CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. Aprobado acta No. 94. Santa Fe de Bogotá D.C., doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997). 1. ASUNTO Desatar la colisión negativa de competencias surgida entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó (Antioquia) y un Juzgado Regional de Medellín, en el proceso que por los delitos de porte ilegal de arma de fuego y homicidio, se adelanta en contra de MANUEL GREGORIO VARGAS RIVAS. 2.

ANTECEDENTES MANUEL GREGORIO VARGAS RIVAS fue capturado por miembros del Ejército Nacional el 21 de julio de 1996, en inmediaciones del Municipio de Chigorodó, luego de haber colocado en indefensión a Geovany de Jesús Bañol Aguirre y dispararle en dos oportunidades. En su poder fue hallada una pistola cuyas características, según dictamen balístico visible a folio 133 del c.o., son: marca Smith and Wesson, semiautomática calibre 9.0 mm., con una longitud de cañón de 10 cms., y un "proveedor con capacidad para 15, 20 o 25 cartuchos" y 10 cartuchos del mismo calibre.

El 28 de abril de esta anualidad, un Fiscal Regional de Medellín profirió en su contra resolución de acusación como presunto autor de los punibles de homicidio agravado -por la situación de indefensión en que fue colocada la víctima (art. 324.7º del Código Penal)-, y porte ilegal de arma de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares -por la capacidad del proveedor-.

El Juez Regional al cual correspondieron las diligencias, en auto de 22 de mayo consideró que el arma incautada no puede ser considerada como de uso privativo de la fuerza pública y ordenó la remisión del expediente al Reparto de los Juzgados Penales del Circuito de Apartadó (Antioquia), "por haber tenido ocurrencia los hechos en la zona urbana del municipio de Chigorodó", y propuso colisión negativa de competencias.

Las siguientes fueron las razones para adoptar tal determinación: "El Despacho considera que no se puede concluir que la calidad del arma sea de uso privativo de la fuerza pública, porque para ello se requiere que el calibre sea de 9.652 mm. o superior y no de 9 mm., como en el caso que nos ocupa. El solo hecho de tener un proveedor con capacidad superior a 9 cartuchos (15, 20 o 25), no la convierte en un arma de uso privativo de la fuerza pública, por lo que se trata entonces de un arma de defensa personal".

Para llegar a esta conclusión se apoyó en la providencia de esta Corporación, calendada en mayo 5 de 1994, donde actuó como ponente el Magistrado GUILLERMO DUQUE RUIZ. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó, en proveído de 18 de junio aceptó la colisión propuesta y envió las diligencias a esta Corporación. Según ese Despacho, "el hecho de que el Juez Regional, una vez reciba el proceso, sea del concepto de que el fiscal se equivocó en la resolución acusatoria, no es razón valedera para que olímpicamente decida no aceptar el conocimiento del proceso y remitirlo a un juzgado de la jurisdicción ordinaria".

Agregó que "conforme a la acusación que se le hace al ciudadano mencionado, es competente para juzgar el Juez Regional de la ciudad de Medellín, pues es allí donde se debe debatir, en la etapa del juicio, todos los aspectos concernientes a esa acusación" (fl. 279 ib.).

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La clasificación del arma incautada como de uso privativo de las Fuerzas Militares o de defensa personal, deducida a partir de sus características, y su incidencia en el encuadramiento típico de la conducta, y de contera en la competencia, es el motivo de divergencia en el presente caso. Por tratarse de una pistola semiautomática, con calibre inferior a 9.652 mm.

(.38 pulgadas), y una longitud de cañón de 10 cms., de conformidad con los artículos 8º literales a y b, y 11 literal a del Decreto 2535 de 1993, la misma debe ser considerada como de defensa personal. Ese fue el criterio de la Sala expresado en auto del 5 de mayo de 1994 con ponencia del Magistrado Duque Ruiz: "Es el decreto 2535 de 1993, el último estatuto que ha entrado a definir cuáles armas son de uso privativo de la fuerza pública y cuáles de defensa personal.

El artículo 8° del aludido decreto, dispone: 'Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública. Son armas de guerra y por lo tanto de uso privativo de la Fuerza Pública, aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público, tales como: "a. Pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm.

(.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto. "b. Pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas). "c. ( ). d. ( ). e. ( ). f. ( ). g. ( ). h. ( ). i. ( ). j. ( )". (Subraya la Sala). "De conformidad con esta norma, pues, son armas de uso privativo de la fuerza pública, entre otras, las pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm., sin importar ninguna otra característica, lo mismo que las pistolas y revólveres de este calibre que no reúnan las condiciones señaladas en el artículo 11 de este mismo Decreto.

( ). "La incongruencia que se advierte entre los dos artículos citados (8 y 11), de ninguna manera faculta al intérprete para tener una pistola como arma de uso privativo de la fuerza pública, sólo porque su proveedor tenga capacidad para más de nueve (9) cartuchos y sin importar el calibre, toda vez que en tratándose de este (sic) clase de armas (las de uso privativo), el propio legislador las ha limitado a las de calibre no menor de 9.652 mm.

Y es lógico que así lo hubiere hecho, porque si son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la fuerza pública, ( ) como lo dice el ya copiado artículo 8°, necesariamente se tiene que considerar el calibre, porque si es pequeño como el de las pistolas incautadas en este proceso, no resultarían por ello idóneas para buscar los objetivos que se persiguen con las armas de guerra, y por ende no pueden estimarse como de uso privativo de la fuerza pública".

"Por esta misma razón no puede admitirse el argumento de que como la enumeración que trae el artículo 8° es meramente enunciativa y no taxativa ("tales como", dice la norma), sí es posible comprender en ella la pistola de 7.65 mm., sólo por causa de la capacidad del proveedor -superior a nueve (9) cartuchos-. Por lo demás, este tipo de interpretación, por la indeterminación que implica, vulnera directamente el principio rector de la tipicidad, consagrado en el artículo 3° del Código Penal, en virtud del cual, "la ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca".

La Sala reiteró la tesis anterior en autos de 22 de febrero (Mag. Pon. Dr. Córdoba Poveda), 11 de junio (Mag. Pon. Dr. Arboleda Ripoll) y 22 de agosto de 1996 (Mag. Pon. Dr. Torres Fresneda). Acorde con los parámetros jurisprudenciales antes reseñados, los cuales emanan de una sistemática interpretación de los artículos 8 y 11 del Decreto 2535 de 1993, ha de concluirse que la pistola incautada es de defensa personal, aun cuando "su proveedor tiene capacidad para 15, 20 o 25 cartuchos", pues el calibre es inferior a 9,652 mm., no es automática, su cañón no alcanza los 15.24 cms.

(tiene 10 cms.) y carece de dispositivos de tipo militar. Acertada resulta entonces la conclusión del Juez Regional al declararse incompetente para conocer de la presente causa, pues al tratarse del punible de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, en concurso con el de homicidio agravado por el numeral 7º del artículo 324 del Código Penal, la competencia para tramitarla está atribuida a los Jueces Penales del Circuito (artículo 72, numeral 1º, literal c del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 10 de la Ley 81 de 1993).

No le asiste razón al Juez Primero Penal del Circuito de Apartadó (Antioquia) al descartar la posibilidad de disentir, por parte del Juez, de la calificación que de los hechos hizo la Fiscalía, y pretender que la competencia emanada del pliego de cargos es irrefragable, pues ha de recordarse que en un sistema procesal con tendencia acusatoria, el juez es el máximo garante de la legalidad del proceso, y por lo mismo, es su deber verificar el encuadramiento típico de la conducta, a efecto de establecer su competencia. La figura de la colisión de competencias, en casos como el presente, permite precisamente que la controversia en torno a la calificación de los hechos, la dirima el Superior jerárquico de los juzgadores en conflicto, habiendo establecido, como "Efectos de la colisión", la posibilidad de que "el funcionario judicial en quien quede radicada la competencia" decrete las nulidades a que hubiere lugar (artículo 101 del Código de Procedimiento Penal).

En consecuencia, se asignará el conocimiento del presente proceso al Juez Primero Penal del Circuito de Apartadó (Antioquia), quien, de conformidad con la última norma citada, adoptará la decisión que corresponda acerca de la validez del pliego calificatorio. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE DECLARAR que la COMPETENCIA para conocer de este asunto corresponde al JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO de Apartadó (Antioquia), a donde se devolverá el expediente, enviando copia de esta decisión al Juzgado Regional de Medellín. Notifíquese y cúmplase.

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � *COLISION NUMERO 13340 MANUEL G. VARGAS RIVAS � *COLISION NUMERO 13340 MANUEL G. VARGAS RIVAS �página \* arábico�1�