo conforme el procedimiento previamente establecido en la empresa y según el criterio de cada jefe y también se efectuaban por méritos o por promoción en el cargo.

De suerte que no se puede establecer cuál podría ser el aumento, qué monto y cuándo para el demandante, dado que los incrementos no se hacían regularmente en la misma forma para todos los trabajadores, como se aprecia de la prueba documental (folios 1027, 1028, 1030,1031 1034,1035 1036, 1038, 1039,1040) y testimonial. “Así declaran sobre el particular los testigos: “Julio Cesar Fajardo"… el resultado de la evaluación de desempeño del empleo es uno de los factores que considera su gerente inmediato para establecer los incrementos salariales de ese empleado ", que el actor era del área técnica en tanto que para él era del volumen de negocios obtenidos como representante de ventas.

“Luis Enrique Rugeles. "… El sistema de pago por méritos no era un sistema automático para ajustar el salario, siempre primaba la opinión del jefe del empleado". “Hernán Ballesteros: "Hay un sistema de pago por méritos y la estructura de salarios está directamente relacionada con la evaluación del desempeño a mayor calificación mas incremento en el salario".

“Gerald Nieuhoven "… el cargo de advisor supone una remuneración en algunos casos superior a la de gerentes de algunas posiciones IBM.." " el nivel salarial del señor Barba correspondía dentro del escalafón IBM por así decirlo a un nivel 56". " " “ Todo empleado de I.B.M., debe tener una evaluación de desempeño anual ”, " las calificaciones dadas en las evaluaciones son en su orden las de extraordinario, sobresaliente, muy eficaz, eficaz e insatisfactorio ”, “ los incrementos o porcentajes salariales para cada calificación varían año a año dependiendo de la situación económica …” “ cada año se predeterminan las tablas y porcentajes de aumento que regirán para el año … “Luis Fernando Ruiz, “… Es política de la compañía que los incrementos salariales se determinan de acuerdo a los méritos de las personas en el desarrollo de sus funciones lo cual se establece mediante el procedimiento evaluativo ” " En general las personas son evaluadas una vez por año, habiendo flexibilidad en este sentido, por ejemplo pueden realizarse en determinadas circunstancias evaluaciones en períodos de 6 meses o menos, en caso de que el desempeño de una persona sea insatisfactorio por el no lleno de los requisitos del cargo se te da un plan de recuperación y se evalúa nuevamente en un período que varía entre 90 y 180 días generalmente, en caso de evaluaciones insatisfactorias normalmente se pospone el aumento salarial de las personas, de acuerdo a la evaluación y en el momento que corresponda de acuerdo a procedimientos que tiene establecidos la compañía se hacen efectivos los aumentos salariales ”.

Expresa que para hacer efectivos los aumentos, la calificación va de 1 a 5, siendo la primera la menor y la última la insatisfactoria, y que el actor el año anterior lo habían evaluado con 4, que tres es muy eficaz. Respecto a los dineros del salario que depositó al Fondo de Empleados, son un ahorro del trabajador que éste puede reclamar al Fondo.

Sobre este aspecto Luis Enrique Rugeles (folios 687 a 690, 721 a 727, 797 a 804, 813 a 816, 828 a 832, 851 a 858) dice que no sabe si hizo "aportes al fondo pero si los hizo se los debieron devolver o reintegrar a todos se los dan"( 862 a 869, 903 a 911, 831). “Así las cosas no hay lugar a los reajustes solicitados”. El Tribunal resolvió sobre el tema de la indexación de la pensión sanción, con esta motivación: “Si bien la indexación no fue pedida en la demanda, el pronunciamiento del juez de primera instancia debe tenerse como una decisión extra petita y dársele éste alcance así el fallador opine lo contrario ya que resolvió en uso de facultades previstas en el artículo 50 del C. de P.L., teniendo en cuenta que revocó el auto en que señaló fecha para juzgamiento, reabrió el debate probatorio y se constituyó en cuarta audiencia de trámite dentro de la cual decretó de oficio la certificación del DANE sobre el índice de precios al consumidor, oportunidad en que la demandada pudo conocer la finalidad de dicha prueba.

“De otra parte la inconformidad de la demandada respecto a la indexación radica solamente en que considera que no debe asumirla pues la demora en la resolución del litigio, obedeció a la culpa exclusiva de la parte demandante. Pero como antes se explicó, el juzgado no la aplicó para sancionarla por mora en el pago de la indemnización ni de la pensión sino por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ajena al cumplimiento de las obligaciones del empleador pues lo que buscó el fallador a través de ella, es mantener el verdadero valor de la condena.

“Así las cosas deberá confirmarse la decisión de primera instancia de condenar a la indemnización por despido injusto y a la pensión sanción debidamente indexadas. “En los anteriores términos quedan estudiados y resueltos los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes”. EL RECURSO DE CASACION Lo interpusieron ambas partes. Por una consideración de método se estudia primero el que propuso la parte demandante.

EL RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la sentencia dictada por el juzgado en los puntos objeto de recurso de apelación de la parte demandante, para que, en sede de instancia “… modifique y revoque el punto segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y en su lugar, para que conceda las pretensiones demandadas en la demanda, y en consecuencia la Corte falle así: que el actor recurrente tiene derecho al incremento salarial en las sumas y porcentajes que la empresa le aumentó a sus compañeros de trabajo, tomándose el mayor aumento, debiéndose entonces, en consecuencia, pagar los salarios con dicho incremento por el lapso de tiempo en que al demandante no se le aumentó su salario o que, habiéndosele aumentado, no se le incrementó en el mayor porcentaje aumentado a Fabio Emilio Perdomo Bustos, debiéndose pagar estos incrementos con la indexación laboral.- (…) En consecuencia de este ajuste salarial al actor recurrente, se condena al reajuste de las cesantías, intereses, primas de servicios y demás derechos que le correspondan para que se liquide y pague lo realmente debido (…) Consecuencia deberá ajustarse el valor de la indemnización por despido sin justa causa, literal a) de fallo del A-QUO así como ajustar también, el valor de la primera mesada pensional, Literal b) Fallo de primera instancia, al valor real de dicha liquidación (…) Finalmente se condenará al pago de la sanción moratoria a favor del actor recurrente, considerándose que la demandada no ha pagado todos los salarios completos, y ha actuado de mala fe en perjuicio de los derechos y garantías laborales y constitucionales del trabajador (…) Por último se resolverá sobre costas en esta instancia”.

Con ese propósito formula dos cargos contra la sentencia, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por haber aplicado de manera indebida de los artículos 1, 2, 3, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 27, 43, 55, 56, 57 (4-9), 59, 104, 107, 109, 110, 139, 142, 143, 249 y 253 del CST, 1606 y 1757 del CC, 1, 2, 70 a 84 y 145 del CPL, 174, 177, 187, 264 y 279 del CPC.

Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de la comisión de estos errores de hecho (solo enumera cinco, puesto que omite el cuarto): “1. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante se le discriminó salarialmente con relación a sus compañeros de trabajo, ya que no le dieron igualdad de salarios ni los incrementos salariales fueron de la misma magnitud y en igualdad de oportunidades, a pesar de que los trabajadores, desempeñaban funciones iguales o equivalentes dentro del área de Ingeniería de Sistemas que el actor.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que al no dar al actor las condiciones necesarias para el cumplimiento de sus deberes se estaba violando no solo el reglamento interno de trabajo, sino el derecho a la equidad. “En varias oportunidades se dio el caso de que al actor se le asignaba una tarea, se le ofrecía la ayuda para ello, y, finalmente se le calificaba sin tener en cuenta que la imposibilidad de cumplir la tarea radicaba en la no asignación de los recursos necesarios para la culminación del trabajo.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la aplicación del mecanismo de las evaluaciones no permite utilizar el mismo rasero de medir, en todos los casos, ya que las evaluaciones sobre el cumplimiento de objetivos son subjetivas. “La empresa se abstuvo de suministrar las posibles evaluaciones de los compañeros del recurrente que pudieran haber establecido los parámetros de eficiencia laboral y comparar los aumentos que le habrían podido corresponder al actor por trabajos semejantes.

“La evaluación del cumplimiento de los objetivos es subjetiva y las evaluaciones hechas al actor fueron tendenciosas pues primó el capricho de los gerentes, quienes aplicaron un criterio amañado y a su conveniencia para darle carácter de laboral a un conflicto de persecución personal. “5. No dar por demostrado, estándolo, que los principios de lealtad y de fidelidad del actor hacia su empresa así como hacia sus compañeros de trabajo, le generaron en varias oportunidades dificultades con sus gerentes.

“La utilización de la llamada Política de Puertas Abiertas, no es siempre de buen recibo por parte de los gerentes inmediatos, pues permite llevar a los diferentes niveles de la empresa, problemas que muestran ineficacias, preferencias, padrinazgos o en general manejos inadecuados de los recursos de la empresa. “6. No dar por demostrado, estándolo, que la persecución que finalmente le costó el despido de la empresa a Julián Barba no fue dentro del plano estrictamente laboral sino dentro de planos personales y de retaliación, disfrazados de desempeño laboral.

“Es así como se encuentra dentro de la historia del desempeño laboral de Julián Barba, una evaluación de desempeño con calificación mediocre, remplazada por una evaluación de mejor calificación, seguida con premio por buen desempeño, todo lo cual antecede sin que medie aviso, con evaluación de desempeño insatisfactoria, la cual se ordena recoger y no tener en cuenta, pero cuyas consecuencias laborales sí deben tenerse en cuenta”.

Afirma que los errores de hecho fueron consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas: el contrato de trabajo (folios 1047-1048), los documentos de folios 1025 a 1046, el reglamento interno de trabajo (folios 38 a 56 y 108 a 127), la liquidación final de prestaciones (folios 27, 1088 y 1089), las evaluaciones del cargo del actor con sus correspondientes soportes, la diligencia de inspección judicial (folios 1004 a 1168), los documentos de los folios 388, 390, 397, 404, 415, 418, 435, 445, 448, 451, 453, 517, 793, 943, 944, 946, 948, 956, 964, 966, 983, el interrogatorio de parte al actor (folios 136 y 177), los documentos de folios 28, 50, 146, 157, 279, 334, 385, 390, 397, 401, 413, 419, 435, 448, 451, 517, 542, 545, 552, 561, 572, 573, 574, 578, 580, 581, 582, 583, 584, 586, 782, 787, 792, 794, 795, 796, 846, 848, 861, 870, 871, 874, 878, 921, 925, 941, 942, 946, 948, 956, 964, 968, 972, 974, 985, 1022, 1024, 1027 a 1040, 1046, 1048, 1050 y 1056.

Para la demostración del cargo afirma: “Si el tribunal, así como el juez de primera instancia hubiesen apreciado correctamente las anteriores pruebas, hubieran concluido que el trabajador demandante fue objeto de discriminación salarial y laboral, hecho consistente en que no se le dio el mismo trato remunerativo y salarial, en relación con los aumentos salariales y prestacionales que la empresa sí le dio a sus compañeros de trabajo: Gustavo Antonio Cardona Restrepo, Fabio Emilio Perdomo Bustos y Héctor Rudesindo Valderrama Corso.

“La Demostración de este cargo ha sido dividido en los siguientes aspectos: “1 CUADRO COMPARATIVO DE SALARIOS, que permite la visualización de los salarios de J. Barba y sus compañeros de Ingeniería de Sistemas en un solo cuadro donde está consignada toda la información suministrada por IBM dentro de la Inspección Judicial. “2 PERMANENCIA DE JULIÁN BARBA DENTRO DE LA IBM: “I PERIODO COMPRENDIDO ENTRE 1/6/68 Y 1/2/71 “II PERIODO COMPRENDIDO ENTRE 1/1/76 Y 1/11/76 “III PERIODO COMPRENDIDO ENTRE 1/11/76 Y 1/10/77 “IV PERIODO COMPRENDIDO ENTRE 1/11/77 Y 1/11/78 “V PERIODO COMPRENDIDO ENTRE 1/12/78 Y 16/9/79 “3 CUADRO ACUMULATIVO DE DIFERENCIAS SALARIALES “Aquí se ve cómo de manera gradual, va creciendo la diferencia de los acumulados de los pagos por concepto de salarios entre los compañeros de Julián Barba y éste.

“4 RESUMEN DE HECHOS CAUSALES DE PERSECUCIÓN “Estos hechos fueron descritos en 2 (I a V), de manera cronológica. “1 CUADRO COMPARATIVO DE SALARIOS “Anexo estamos presentando para consideración de la H. Corte un CUADRO COMPARATIVO DE SALARIOS, que permitirá una mejor visualización del problema que queremos destacar como es la disminución gradual del salario al Sr. Julián Barba y el trato discriminatorio de que fue objeto mientras trabajó para la demandada.

“Las características de este CUADRO COMPARATIVO DE SALARIOS son las siguientes: “1 Origen de la información: “Las cifras de salarios, de los incrementos y de las fechas en que ocurren estos incrementos salariales son transcripciones de la información suministrada por IBM, durante la inspección judicial. “Para efectos de hacer las comparaciones también hemos incluido los cargos y rangos.

Esta información aparece en los folios 1025 a 1046 y 1048 a 1050 del cuaderno principal. “2 Personas cuyos salarios aparecen en este cuadro: “Se hizo una selección de candidatos, compañeros de trabajo del actor, que tenían un recorrido laboral semejante al demandante, lo más coincidente en fechas y cargos, Señores Fabio Perdomo, Gustavo Cardona, Héctor Valderrama y, sobre todo, el Señor Germán Bernate Cuervo.

“Al solicitar la información salarial a la demandada esta entregó la información completa de los tres primeros señores, pero la del señor Bernate muy fragmentaria y que se remonta a épocas no representativas. “Cuando solicitamos la información sobre el Sr. Bernate ésta informó que no tenían más información (ver folios 1027 a 1040, que cubre los años de 1973 a 1965), a pesar de que el Sr. Bernate todavía trabajaba para la demandada en este momento.

“El Sr. Bernate era la persona cuyo perfil se ajustaba mejor a las comparaciones, porque duró un lapso más largo que los otros señores con cargos y rangos idénticos a los del actor. “3 Objetivo del Cuadro: “Permite visualizar fácilmente el comportamiento salarial del demandante y de sus compañeros de trabajo ante cualquier situación que se describe dentro de este documento de casación. “4 Rango de fechas: “Permite visualizar las escalas salariales del demandante y de sus compañeros de trabajo entre los años de 1968 y 1979 fecha del despido del demandante.

“5 Manejo de las cifras: “Tal como lo dijimos al principio, las cifras son tomadas de la información suministrada por IBM durante la diligencia de Inspección Judicial. “Carrera de Ingeniería de Sistemas dentro de IBM: “Respecto de los cargos dentro de la empresa debe explicarse que la carrera de Ingeniería de Sistemas no está sujeta a ningún procedimiento sino que es a voluntad de la empresa.

“Por tanto debe aclararse que los cargos descritos en los cuadros elaborados con base en los documentos de Inspección Judicial tienen por lo menos un mínimo recorrido a saber: “Todos ingresan como Traince “Siguen luego como Asociados “Continúa como Ingeniero de Sistemas y “Pasan a Advisor, “que sería el cargo más alto a nivel técnico en Colombia.

“ CONVENCIONES usadas en este cuadro: “1- Categorías de un Ingeniero de Sistemas en IBM: “Trainee Ingeniero en entrenamiento “Asoc Associate “I. de S. Ingeniero de Sistemas “ADV. Advisor “2- Otros Cargos dentro de IBM: “Mrkt Representante de mercadeo “Crd. Sis Coordinador de sistemas “Gte. IM Gerente de mercadeo por industria “Crd. Sis Coordinador de Sistemas”.

La demanda de casación presenta aquí (folios 19 y 20 del cuaderno de la Corte) un cuadro comparativo de salarios de trabajadores (anunciado por el recurrente anteriormente). En seguida dice: “ 2 PERMANENCA DE JULIAN BARBA DENTRO DE IBM “Julián Barba hace un recuento de su trabajo dentro de IBM al Presidente de la Junta Directiva de IBM en Nueva York.

“folio 418, 517, 948 A.F. Cary DE. J. Barba 13 jul 79 “J Barba informa de su trayectoria dentro de IBM al Presidente de la Junta Directiva de IBM en NY. “Le pide que se investigue por medio de la Política de Puertas Abiertas, (folios 388, 1146) “Reglamento Interno de Trabajo, folio 54, Cap. XVII, Art. 53), la persecución a la cual ha sido sometido de manera sistemática y permanente desde 1970 cuando denunció favores y preferencias dentro de la fuerza de ventas de la organización hasta ese momento (1979), en que es víctima de una nueva persecución que hace peligrar su estabilidad laboral “2 PERMANENCIA DE JULIÁN BARBA DENTRO DE IBM “1 PERIODO COMPRENDIDO ENTRE 1/6/68 Y 1/2/71 “1 Se observa que el demandante en este momento, es la primera persona dentro de este grupo de Ingenieros de Sistemas en ser nombrado Gerente de un departamento dentro de la IBM.

“En el momento de ser nombrado Gerente del Departamento de Educación en 1/1/68; es el Ingeniero de sistemas con la más alta asignación salarial mensual de $10.300 y sus compañeros de trabajo en la misma área con las mismas funciones y con la misma idoneidad profesional tienen los siguientes salarios: “Fabio Emilio Perdomo Bustos: $7800 “Gustavo Antonio Cardona Restrepo: $8800 “Héctor Rudesindo Valderrama Corso: $8500 “folio 1025 a 1046 y 1048 a 1050 CUADRO COMPARATIVO DE SALARIOS y cuadro que se presenta a continuación: I PERIODO 1/6/68 A 1/2/71 Información suministrada por IBM en la Inspección Judicial.

“2 En 1/1/70 J Barba es retirado de su cargo de gerente del Depto. de Educación al denunciar privilegios y padrinazgos al otorgar beneficios en ventas y otras posiciones dentro de la IBM. “folio 418, 517, 948 A: F. Cary DE: J. Barba 13 jul 79 “J Barba informa de su trayectoria dentro de IBM al Presidente de la Junta Directiva de IBM en NY.

“3 Desde 1/1/69 hasta 1/6/70 (17 meses), no le es aumentado el salario a J Barba, intervalo de tiempo sin precedentes, como se puede apreciar dentro del CUADRO COMPARATIVO DE SALARIOS y cuadro que se presenta a continuación: I PERIODO 1/6/68 A 1/2/71. “Los Incrementos salariales dentro de este período, para J Barba y sus compañeros de trabajo son: “salario salario incremento 1/12/68 1/6/70 % “J. Barba 10300 12500 21.3 “F. Perdomo 7800 11800 51.3 “G.Cardona 8800 12600 43.2 “H.Valderrama 8500 12300 44.7 “(Información tomada de folios 1025 a 1046 y 1048 a 1050 del cuaderno principal del CUADRO COMPARATIVO DE SALARIOS o del I PERÍODO 1/6/68 Y 1/2/71 (AL FINAL)).

“CONCLUSIONES PARA LA CARRERA DE J Barba I PERÍODO 1/0/68 A 1/2/71 “- Es el primero del grupo de Ingenieros de Sistemas en ocupar cargo de Gerente 1/1/69 a 1/12/69. “- Por hacer denuncias a niveles más altos que la Organización colombiana, J Barba es retirado de su cargo de Gerente del Departamento de Educación, nunca recibió una explicación de este retiro, nunca fueron estudiados los cargos que hizo, y además en todos los años que le quedaban a J. Barba dentro de la IBM, (hasta sept/79), no es opcionado para ascenso a ninguna posición gerencial.

“El salario de J Barba es congelado durante 17 meses, desde 1/1/69 a 1/7/70. “Regresa al Depto. de Ingeniería de Sistemas en 1/1/70 y se le mantiene estático su salario hasta 1/7/70. “Como se puede ver, en este I PERÍODO 1/6/68 Y 1/2/71 es el lapso más grande sin incrementos salariales. “El porcentaje del incremento salarial de los compañeros de trabajo del demandante es más del doble; ya no es Julián Barba el Ingeniero de Sistemas mejor remunerado, sino es a quien menos se le ha incrementado el sueldo: en 17 meses a sus compañeros.

“Fabio Perdomo le incrementan su sueldo en 51.3%, “Gustavo Cardona el 43.2% y “Héctor Valderrama en el 44.7% “en tanto que al actor se le da un escaso 21.36% en igual período, lo cual es menos de la mitad del aumento efectuado a cualquiera de sus compañeros”. Presenta aquí el recurrente otro cuadro comparativo de salarios y de incrementos porcentuales, y en seguida dice: “2 PERMANENCIA DE JULIÁN BARBA DENTRO DE IBM II PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE 1/1/76 Y 1/11/76 “1 En 1/76 J Barba denuncia filtración de información “Por medio de un memorando con copia a todos los niveles superiores de la IBM en Colombia, J Barba quiso detener la entrega de información que el gerente de su gerente inmediato estaba haciendo al personal del cliente.

“Esta filtración de información (que Julián Barba consideró como -INFORMACIÓN CONFIDENCLAL IBM), consistía en la divulgación ante la gerencia operativa del cliente, sobre las posiciones y opiniones de cada uno de los empleados de IBM asignados, así como las estrategias de implementación de sistemas que se estaban desarrollando. “Con este tipo de confidencias (chismes), quería el gerente del gerente del actor obtener ascendiente sobre el cliente que le permitiera un mejor manejo de la situación de ventas, sin importarle que, con este acto de deslealtad se debilitara la posición y estrategia de operación de IBM como conjunto, además del deterioro de la imagen del personal involucrado en los chismes.

“A raíz del envío de este memorando, el Sr. Barba recibió una airada reprimenda de su Gerente inmediato Sr. H. Ballesteros. “folio 545, 921 De: H Ballesteros A: J Barba 28 ene 76 “Respuesta a la comunicación sobre. ". “Ninguno de los niveles jerárquicos de IBM hizo alguna gestión o investigación para comprobar, sancionar o corregir esta situación; la única consecuencia de esto, fue que J Barba quedó expuesto al maltrato y persecución de los niveles gerenciales dentro de IBM.

“Esta carta del Sr. Ballesteros tiene copias dirigidas a: “E. Rugeles Gerente General de IBM de Colombia “O. Rojas Gerente Nacional de Ventas “A. Serrato Gerente de la Sucursal Bogotá “File Personal “Nota: No se encuentra una explicación que justifique el envío de copia de esta carta a la carpeta de personal de J Barba. “2 J Barba es asignado a hacer un trabajo de Backup y Recovery (ByR), para la Secretaría de Salud de Bogotá (SSB).

“A mediados de febrero de 1976 se le hace a J Barba una asignación de trabajo muy compleja dados los niveles de conocimientos y experiencia que había en Colombia en esa época. “Era una actividad eminentemente técnica, en la que se debían dar normas y pautas para los sistemas de control de tele proceso y bases de datos, llamada 'Backup & Recovery' (ByR), para la Secretaría de Salud de Bogotá (SSB).

“A continuación se presenta un CUADRO-RESUMEN DE LAS RECURRENTES SOLICITUDES DE AYUDA por parte de Julián Barba y los OFRECIMIENTOS DE AYUDA por parte de su Gerente inmediato. “(entre mayo y agosto de 1976), que se encuentran en el expediente. “Aquí se ve claramente que existe una FALTA DE PODER PARA IMPARTIR ORDENES en el cargo de Ingeniero de Sistemas Advisor.

“La dependencia es total, entre un Ingeniero de Sistemas Advisor (en este caso Julián Barba), y su gerente inmediato para coordinar los recursos para hacer la tarea asignada. “folio 846 De: J Barba A:H. Ballesteros 3 mar 76 “ByR: J Barba considera conveniente obtener de información de USA “folio 580 De: J Barba A:H. Ballesteros 3 mar 76 " “folio 581 De: J Barba A:H. Ballesteros 1- 4mar76 “ “folio 848 De H Ballesteros A:J Barba 30 mar 76 " “folio 574 De: J Barba A:H. Ballesteros 5 abr 76 " debemos conseguir y coordinar la ayuda CICS de una manera más constante pues hasta el momento nos hemos visto muy frenados ( )>.

“folio 578 De: J Barba A:H. Ballesteros S abr 76 ". “folio 861 13 abr 76 “Objetivos ByR SSB 35% de un Objetivo que vale el 60% " “folio 582 De: J Barba A:H. Ballesteros 7 may 76 ". “folio 583 De: H Ballesteros A:J Barba 14 may 76 " “folio 586 De: J Barba A:H. Ballesteros 25 may 76 " “folio 584 De: HBallesteros A: Jtarazona 28may76 “ “Aquí se puede apreciar claramente la incapacidad total del Gerente de J. Barba para hacer respetar su autoridad gerencial y coordinar los recursos entre los diferentes departamentos de la compañía. “También se puede ver que resultaron infructuosas todas las solicitudes de ayuda, a causa de la actitud pasiva e indolente de las personas directamente responsables de la coordinación, para que J Barba pudiera llevar a cabo este proyecto de Backup y Recovery (ByR) para la Secretaría de Salud de Bogotá (SSB).

“A J Barba no le fueron suministrados los recursos por él solicitados a sus superiores, para realizar su trabajo, como es LA OBLIGACIÓN DE LA IBM, de acuerdo al Reglamento Interno de Trabajo. “folio 50 Cap. XIII Art.43 Reglamento Interno de trabajo, “ son obligaciones especiales de la compañía: “43 a). Poner a disposición de los trabajadores salvo estipulaciones en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización sus labores “Así se explica porqué el trabajo de Backup y Recoyery no se pudo ejecutar.

“La empresa tomó como base para la evaluación de J. Barba este trabajo que no se pudo realizar. “Se le calificó a J. Barba la incapacidad de los encargados de coordinar los diferentes recursos de la empresa. “3 El Sr. J Barba es evaluado con calificación de eficaz, habiéndosele endilgado la calificación de INSATISFACTORIA a un 60% del 35% de sus objetivos: “folio 542 6 ago 76 “EVALUACIÓN: calificación general de EFICAZ “OBJETIVO: “COMENTARIOS SOBRE SU LOGRO: “CALIFICACIÓN: Insatisfactorio “ORDEN DE IMPORTANCIA: 35% del 60% (21% del total de los objetivos asignados).

“folio 861 13abr76 “Objetivos B y R SSB 35% de un Objetivo que vale el 60% “ “La evaluación de 6 ago 76 fue hecha sin tener en cuenta que el objetivo de B y R era IMPOSIBLE DE CUMPLIR sin la asignación de la persona que pudiera asesorar a Julián Barba en el área de Cics (El Sr. Bernate era el especialista en esa área -ver folios 1032 y 1034).

“Aquí se quiere hacer aparecer la persecución personal contra Julián Barba, como una falla laboral de éste, sin serlo así. “Hacer responsable a J.Barba de este fracaso es un acto arbitrario, paradigma de persecución personal disfrazada de falla laboral. “De no haberse puesto esta calificación injusta a este objetivo de J Barba, se deduce fácilmente que: “su evaluación habría tenido una mejor calificación y “b- su salario no habría tenido una demora de 14 meses en su incremento y “este incremento debió haber sido mayor, conforme lo expuesto, pero la empresa quiso darle el carácter de laboral a un problema de persecución personal.

“Este fue el precio que tuvo que pagar en ese momento el Sr. Barba, por haber denunciado a los niveles más altos la falta de lealtad de sus jefes inmediatos. “Este reclamo de J Barba, fue hecho en repetidas oportunidades y las Gerencias de IBM en sus diferentes niveles no lo tuvieron en cuenta, en especial los altos niveles de la IBM en Estados Unidos quienes recibieron información escrita sobre esta injusticia e hicieron un mal remedo de investigación. “folios 397, 956 Dc:IBarba A:C.Szogas 12abr79 “a folio 406: “J. Barba informa detalladamente a los investigadores enviados por FCary Presidente de la Junta Directiva de IBM en Nueva York del contenido de su carta a FCary: “folios 418, 517, 948 A:FCary DE:J Barba 13jul79 “a folio 950 trad. al español: “El Sr. Cary recibió información de sus investigadores y contestó a J. Barba de manera global: “folios 435, 451, 946 A:J.Barba DE: Fcary 31ago79 " “Lo anterior es una muestra de la desfachatez y del cinismo de los más altos niveles gerenciales de IBM - Estados Unidos, ante los reclamos recogidos por medio de la Política de Puertas Abiertas.

“CONCLUSIONES PARA LA CARRERA DE J Barba PERÍODO 1/1/76 A 1/10/76 “1 Con la denuncia que hizo Julián Barba de los malos manejos del Gerente de su Gerente, lejos de detenerse la filtración de información, J Barba tuvo que ser retirado de la cuenta, pues el cliente conoció de su posición intransigente con relación a los chismes y malos manejos por parte de los Gerentes de IBM.

“Quedó así al descubierto, la lealtad de Julián Barba hacia la empresa para la cual trabajaba y la deslealtad de sus superiores quienes disfrazarían como fallas de desempeño laboral de J Barba, su venganza por esta acción que dejó su deslealtad hacia la IBM al descubierto. “2 J Barba no tiene capacidad de coordinar con otras dependencias de la compañía porque su cargo de Ingeniero de Sistemas ADVISOR, no tiene esa función. J Barba no solo no es gerente, además, nadie sabe (ni él mismo), que tiene funciones gerenciales.

“Los únicos que saben que Julián Barba tenía funciones gerenciales cuando estaba en IBM, son los gerentes de IBM quienes han sido llamados a declarar en este proceso, porque al unísono así lo declararon bajo la gravedad del juramento. “3 El no cumplimiento de la tarea asignada no es culpa del Sr. Julián Barba, pues no se le asignaron los recursos necesarios para poder desarrollar su trabajo.

“4 Calificar, en una evaluación de desempeño, a Julián Barba como responsable del fracaso del informe de ByR es a todas luces una forma de acoso persecutorio de carácter personal, disfrazado de problema laboral. “5 Es evidente que la calificación de INSATISFACTORIO a un 35% del 60% (21% del total de la evaluación - ver folio de los Objetivos para 1976), disminuye la calificación total del desempeño y por ende disminuye el incremento salarial.

“Lo anterior coloca a J Barba en condiciones de injusticia y desigualdad frente a sus compañeros que realizan labores similares. “6 Cronológicamente se puede analizar así: “1/76 J Barba denuncia filtración de información “8/76 Evaluación eficaz (Esta calificación hace que el incremento salarial sea menor que el que se obtendría con una calificación mayor) “1/77 llega el aumento salarial con 4 meses de retraso (Tampoco se incluyó este aumento en las primas de dic/76)”.

Aquí, otro cuadro comparativo de salarios. “2 PERMANENCIA DE JULIÁN BARBA DENTRO DE IBM “III PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE 1/11/76 Y 1/11/77 “1 Sería muy largo enumerar todas las injusticias a que fue sometido J Barba durante este período. “Basta hacer referencia de lo que J Barba le dice a FCary (Presidente mundial de IBM): “folio 418, 517, 948 de J Barba a Fcary “(folio 430, numerales 3-c y 4 pág. 4 de la citada comunicación) “2 Se hace una evaluación injusta en 10/77; su calificación es de EFICAZ, pero contiene comentarios lesivos hacia J Barba.

“folio 552 28 oct 77 “-J Barba es evaluado calificación eficaz; deja constancia dentro de la evaluación misma de su insatisfacción “- dentro de la evaluación misma pide fotocopia de la evaluación “folio 941 5 ene 78 “J Barba pide copia de sus dos ultimas evaluaciones “folios 397, 401, 956 25abr79 “J Barba habla de su evaluación de 1977 en carta a Szogas “418, 517, 948 13jul79 “J Barba escribe sobre ésta evaluación a FCary, Presidente de la Junta Directiva de IBM y pide investigación por persecución “3 El incremento de su salario es inferior a lo que debiera ser y es demorado 14 meses “folio 397, 956 De: J Barba a C.Szogas 12 abr 79 “folios 406 mi incremento salarial fue demorado … “CONCLUSIONES PARA LA CARRERA DE J Barba PERÍODO 1/11/76 A 1/11/77 “Su incremento salarial es injustamente demorado y le es asignada una cuantía menor a la que le correspondería si su calificación hubiera estado acorde con su desempeño. “Como se puede apreciar, el salario de J Barba es inferior al de los Srs.

Perdomo y Cardona. “(…) “2 PERMANENCIA DE JULIÁN BARBA DENTRO DE IBM IV PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE, 1/11/77 Y 1/11/78 “1 A comienzos de 1978 J Barba reclama ante Rodolfo Salas Gerente Nacional de Ventas de IBM de Colombia, por la discriminación a que está siendo sometido y, después de una silenciosa y rápida investigación se concluye que: “La evaluación con calificación de EFICAZ hecha el 28oct77 es reemplazada por una con calificación de MUY EFICAZ “folio 1022 29 mar 78 “Se hace a J Barba una nueva evaluación modificando la calificación de Eficaz a MUY Eficaz.

“folio 334, 572, 942 De: R. Salas A: J Barba 26abr78 " " “b- Se concluye entonces que el incremento salarial correspondiente a esta nueva calificación ha debido ser retroactivo al mes de noviembre de 1977. “La evaluación de 28 oct 77 queda sin valor. “Se hace el aumento salarial correspondiente a la nueva calificación de la evaluación. (Igualmente el aumento salarial que se hizo con motivo de la evaluación con calificación injusta ha debido hacerse a partir de nov. de 1977 y no fraccionado como se hizo).

“Para observar el fraccionamiento de este aumento salarial de J Barba, véase 1/2/78 y 1/5/78 del CUADRO COMPARATIVO DE SALARIOS (al final de esta sección IV PERIODO ). “folio 279, 573 " “(Comunicación donde J Barba pide traslado a otra división de IBM) “Se otorga a Julián Barba un premio por trabajo sobresaliente el 28 de junio de 1978.- “folio 146 28 jun 78 “Carta de felicitación por desempeño en Avianca tiquete a Miami y dólares para gastos “J Barba interrumpe sus vacaciones para trabajar en un cliente que necesitaba de su asesoría ya que durante su ausencia no había sido reemplazado.

“folio 157 del Proceso Penal contra JMPongutá, incorporado al Proceso Laboral por AUTO a folio 677 “ interrupción de las vacaciones de Julián Barba para trabajar en Avianca 8 días … “Se fijan objetivos a J. Barba, para un año, es decir la próxima evaluación será en abril de 1979 “folio 1056 Objetivos: 29 mar 78 “20% Soporte técnico a instalaciones “20% Cumplimiento de instalaciones en fecha “15% Asesorar a clientes en utilización técnica y eficiente “25% Soporte a Ventas “10% Auto - entrenamiento “CONCLUSIONES PARA LA CARRERA DE J Barba PERÍODO 1/10/77 A 1/12/78 “Hasta aquí, la situación laboral del actor, en principio estaba normalizada y que, como dice Rodolfo Salas, Gerente de Ventas de IBM (folios 334, 572, y 942): “ Espero que con estos acuerdos usted pueda desarrollarse dentro de su trabajo con máxima satisfacción y que en el futuro siempre sea reconocido por sus labores destacadas > “Se concluye que por el texto de la carta del gerente de la demandada al actor, la empresa había corregido aparentemente los errores laborales que había infringido al trabajador, al menos parcialmente, ya que este trato no se lo extendió salarialmente, por cuanto, si bien hubo una contrición laboral, no hubo una secuencia retributiva en el aspecto salarial.- Esta conducta de la empresa al reconocer y premiar el excelente comportamiento profesional del actor, no es otra manifestación de que éste desarrollaba con eficiencia y alto índice de responsabilidad su trabajo, es decir, su comportamiento se ajustaba a lo pactado en su contrato de trabajo, pues, no de otra forma se explica el premio de su viaje a Miami.

“Para aprovechar este viaje de premio, el demandante hace uso de sus 4 meses de vacaciones acumuladas y, se reincorpora a la empresa hacia finales del año de 1978. “(…) “2 PERMANENCIA DE JULIÁN BARBA DENTRO DE IBM Y PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE 1/12/78 Y 16/9/79 “1 A las pocas semanas de su regreso de vacaciones, Julián Barba es evaluado (28/12/78), con calificación INSATISFACTORIA.

“La nueva evaluación tiene las siguientes características: “Los objetivos que se habían fijado para ser desarrollados en un año, son juzgados como si hubiera transcurrido un año de trabajo; “no habían transcurrido sino 7 semanas de trabajo efectivo, toda vez que el trabajador hizo uso de unos 4 meses de vacaciones entre julio y diciembre de 1978, concluyéndose que en este semestre laboró solo 7 semanas.

“folios 874, 925 28 dic 78 “Evaluación anual, se hace a las 7 semanas; los objetivos habían sido fijados para un año y se mide su cumplimiento como si hubiera transcurrido el año. “CALIFICACIÓN: Insatisfactorio “folio 1056 Objetivos fijados a J Barba por H.Vélez: 29mar78 “20% Soporte técnico a instalaciones “20% Cumplimiento de instalaciones en fecha “15% Asesorar a clientes en utilización técnica y eficiente “25% Soporte a Ventas “10% Auto - entrenamiento “b- No se tienen en cuenta las áreas donde se muestran resultados sobresalientes (25 % de los objetivos corresponden a colaboración con ventas; en esta labor se logró que el compañero de trabajo de J Barba, en el mismo territorio de Ventas, Vendedor Julio César Fajardo fuera Presidente de Convención de Ventas en Santo Domingo y único representante por Colombia en el Golden Circle de Singapur, con más del 600% de los objetivos cumplidos).

“(ver folio 147, págs. 1 y 2 “folio 1056 Objetivos fijados a J Barba por H-Vélez: 29 mar 78 “25% Soporte a Ventas … “folio 147 pág.2 comunicación de J Barba a Gerald de Nieuwenhove, gerente de la sucursal donde trabaja J Barba: " “Más adelante, aparece la narración de que a Julio César Fajardo también se le había premiado con un tiquete a Miami por su actuación sobresaliente "en esa fecha nos pusimos de acuerdo con el vendedor para tomar vacaciones por turnos, con el objeto de no abandonar el territorio simultáneamente " “2 Al solicitar J Barba que se haga una investigación por medio de la Política de puertas Abiertas, esta evaluación es retirada, pero no así las secuelas de persecución ya que los efectos de la evaluación insatisfactoria se van a mantener de manera ya arbitraria por IBM e inaceptables para el demandante J Barba ya que su desempeño es sobresaliente.

“folio 385 A:G.de Nicuwenhove -Gerente Sucursal 19-ene79 “Resumen: Explico porqué voy a iniciar Puertas Abiertas “Sobre los objetivos “Sobre el desempeño real “Sobre circunstancias de trabajo “Sobre el trato a mi persona “Sobre la calificación “folios 390, 448, 964 Carta de Pfeiffer a J Barba 28feb79 “Retiro de la Evaluación ordenado desde Estados Unidos por R. Pfeiffer “folio 418, 517, 948 carta de J Barba a Fcary 13jul79 “Presidente de la Junta Directiva de IBM en NY, a quien J Barba solicita se investigue persecución en su contra.

“folios 397, 956 De: J Barba A: C.Szogas 12abr79 “a folio 406: “folios 413 y 787 A:Jaime Villegas - Gerente de Personal 14may79 “De: J Barba.- Resumen de la carta: “J Barba manifiesta su desacuerdo con los resultados de las investigaciones que se han hecho sobre su caso. “Solicita una licencia no remunerada o un anticipo de sus vacaciones para viajar a NY además de lograr la recuperación física de los efectos de la Política de Puertas Abiertas.

“ que su estado anímico y físico se ha resentido seriamente que no obstante todo lo anterior, ha hecho su mejor esfuerzo que estaba prevista una reunión de revisión de actividades (mejora de desempeño que no se pudo llevar a cabo por enfermedad (anexo certificado médico del ISS) “folios 972 A: Jaime Villegas -Gerente de Personal 6 jun 79 “De: J Barba. - Resumen de la carta: Adiciones a la carta de 14 may 79 “1- La carta de Pfeiffer es más lesiva de lo que había mencionado en mi comunicación “2- Al hacer revisión de mi desempeño se puede ver no hay consideración personal hacia mi situación la carta a que aludo es luz verde para actuar “Voy a replantear mi caso a niveles más altos “ se me ha citado para una nueva evaluación solicito se aplace para continuar las Puertas Abiertas a niveles más altos … “3 Se fijan objetivos a J Barba - montaje de un paquete de programas llamados Demo/SPL.

“El montaje de ese paquete de programas presenta toda clase de problemas que hacen poco menos que imposible el cumplimiento de esta tarea. “El listado de problemas que se presentan a continuación está muy lejos de ser exhaustivo. “Dentro de la lista de documentos que se presentan a continuación, un documento puede aparecer citado más de una vez, si es causal de más de un problema.

“El ambiente es francamente de persecución y el trabajo que se le asigna a Julián Barba imposible de cumplir: “a- Por documentación defectuosa: “folio 984 final pág.2 A: JMPongutá De: J Barba 10ene79 “ sería conveniente pedir todas las documentación (sic) sobre estos paquetes de programas pues la información existente es muy heterogéneo “folio 782, 974 A:J Barba DE: JMPongutá 5abr79 “Se hará una revisión detallada de la documentación disponible para determinar si hay algún problema “por programas (cintas magnéticas ) defectuosos “folio 871 ORDEN DE PROCESO 6mar79 “El montaje de la Demo/SPL no funciona: Ninguna de las cintas se pudo leer en el computador.

“folio 985, 974 5 abr 79 “La dificultad de la restauración de las cintas por incompatibilidad en la documentación “Folio 870 A:JMPongutá de: J Barba 29mar79 “ la cinta no pudo ser leída “Por falta de operadores: “folio 870 De: J Barba A: Jmpongutá 22mar79 “ no hubo operador “folios 792, 974 A:J Barba DE:JMPongutá 5abr79 “Problemas de comunicación con el Centro de Computo “folios 782, DE:J Barba A:JM Pongutá 10 ene 79 “SB-0019 en 2 oportunidades no hay operador … “Por falta de conocimientos básicos: “folios 974 Primera pág - Ultimo párrafo -b; 5abr79 “A:J Barba De:JMPongutá “ofrece una persona para ayudar “folio 968 A:JMPongutá DE:J Barba 14feb79 “SB-0102 Solicitud de una persona adicional para el montaje de esta demostración “Enfermedad de Julián Barba “folio 968 A:JMPongutá DE:J Barba 14feb79 “SB-0101 Visitas al médico “folios 782, 974 JMPongutá A:J Barba 5abr79 “En el curso de la reunión Ud. manifestó que factores de índole físico, familiar y anímico han incidido “folio 795 A:JMPongutá DE:J Barba 10 ago 79 “Anexo a la presente encontrará Ud. un certificado de incapacidad médico expedido por el ICSS en el día de hoy.

De acuerdo a esta incapacidad, regresaré el día 28 de agosto. “4 Resultado final de la Política de Puertas Abiertas “folios 435, 451, 946 31 ago 79 “Respuesta de FCary, Presidente de la Junta Directiva a la solicitud de J Barba para que se hiciera una investigación por persecución con relación a las evaluaciones de 1976, 1977, 1978. “ management has treated you fairly " “5 Despido de Julián Barba de la IBM de Colombia “folio 28, 796, 994 carta de despido 13sep79 “CONCLUSIONES PARA LA CARRERA DE J Barba PERÍODO 1/12/78 A 16/9/79 (…) “La persecución arrecia y ya no importan las apariencias; desde Nueva York la empresa da su aprobación para despedir a Julián Barba “3 CUADRO ACUMULATIVO DE DIFERENCIAS SALARLALES “Aquí se ve cómo de manera gradual, va creciendo la diferencia de los acumulados de los pagos por concepto de salarios entre los compañeros de Julián Barba y éste, a medida que el tiempo transcurre.

“Este cuadro comienza en 1/1/72, fecha en que la remuneración salarial de Fabio Perdomo, Gustavo Cardona y Julián Barba son equivalentes. “La columna siguiente a la de salarios muestra los acumulados a partir de esa fecha. “A cualquier fecha Ej.: 1/11/75, “G Cardona deja de ser Ingeniero de Sistemas Advisor y ha recibido hasta la fecha $984.000 “F Perdomo en la misma fecha es Ingeniero de Sistemas Advisor y ha recibido hasta la fecha $1'040.735 “El Promedio en la misma fecha ha sido: $1'012.368 “J Barba ha recibido $954.075, lo cual es $29.925 menos que G Cardona, $86.660 menos que F Perdomo y $58.293 menos que el promedio de los dos.

(…) “1.- El Tribunal acepta que hubo variaciones salariales y discriminación contra el actor, sin embargo no revocó el fallo del A-QUO, debiendo haber declarado dicha discriminación y diferencia salarial, para haber ordenado la nivelación salarial y el reajuste de salarios, cesantías, intereses e indemnización y en consecuencia la sanción moratoria.- “2.- El Tribunal concluye que hubo evaluaciones a los compañeros del actor, pero es una suposición, porque dichas evaluaciones no reposan en el expediente, más sí aparecen las del actor, habiéndose efectuado esta prueba, debió concluir que el patrón discriminó al actor y que sus calificaciones fueron parcializadas en perjuicio de éste.

“3.- Con base en este error, el Tribunal, concluyó erróneamente que era justificativa la diferencia salarial, cuando debió concluir lo contrario por cuanto en el proceso no existe una sola prueba de calificación de los compañeros del actor. “4.- Yerra el Tribunal, al dar por demostrado, que la empresa tenía un procedimiento de evaluación, cuando no es así, toda vez que en el expediente no reposa prueba en este sentido, excepto las evaluaciones del actor.

“5.- Yerra el Tribunal, cuando acepta que el aumento salarial, era a discreción del jefe, cuando no es así, toda vez, como se demostró, existía un criterio personal ajeno a la capacidad de trabajo, y no se probó por la empresa un récord o procedimiento comparativo de deficiencia o incapacidad laboral del actor, para que justificara su proceder caprichoso de no aumentarle el salario.- “6.- Yerra el Tribunal al dar por probado, sin estarlo, que el incremento salarial era por méritos, toda vez que la empresa no probó en el proceso, cual era el procedimiento de méritos.

“Estos errores de hecho concluyeron en que el Tribunal incurriera en error de que la empresa tenía razones para discriminar salarial y laboralmente al trabajador, cuando en el proceso no existen pruebas que respalden este presupuesto, por lo que el Tribunal, partió de un supuesto falso, lo que hace que su conclusión sea contraria a lo probado en el proceso, ya que al no existir respaldo probatorio que justificara el proceder patronal, debió revocar la absolución de este punto de primera instancia, y en su lugar haber accedido a la nivelación salarial y condena por reajuste y pago de salarios, cesantías, indemnización por despido y demás prestaciones, así como la moratoria salarial”.

La sociedad recurrente dice, a su vez, que el cargo es un alegato de instancia, que no fue atacada la prueba testimonial y que falló la cuestión de fondo regulada por el artículo 143 del CST que exige que las condiciones de eficiencia sean iguales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 143 del CST, que consagra el principio según el cual, “A trabajo igual, salario igual”, dispone que frente a una misma labor desempeñada en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, debe corresponder un salario igual, y señala también que no se pueden establecer diferencias en la remuneración por consideraciones ajenas al servicio.

La jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que, para que sea posible la orden judicial de nivelar el salario de un trabajador con el de otro, es preciso demostrar que ambos desempeñaron la labor en condiciones de igualdad en puesto, jornada y eficiencia, y que corresponde al trabajador que los alegue probar tales hechos. Al examinar el tema de los incrementos de salario que propuso el actor en la demanda inicial, el Tribunal Superior dijo que según las pruebas, los aumentos del salario de los trabajadores de la empresa se adoptaban siguiendo un procedimiento previamente establecido, atendiendo al criterio de los jefes y a los méritos y promoción en los cargos.

Por ello, dijo el Ad quem, no se estableció de qué manera debía operar un incremento del salario del actor de este juicio. Textualmente expresó el Tribunal a ese respecto que “(…) no se puede establecer cuál podría ser el aumento, qué monto y cuándo para el demandante, dado que los incrementos no se hacían regularmente en la misma forma para todos los trabajadores, como se aprecia de la prueba documental (folios 1027, 1028, 1030,1031 1034,1035 1036, 1038, 1039,1040) y testimonial” (al respecto citó y transcribió los testimonios de Julio Cesar Fajardo, Luis Enrique Rugeles, Hernán Ballesteros, Gerald Nieuhoven, Luis Fernando Ruiz), “Así las cosas no hay lugar a los reajustes solicitados”.

En contraste con esas consideraciones de la sentencia, pero sin acercarse a ellas adecuadamente y por el contrario, pasando por alto la prueba testimonial, el cargo presenta un extenso examen de los documentos y de la inspección judicial poniendo todo el énfasis de la argumentación en mostrar que matemáticamente la retribución del actor, que en un momento fue la más alta, resultó superada por la que devengaban otros trabajadores.

El cargo, incluso, muestra que la sociedad demandada corrigió una calificación sobre la eficiencia en el servicio prestado por el demandante, pero la sentencia no contiene referencia alguna a la diferencia salarial, no la pone en duda, ni hace una especial consideración sobre las condiciones de eficiencia. En cambio, sí la hace sobre la falta de prueba de la manera cómo debieron operar los aumentos, en el tiempo y en su cuantía. Cuándo y en cuánto han debido incrementarse los salarios, son los soportes de la sentencia, y no la matemática diferencia salarial, que es el eje del cargo, que en últimas se centra en un aspecto diferente al que constituye el núcleo de la decisión del Tribunal.

Más que la extensión, lo que determina la prosperidad de una acusación indirecta de la ley sustancial es atinar a mostrar que los soportes probatorios que utilizó el Tribunal o los que dejó de apreciar, acreditan unos hechos distintos a los concluidos por él y que de haberse apreciado correctamente la prueba de los hechos, se habría presentado una decisión judicial distinta y favorable al recurrente.

Pero el discurso, por extenso que sea, si no cumple con lo anterior, no será una impugnación adecuada en el recurso extraordinario, pues esta le impone al recurrente romper la presunción de legalidad y acierto que informa toda decisión judicial mediante la demostración de un error manifiesto de hecho incidente en la decisión final. En consecuencia, se desestima el cargo.

SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por aplicar indebidamente los artículos 1, 2, 3, 5, 9, 10, 11, 13, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 27, 43, 55, 57, 57-4-9, 58-1-9, 65, 59-9, 340, 104 a 109, 110, 139, 142, 143, 249, 253, 249, 253 y 306 del CST, 8° del decreto reglamentario 1373 de 1966 y 1, 2 y 70 a 84 del CPL. Afirma que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1 No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no le pagó al actor los incrementos salariales a que tenía derecho el demandante, en la misma proporción a la de los compañeros de trabajo suyos.

“2 Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada pagó al demandante lo realmente adeudado. “3 No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no pagó al actor lo que le debía haber pagado por concepto de salarios, cesantías e intereses, indemnización por despido y demás prestaciones. Esto es, que habiéndole liquidado dichos derechos con un salario inferior al que realmente le correspondía, cuando quedó demostrado que al actor debieron haberle pagado su monto salarial mensual en el último año de servicios, con el mismo salario superior igual o equivalente al pagado a sus compañeros de trabajo.

“4 Consecuencia de los errores anteriores, debió haberse condenado al pago de la prima de servicios y a la reliquidación de sus cesantías, indemnización por despido y demás prestaciones sociales y en consecuencia de ello, el pago de la sanción moratoria, con fundamento en que la empresa actuó de mala fe con el actor, al haberle disminuido su salario lo que redujo ostensiblemente el pago de sus cesantías y demás prestaciones”.

Afirma que esos errores se originaron en errada apreciación de la liquidación final de prestaciones (folios 27, 1088 y 1089) y los folios 1025 a 1046 (registros de personal y las modificaciones de nómina de los trabajadores Gustavo Antonio Cardona Restrepo, Germán Bernate Cuervo, Fabio Emilio Perdomo Bustos y Héctor Rudesindo Valderrama Corso).

Para demostrar los errores de hecho afirma: “Si el tribunal, así como el juez de primera instancia hubiesen apreciado correctamente las anteriores pruebas, hubieran concluido: “1 Que el salario para la liquidación final de cesantías, indemnización por despido y demás prestaciones era mayor que con el que liquidaron estos pagos al actor.

“2 Que la empresa no pagó al actor lo realmente debido por los conceptos salariales de cesantías, prestaciones e indemnizatorios. “3 Que la empresa está en mora de pago de dichos derechos y que por lo tanto adeuda al trabajador un salario diario por cada día de retardo en el pago de dichos derechos, desde la fecha del despido. “4 El hecho de que la empresa no le haya pagado al actor los incrementos salariales objeto del proceso, hizo que le pagara en menor valor a lo que realmente tenía que pagarle, adeudándole al trabajador la diferencia salarial y prestacional, en el equivalente al aumento salarial que le efectuó a sus compañeros de trabajo.

“5 Como dicho pago que le hizo la demandada a la finalización del contrato de trabajo, fue con un salario ostensiblemente inferior al que realmente debía haberle pagado, subsiste esta diferencia, sin que se pueda pretender excusarla bajo el argumento de que ha obrado de buena fe, toda vez que desde que la empresa empezó a discriminar al actor salarialmente, la empresa ha venido actuando conscientemente de su poder discriminatorio, lo cual ha causado perjuicio en las acreencias laborales del demandante sin que le haya pagado lo realmente debido desde la fecha en que empezó a discriminarlo salarialmente 17 meses y hasta la fecha del despido, cuando no le pagó lo efectivamente adeudado y desde entonces hasta la fecha de ésta demanda.

“Son estas breves razones las que obligan a que en equidad y en protección del trabajador debe pagársela la sanción moratoria, porque la empresa no ha actuado de buena fe, ya que sin justificación alguna lo discriminó salarialmente y esto condujo a que sus salarios, cesantías, prestaciones e indemnizaciones se le redujeran ostensiblemente cuando debería habérsele dado un tratamiento justo y equitativo”.

Dice la sociedad opositora, por su parte, que el cargo, aunque más resumido, presenta las mismas deficiencias del primero. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no ofrece demostración alguna. Se limita a presentar en una alegación que solo sería aceptable en instancia, su personal apreciación de las circunstancias del juicio sin indicar, como debía, la razón por la cual considera que las pruebas fueron erróneamente apreciadas por el sentenciador.

Tampoco impugna todos los soportes de la decisión ni la totalidad de las pruebas que fundaron la sentencia, en especial la testimonial. El cargo se rechaza. EL RECURSO DE LA SOCIEDAD DEMANDADA Pretende la sociedad demandada que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó el numeral primero, literal b), de la sentencia del Juzgado y en sede de instancia la revoque para absolver a la demandada de la indexación de la primera mesada de la pensión del actor.

Con esa finalidad formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado. El cargo acusa interpretación errónea de los artículos 1°, 19 y 50 del CST, 8° de la ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del CC, 260 y 267 del CST, 8° de la ley 171 de 1961, 1, 2 y 5 de la ley 4 de 1976, 1 y 2 de la ley 71 de 1988, 14, 36, 50, 142 y 143 de la ley 100 de 1993, 145 y 151 del CPL, 90 y 365 del CPC y 228 de la Constitución Nacional.

Para demostrarla afirma: “En razón a que el cargo ha sido planteado por la vía directa se aceptan todos los supuestos de hecho de la sentencia impugnada. La discrepancia de la parte que represento con la sentencia gravada es de puro derecho y radica en el entendimiento que el ad quem le dio a las disposiciones sustanciales citadas en el planteamiento del cargo, conforme al cual y de acuerdo a su criterio acerca de la indexación en materia laboral, tomó como valor inicial de la mesada pensional la suma de $30.564.66 mensuales, para indexar dicha primera mesada pensional desde octubre de 1979, mes siguiente a la terminación del contrato y hasta junio de 1988, actualizando dicha pensión en cuantía mensual de $189.912.77 indexada a partir del 1° de julio de 1988.

“Para ordenar la anterior indexación el ad quem se apoyó en la doctrina anterior de esa Honorable Sala contenida en los fallos del 8 de febrero de 1996 (Rad. 7996) y del 4 de diciembre de 1997 (Rad. 9949) y con base en tal doctrina acogió favorablemente las pretensiones del actor confirmando el fallo del a - quo. “Ocurre sin embargo, que dicho criterio ha sido rectificado por la mayoría de los Honorables Magistrados integrantes de la Sala, como aparece en sentencia del pasado 18 de agosto de 1999, Radicación 11.818, M.P. Dr. CARLOS ISAAC NADER, en la cual, luego de un detenido y extenso análisis de carácter jurídico, se llega a la conclusión conforme a la cual no procede la corrección monetaria de la primera mesada.

“En gracia de la brevedad me permito transcribir solamente uno de los apartes del fallo mencionado: " de la pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contrarían el texto de la nueva Ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto y no la primera mesada >.

“Resulta claro entonces que al constituir el soporte de la sentencia del ad quem, la antigua doctrina de la Honorable Sala, que ahora ha sido modificada como se vio, la decisión de instancia perdió su soporte jurídico y por tanto se debe concluir que la Sala falladora incurrió en un error "juris iudicando" al entender las disposiciones sustanciales bajo una interpretación diferente a la que en derecho corresponde de acuerdo al nuevo criterio de esa Honorable Corporación que ha cumplido la función de unificar la jurisprudencia nacional (artículo 365 del Código de Procedimiento Civil) aplicable por analogía en el procedimientos laboral (art. 145 C.P.L.), con lo cual se hace prevalecer el Derecho Sustancial como lo prevé el artículo 228 de la Constitución”.

Dice el opositor, a su turno, que la jurisprudencia que el cargo invoca no es aplicable, pero que, en todo caso, debe acogerse la tesis del salvamento de voto que informa la citada por la sociedad recurrente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La sentencia del Tribunal contiene un examen de la emitida por el Juzgado, del cual dedujo el Ad quem que, en materia de indemnización por despido y pensión sanción, el A quo había emitido una resolución judicial extra petita.

Además estimó que la sociedad sustentó la apelación argumentando que no debía condenársele a la indexación porque la demora del juicio la había generado el actor y no ella, pero rechazó ese argumento. Tales son los dos únicos aspectos de la parte motiva de la sentencia del Tribunal incidentes en la condena por indexación. Nada dijo el Tribunal que permitiera proponer el cargo por interpretación errónea de la ley sustancial, puesto que el fallo no contiene exégesis alguna sobre el tema de la revaluación monetaria, pues se limitó a la confirmación de lo que a su juicio fue una decisión extra petita y al rechazo de un argumento de la apelación. La sentencia del Tribunal sí contiene una referencia a la jurisprudencia de la Corte, pero no a la que se invoca en el cargo.

Las decisiones que han informado la jurisprudencia en materia de indexación de la primera mesada pensional suponen que el contrato de trabajo ha terminado antes de que el trabajador cumpla la edad necesaria para obtener el derecho a la pensión de jubilación y sobre ese supuesto ha estudiado la Corte, según decisión dividida, si es procedente actualizar el valor del salario o, lo que es igual, el de la primera mesada, con base en la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Pero esa situación es distinta a la actualización del valor monetario de una condena, que se presenta cuando el sentenciador ordena que el deudor pague el derecho reconocido en juicio con el valor actualizado de la moneda de curso legal para la fecha del pago y no con el valor nominal del momento en que se causó. En resumen, lo que dice la parte motiva de la sentencia del Tribunal está en relación con el tema de la actualización de una condena en dinero, pero no en relación con la indexación de la primera mesada.

No le corresponde a la Corte determinar si efectivamente la condena del Juzgado, confirmada por el Tribunal, ordenó o no un ajuste monetario de la primera mesada. Como el cargo sostiene que hubo interpretación errónea de la ley y ella no se dio, no es posible su estudio. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Cundinamarca, dictada el 23 de julio de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió Julián Barba Albarracín contra I.B.M. de Colombia S.A. Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria PAGE 56