CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION 13.325 JOSÉ TORRES PUSEY 32 CASACION 13.325 JOSÉ TORRES PUSEY Proceso Nº 13325 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 74 Bogotá D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil uno (2001) VISTOS 1-. Mediante sentencia del veintiséis (26) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996), el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, Isla, condenó al señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY en calidad de autor responsable del delito de receptación, a la pena principal de once (11) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de aquella, y le negó el beneficio de la condena de ejecución condicional. 2-.

Al desatar la apelación que interpuso la defensa contra la decisión de primera instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en fallo del primero (01) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), la confirmó, con la modificación consistente en aumentar la pena principal a treinta y seis (36) meses y veinte (20) días de prisión y en igual término la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. 3-.

En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado TORRES PUSEY contra el fallo de segunda instancia.

HECHOS El primero de enero de 1996, aproximadamente a las cuatro horas y cincuenta minutos de la mañana, agentes de la Policía Nacional detuvieron al señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY, quien iba conduciendo una motocicleta a gran velocidad e hizo caso omiso del retén móvil ubicado en el sector denominado El Cañón de Morgan de la Avenida Colombia, en la isla de San Andrés. La motocicleta marca Suzuki AX 100, color azul, no tenía placa y poseía los números de identificación del chasis adulterados, por lo cual su conductor fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía Seccional de la Isla.

ACTUACION PROCESAL Con base en los informes policiales asumió el conocimiento del asunto la Fiscalía Cuarenta y Seis Seccional, delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San Andrés, autoridad que al resolver la situación jurídica provisionalmente, el 10 de enero de 1996, afectó con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, al señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY, por el delito de receptación, tipificado en el artículo 177 del Código Penal, como fue modificado por la Ley 190 de 1995.

(folio 29 cdno. 1) Avanzada la investigación se produjo el cierre del ciclo instructivo con resolución del 22 de marzo de 1996, y, posteriormente, el 27 de marzo del mismo año, el señor TORRES PUSEY solicitó que se diera aplicación al artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, manifestando su intención de aceptar los cargos para efectos de sentencia anticipada.

Esta petición le fue despachada negativamente, teniendo en cuenta que ya se había cerrado la investigación, aunque la resolución que así lo dispuso no estuviera ejecutoriada. El 30 de abril de 1996 el Fiscal Cuarenta y Seis calificó el mérito del sumario acusando al señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY por el delito de receptación y ratificó la negación de la libertad provisional.

(folio 86 cdno.1) Efectuado el reparto, el proceso correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, Despacho que dio trámite a una nueva solicitud de sentencia anticipada elevada por el procesado. De esta manera, una vez efectuada la audiencia para formulación y aceptación de cargos, dicho Juzgado profirió sentencia el 26 de julio de 1996, en la que por favorabilidad aplicó el artículo 177 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, sin las modificaciones introducidas por la Ley 190 de 1995, estimando que los acontecimientos materia de la causa habían ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta Ley.

Por ello, tasó la pena de prisión en once (11) meses más veinte (20) días; y en igual término la interdicción de derechos y funciones públicas, después de descontar la sexta parte como reconocimiento al trámite anticipado; y negó el subrogado de la condena de ejecución condicional valorando el factor subjetivo. El fallo fue apelado exclusivamente en cuanto al segundo punto, es decir, buscando la concesión del subrogado y por ende la libertad del señor TORRES PUSEY.

No obstante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en decisión del 1º de octubre de 1996, aplicando “los principios Constitucionales de legalidad y de la independencia judicial”, advirtió que el A-quo había cometido un yerro en cuanto a la fecha de los hechos, que tomó como 2 de enero de 1995, cuando en realidad ocurrieron el 1º de enero de 1996, y modificó la punibilidad, incrementándola, después de la rebaja por sentencia anticipada, a treinta y seis (36) meses y veinte (20) días de prisión, e incrementó a igual lapso la interdicción de derechos y funciones públicas, acorde con la Ley 190 de 1995, y de conformidad con sus planteamientos, esta vez por el factor objetivo, negó la condena de ejecución condicional.

Mediante auto del 4 de mayo de 1999 la Sala de Casación Penal concedió al señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY libertad provisional por pena cumplida. LA DEMANDA Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, propone la defensora del procesado, uno principal y uno subsidiario: CARGO PRINCIPAL: Con fundamento en la causal tercera de casación, que debe invocarse cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, asegura que el fallo de segundo grado contiene irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, por cuanto el Tribunal agravó la pena impuesta por el A-quo al señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY, a pesar de que se trataba de apelante único.

Se incurrió así, dice, en un error de derecho reflejado en el desconocimiento de la “Ley Penal Instrumental” en sus artículos 1°, 17 y 217, como también en la vulneración de los artículos 29 y 31 de la “Suprema Ley”. Redunda en explicar que el Tribunal incurrió en una equivocación protuberante, que menoscaba las garantías fundamentales y el debido proceso de su asistido, puesto que cuestionó la pena de once (11) meses y veinte (20) días de prisión que le impuso el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, sin tener atribuciones para hacerlo, en tratándose de una alzada que no se refería a ese punto, sino exclusivamente a la concesión del subrogado, y porque, además, la agravó para aumentarla a tres (03) años y veinte (20) días, pasando por encima de los preceptos constitucionales y legales que en todo caso prohiben agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único.

CARGO SUBSIDIARIO: El segundo reproche, planteado de manera subsidiara y sin circunscribirlo a una causal de casación específica, lo hace consistir en que el juzgador de segunda instancia incurrió en “interpretación errónea de varios preceptos de la ley penal sustantiva reguladores de la pena.” Señala que el Tribunal infringió el artículo 61 del Código Penal, ya que arbitrariamente partió de una pena superior a la legal, sin dar explicación alguna al respecto, y así tuvo en cuenta agravantes e hizo caso omiso de atenuantes como la buena conducta anterior y la carencia de antecedentes penales.

Finaliza la argumentación de esta censura afirmando que en su criterio “jamás se podía aumentar la pena puesto que nunca apeló el Fiscal 46 y menos el Ministerio Público” PETICIONES: Con base en sus planteamientos solicita anular la sentencia de segundo grado y casar parcialmente el mismo fallo “imponiendo la pena legal que para este caso es la de primer grado y finalmente conceder la condena de ejecución condicional” al procesado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el orden en que han sido propuestos en la demanda el Procurador Segundo Delegado en lo Penal da respuesta a los cargos, advirtiendo en ambos casos graves e insalvables falencias estructurales, generadoras de inconsistencias jurídicas que impiden su prosperidad. Con relación al primer cargo, explica el colaborador, para discutir errores in judicando de cara a la transgresión de la reformatio in pejus, como lo ha reiterado varias veces la jurisprudencia, el marco lógico de ataque era la causal primera, haciendo consistir la censura en violación directa de la ley sustancial, específicamente el artículo 31 de la Constitución Política y el 17 del Código de Procedimiento Penal, y no la tercera, como se propuso en la demanda.

Anticipando el conocimiento que tiene sobre la controversia que ha suscitado la operancia de la reformatio in pejus, cuando se trata de ajustar la pena a la legalidad, concluye que, sin embargo, no es factible detenerse en disquisiciones jurídicas buscando prevalencia del derecho sustancial, debido a que el principio de limitación no permite a la Corte subsanar los desaciertos técnicos del cargo, por lo cual no puede prosperar.

El cargo subsidiario, agrega el Procurador Delegado, constituye un reproche absolutamente alejado de la debida técnica casacional, pues omitiendo elegir una causal y seguir su rumbo, inicia ubicándose en predios de interpretación errónea, sin demostración alguna, para mezclarse sin dirección clara con planteamientos de dosificación punitiva, plasmados desde la singular perspectiva de la demandante, para finalizar enlazando nuevamente con violación del artículo 31 de la Carta.

Con fundamento en las anteriores consideraciones sugiere a la Corte no casar la sentencia objeto del recurso extraordinario. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL PRIMER CARGO: 1-.Estimando que la prohibición de la reformatio in pejus es una garantía constitucional que integra el concepto jurídico del debido proceso, la demanda se inclinó por la causal tercera de casación, puesto que en criterio de la defensora la sentencia del Tribunal Superior de San Andrés es culminación de un juicio viciado de nulidad, generada precisamente en el desconocimiento del artículo 31 de la Carta, que proscribió la posibilidad de que el superior reformara en lo peor la sentencia cuando fuese impugnada exclusivamente por el condenado.

Como atinadamente lo señala el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, se evidencia un inconveniente de índole estructural en cuanto resulta desacertado el camino elegido para cuestionar la violación de los artículos 31 de la Constitución Política aduciendo reformatio in pejus, pues, tratándose de una norma de contenido sustancial de la mayor jerarquía, la censura ha debido formularse a través de la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa originada en su falta de aplicación, máxime si para denunciar el desacierto por la omisión de aquel precepto en nada se reprocha el acopio probatorio pertinente a los hechos investigados.

De tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha destacado la preponderancia que como norma de contenido sustancial tiene el artículo 31 de la Carta, y que, debido a tal categoría, la prohibición de la reformatio in pejus irradia la actividad judicial en todo el marco del proceso penal. En sentencia del 17 de febrero de 1993, con ponencia del H. Magistrado Dr. Gustavo Gómez Velásquez, la Corte explicó que cuando se denunciaba la transgresión al artículo 31 de la Constitución Política resultaba adecuada la demanda de casación cuando se invocaba la causal primera, por violación directa de la ley sustancial, tomando como punto de partida el reconocimiento de la preponderancia y jerarquía que el derecho a la no reformatio in pejus, como norma de contenido sustancial que es, comporta para los procesados: “La Corte no deja de reconocer que una institución como la que introdujo el artículo 31 de la Constitución Nacional, tiene una jerarquía excepcional, como suele ser nota caracterizante de los dictados de la Carta, háyanse o no recogidos o desarrollado en sus pertinentes legislaciones especiales.

No es dable entender que porque el C. de P.P. en su artículo 17 reproduzca este contenido, ha perdido aquella su superior categoría, ni podría determinar su decadencia de considerar que se trata de un dispositivo de naturaleza procedimental por figurar en el estatuto que recoge esta particularizada normatividad. Un precepto de esta entidad, que responde muy bien a principio o regla rectora, traduce un tal significado que así aparezca en el Código de Procedimiento Penal, como regulador de las funciones del juez en cuanto a la punición, o de la forma o manera como debe entenderse el alcance de un recurso de alzada contra un monto de pena, no reduce a esto su naturaleza sino que constituye un precepto sustancial, dada su magnitud y multifacética incidencia.”…”bastando para restablecer su imperio invocar una violación directa de tanta magnitud que reclama su inmediata corrección por quien la advierte, háyase alegado o no, y tenga su insinuación o su llamado explícito, propiedad o impropiedad.” Más adelante, consecuente y armónica con la línea jurisprudencial trazada por el pronunciamiento anterior, la Sala indicó: “Esta Corporación en forma reiterada ha indicado que el artículo 31 de la Constitución Nacional que en su inciso segundo consagra la prohibición de la reformatio in pejus es una norma de derecho sustancial y que en consecuencia es atacable por la vía de la causal primera de casación cuerpo primero, esto es la violación directa de la ley sustancial, toda vez que la problemática recae directamente sobre el contenido de la norma sustancial, sin que exija análisis sobre las pruebas o los hechos.

La prohibición de la reformatio in pejus es una garantía que se instituye en favor del procesado, pero que tiene un hondo contenido sustancial en la medida que protege al imputado frente a los desmanes que se presenten en la aplicación de normatividad sustancial, como es toda la que tiene que ver con la punibilidad y si esta es su naturaleza necesariamente se tiene que entender que el marco lógico de ataque es el que enmarca la causal primera que es la instituida para resolver los yerros in judicando.” (Sentencia del 14 de septiembre de 1994.

M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel.) Aunque la apoderada del señor TORRES PUSEY señala correctamente el artículo 31 de la Constitución Política como norma quebrantada por falta de aplicación, lo que indicaría una vulneración directa a la ley sustancial, equivocadamente ubica el reproche en el ámbito de la causal tercera de casación (nulidad) denunciando una violación al debido proceso.

De otra parte, la demanda enlaza el artículo 31 Superior con el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal como si éste fuese desarrollo de aquel, y entonces también se duele por su falta de aplicación. Tal presentación de la censura es un yerro adicional puesto que el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal no es desarrollo del precepto de la Carta que prohibe la reformatio in pejus, sino que refleja temas diversos de los cuales se ocupó el legislador.

Aunque era suficiente reclamar la falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Política, si el libelista pretendía complementar sus argumentos ha debido mencionar el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal, que consagra expresamente la prohibición de la reforma peyorativa y la erige en norma rectora del procedimiento penal. 2-.

No obstante, y en cuanto se aduce la vulneración del artículo 31 de la Constitución Política, que constituye un derecho fundamental de los asociados en cuanto a la erradicación de la reformatio in pejus, se proferirá el fallo a que haya lugar, para verificar si la sentencia del Tribunal Superior de San Andrés se produjo o no con desconocimiento de garantías fundamentales del procesado consagrados en la Carta. 3-.

Una lectura cuidadosa del expediente, en especial de los primeros informes de policía, en los que se reportaba la captura del señor TORRES PUSEY, permite entender que los hechos ocurrieron en realidad el primero (01) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), y no el dos (02) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995), aunque los propios documentos induzcan a error por la disparidad de fechas entre unos y otros.

Quizá por esta infortunada confusión el Juez Primero Penal del Circuito de San Andrés asumió tergiversadamente que los hechos habían sucedido el dos (02) de enero de 1995, y por ello, en su sentencia del 26 de julio de 1996, aplicó “por favorabilidad” el artículo 177 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, sin las modificaciones introducidas por la Ley 190 de 1995, que, de acuerdo con su razonamiento, aún no estaba vigente.

Con base en tal convicción tasó la pena en once (11) meses más veinte (20) días de prisión, y en igual término la interdicción de derechos y funciones públicas, después de descontar la sexta parte como reconocimiento al trámite anticipado, y negó el subrogado de la condena de ejecución condicional valorando el factor subjetivo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina advirtió el desfase y aclaró que el señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY fue capturado en realidad el primero (01) de enero de 1996, es decir, cuando ya estaba en plena vigencia la Ley 195 de 1995 “ Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”, que en su artículo 31 modificó el artículo 177 del Código Penal.

En efecto, el artículo 177 original del Código Penal, Decreto 100 de 1980, expresa: “ Artículo 177. Receptación. El que fuera de los casos de concurso en el delito oculte o ayude a ocultar o a asegurar el objeto material o el producto del mismo, o lo adquiera o lo enajene, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cinco (5) años y multa de un mil a cien mil pesos.” Con la reforma introducida por el artículo 31 de la Ley 195 de 1995, denominada genéricamente “Estatuto Anticorrupción”, publicada en el Diario Oficial No. 41.878 del 6 de junio de 1995, el delito de receptación fue ampliado en su cobertura típica, quedando así: “Articulo 177.

Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales. El que fuera de los casos de concurso en el delito oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o los legalice, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.” … Esto explica por qué en decisión del 1º de octubre de 1996, al desatar la apelación el Tribunal Superior de San Andrés, aplicando “los principios Constitucionales de legalidad y de la independencia judicial”, modificó la punibilidad, incrementándola no caprichosamente, sino para ajustarla a linderos de legalidad, después de la rebaja por sentencia anticipada, a treinta y seis (36) meses y veinte (20) días de prisión, extendiendo a igual lapso la interdicción de derechos y funciones públicas, acorde con la Ley 190 de 1995, y, coherente con sus planteamientos, esta vez por el factor objetivo, negó la condena de ejecución condicional.

En este orden de ideas, la Sentencia impugnada si bien es cierto, objetivamente hablando, agravó la pena impuesta en primera instancia al señor TORRES PUSEY, no es violatoria del artículo 31 de la Constitución Política, ni del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, puesto que era deber del Tribunal ajustar la pena al principio de legalidad, para aplicar, como lo hizo, la sanción penal que estaba vigente al tiempo de la comisión del ilícito.

Como el Juez Primero Penal del Circuito de San Andrés aplicó el genuino artículo 177 del Código Penal, ya modificado para el primero (01) de enero de 1996, fecha de los hechos, no podía el superior funcional pasar por alto tal yerro so pretexto de la prohibición de la reformatio in pejus, pues esta veda jurídica no tiene cabida cuando la sentencia de primer grado haya ignorado el principio de legalidad de los delitos y de las penas, y de contera el debido proceso. 4-.

La institución jurídica comúnmente denominada prohibición de la reformatio in pejus, o reforma peyorativa, o reforma en lo peor, ha sido ampliamente alinderada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, especialmente en cuanto a explicar que, a pesar de su constitucionalización, el artículo 31 de la Carta no ha consagrado un derecho absoluto y sin excepción alguna para los condenados que apelan como parte única la sentencia. Ningún derecho, incluidos los fundamentales de primera generación, es absoluto.

Si lo fueran a menudo se incurriría en innumerables antinomias jurídicas y prácticas. Verbi gracia, no tendría cabida la excluyente de antijuridicidad por legítima defensa, puesto que el respeto a la vida del agresor se opondría como una barrera infranqueable. Ocurre sí que los derechos fundamentales coexisten, se complementan unos a otros y si es preciso se restringen mutuamente, todo en función de la verificación de los fines del Estado Social y Democrático de Derecho.

Una norma constitucional como superior que es, mal podría ser limitada por un precepto legal, en cambio, con el fin de armonizar y posibilitar la aplicación en concreto del catálogo de garantías fundamentales, otra norma de idéntica jerarquía, es decir constitucional, bien puede en situaciones específicas confinar su ámbito, siempre que no sea posible jurídica ni prácticamente hacerlas converger en su plenitud conceptual.

Tal supuesto conflicto suele presentarse cuando es necesario interpolar los derechos fundamentales al debido proceso y a la no reformatio in pejus, para pasar por el tamiz de estas perentorias garantías fundamentales la pena impuesta en una sentencia condenatoria. Nunca esta prohibición sería viable si su prosperidad se edifica cimentada en la vulneración de uno de los componentes de aquel, como es precisamente el principio de legalidad de la pena.

El ingrediente del debido proceso que, como en el caso presente, a veces riñe con la prohibición de la reformatio in pejus, consiste precisamente en el principio de legalidad de la pena, según el cual nadie podrá ser condenado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. La ley preexistente, (salvo la correcta aducción de favorabilidad), es la que esté vigente al momento de la comisión del hecho punible, en su cabal cobertura, precepto y sanción, y en ésta, máximos y mínimos de la pena principal, y penas accesorias.

Si el juez sustituye la ley preexistente por otra, cualquiera sea la motivación para hacerlo, atenta contra el principio de legalidad y, por ende el superior funcional debe, en guarda del Estado de Derecho, adoptar los correctivos pertinentes, ajustando la pena impuesta a la norma que verdaderamente corresponda, así el condenado sea apelante único y así su situación se torne más gravosa. 5-.

La Sala ha sido reiterativa en determinar que la prohibición de la reformatio in pejus no tiene lugar cuando la sentencia materia del recurso de apelación ha desconocido el principio de legalidad. Al respecto podrían confrontarse, entre otras: sentencia del 28 de octubre de 1997, radicación 15290, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar; sentencia del 1° de diciembre de 1999, radicación 14129, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda; y sentencia del 8 de mayo de 2001, radicación 14605, con ponencia de quien ahora cumple la misma función. Para el Tribunal Superior de San Andrés, se insiste, era imperativo restablecer la legalidad ignorada, es decir aplicar las sanciones previstas para el delito de receptación en el artículo 177 del Código Penal, como fue modificado por la Ley 190 de 1995.

Al enmendar el desatino palpable en la sentencia de primera instancia, si bien es cierto se vio obligado a aumentar la pena hasta empalmarla con la legalidad, no incurrió en desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus y por ello la censura tampoco está llamada a prosperar. 6-. Opositores a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal suelen apoyarse en dos tesis relativas a la imposibilidad de limitación a la reformatio in pejus: 6.1-.

Algunos sostienen que el artículo 31 de la Constitución Política consagra un derecho fundamental absoluto, que no admite excepciones de ninguna naturaleza, puesto que ninguna norma de idéntica jerarquía contempla limitaciones a su aplicación cuando el condenado es apelante único. Al respecto ha de afirmarse que tal planteamiento parte de un supuesto equivocado, cual es pretender que en el sistema constitucional colombiano existen derechos absolutos.

La propia Corte Constitucional se ha encargado de dilucidar esta cuestión descartando esa posibilidad: “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;

(2) que todos los poderes del Estado, deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo único que podría hacer el poder legislativo, sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado. En efecto, de ser los derechos “absolutos”, el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos.

Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los “derechos absolutos” tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador del derecho. como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica.” (Sentencia C-475 del 25 de septiembre de 1999.

M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.) El mismo pronunciamiento de la Corte Constitucional explicó que para solucionar eventuales conflictos entre derechos fundamentales, en ciertas condiciones de racionalidad pueden introducirse restricciones: “La Constitución no diseñó un rígido sistema jerárquico ni señaló las circunstancias concretas en las cuales unos han de primar sobre los otros.

Sólo en algunas circunstancias excepcionales surgen implícitamente reglas de precedencia a partir de la consagración de normas constitucionales que no pueden ser reguladas ni restringidas por el legislador o por cualquier otro órgano público. Son ejemplo de este tipo de reglas excepcionales, la prohibición de la pena de muerte (C.P. art. 11), la proscripción de la tortura (C.P. art. 12) o el principio de legalidad de la pena (C.P. art. 29).

Ciertamente, estas reglas no están sometidas a ponderación alguna, pues no contienen parámetros de actuación a los cuales deben someterse los poderes públicos. Se trata, por el contrario, de normas jurídicas que deben ser aplicadas directamente y que desplazan del ordenamiento cualquiera otra que les resulte contraria o que pretenda limitarlas.

La mayoría de los derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes. En estas condiciones, para asegurar la vigencia plena y simultánea de los distintos derechos fundamentales y, adicionalmente, para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es necesario que los derechos se articulen, auto - restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto.” Es explícita pues, la jurisprudencia de la Corte Constitucional al establecer que una de las reglas excepcionales de preponderancia en procura de la coexistencia de los derechos fundamentales está constituida por el principio de legalidad de la pena. 6.2-.

Otro sector aduce que el principio de la no reformatio in pejus es una excepción al principio de la legalidad de la pena, y que de esta manera se integra de una manera adecuada el gran principio denominado debido proceso. Tampoco puede admitirse aquella postura, puesto que un principio rector o normativo no puede ser recortado o limitado de pleno derecho por otro principio de igual rango o jerarquía, sino por uno de mayor preponderancia, a menos que uno de los dos preceptos de igual valor ponderado establezca en su texto restricciones especiales y excepcionales.

No es apropiado asegurar a priori que el principio de la no reformatio in pejus es una excepción al principio de la legalidad de la pena, debido a que éstos son de igual jerarquía, y el constituyente no previó que uno limitara al otro. Por ello, la solución reiterada por la Sala de Casación Penal está más acorde con la hermenéutica y la principialística, pues en cada evento específico analiza las circunstancias en que la no reformatio in pejus debe ceder ante el principio de legalidad, claro está, sin admitir que aquella sea excepción constitucionalmente establecida de éste.

SOBRE EL CARGO SUBSIDIARIO: La segunda censura también se resiente por falta de técnica, pues introduce el discurso advirtiendo que el Tribunal Superior de San Andrés incurrió en “interpretación errónea de varios preceptos de la ley penal sustantiva reguladores de la pena.”, y en el desarrollo de su planteamiento menciona exclusivamente el artículo 61 del Código de Penal, para asegurar en forma genérica y sin demostración alguna que tal interpretación inadecuada consistió en aplicación de agravantes y omisión de atenuantes, que apenas menciona.

Al parecer se pretendía impugnar la sentencia a través de la causal primera de casación, cuerpo primero, por ser violatoria de una norma de derecho sustancial, como bien apunta el Delegado del Ministerio Público, que en este caso no sería precisamente el artículo 61 del Código Penal, puesto que versa exclusivamente sobre los criterios para fijar la pena que el juez debe tener en cuenta.

Sin embargo, en el libelo se hacen comentarios generales sin haber escogido con claridad una de las causales taxativamente enumeradas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, que eventualmente haría factible casar el fallo impugnado, y sin señalar con precisión las normas sustanciales infringidas, realidad que impide a la Sala, por el principio de limitación que rige en materia del recurso extraordinario, esforzarse en suponer o en completar las proposiciones jurídicas esbozadas en la demanda.

Si bien es cierto, el numeral 1° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal no requiere que en la demanda explícitamente se consigne el sentido de la violación, se espera que del contenido del libelo pueda la Corte comprender si se reclama la falta de aplicación de una norma, o su aplicación indebida o una interpretación errónea de la que se aplicó. La redacción del cargo subsidiario dificulta en grado sumo la labor de la Sala, y debe desestimarse por falta de concatenación jurídica en la argumentación. CASACION PARCIAL Y OFICIOSA: Al margen de las reflexiones que anteceden, pero con la misma lógica y en guarda del deber oficioso que asiste a la Corte Suprema de Justicia, es preciso casar parcialmente la sentencia puesto que la normatividad vigente hoy para sancionar el delito de receptación es la Ley 365 de 1997, publicada en el Diario Oficial No. 42.987 del 21 de febrero de 1997, de donde surge, en tanto que la sentencia condenatoria no se encuentra en firme, la posibilidad de dar aplicación al principio general de favorabilidad, en beneficio del señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY. 1-.

En efecto, el primero (01) de enero de 1996, cuando ocurrieron los acontecimientos, y el primero (01) de octubre del mismo año, fecha en que el Tribunal Superior del Distrito de San Andrés desató la apelación, modificando el fallo de primera instancia, se encontraba vigente el artículo 31 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 177 del Código Penal.

No obstante, una preceptiva posterior, como es la Ley 365 del 21 de febrero de 1997, “por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 7°, nuevamente modificó el artículo 177 del Código Penal. Por consiguiente, el tipo penal de receptación que ahora debe aplicarse es del siguiente tenor: “Artículo 177.

Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de un delito adquiera, posea, convierta o transmita bienes muebles o inmuebles, que tengan origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad.” “Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, la pena privativa de la libertad se aumentará de una tercera parte a la mitad.” Ha ocurrido un tránsito de legislación con significativa disminución punitiva para el ilícito de receptación, pues la Ley 190 de 1995, lo sancionaba con prisión de tres (03) a ocho (08) años; y, en virtud de la Ley 365 de 1997, la pena de prisión para el mismo delito oscila entre uno (01) y cinco (05) años.

Dando alcance retroactivo al artículo 7° de la Ley 365 de 1997, en cuanto convergen los requisitos básicos que allanan el camino al principio de favorabilidad, artículo 29 de la Constitución Política, 6° del Código Penal y 10° del Código de Procedimiento Penal, se impone adecuar nuevamente la sanción impuesta al señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY, exclusivamente en cuanto a límites de punibilidad, puesto que el valor otorgado por los jueces de instancia al acopio probatorio permanece incólume.

Dichos límites versan sobre el máximo y el mínimo de la pena de prisión y sobre el monto de la pena de multa, las dos en calidad de principales. De este modo, para el cálculo de la pena de prisión a imponer, manteniendo intactos los razonamientos del Tribunal Superior de San Andrés, el mínimo de la sanción, esto es un (01) año de prisión, se incrementa en ocho (08) meses, para un total de veinte (20) meses, cifra a la que se le resta la sexta (1/6) parte, por haberse acogido a la sentencia anticipada, operación que arroja como resultado dieciséis (16) meses más veinte (20) días, en que se dosificará la pena de prisión imponible al señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY.

Al mismo lapso se reducirá la pena accesoria consistente en interdicción de derechos y funciones públicas. 2-. De otra parte, en sujeción cabal al otro extremo de legalidad de la pena, y sin que ello implique desconocer la prohibición de la reformatio in pejus, según viene de explicarse, debe imponerse también la pena principal de multa, que de conformidad con el artículo 7° de la Ley 365 de 1997, fluctúa entre cinco (05) y quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Nótese que el artículo 177 del Código Penal, que consagra el tipo de receptación, como fue reformado por el artículo 31 de la Ley 190 de 1995, vigente para la época de los sucesos, no contenía en su parte sancionatoria la pena principal de multa, como sí la trae el mismo artículo del Código Penal, fue modificado por el artículo 7° de la Ley 365 de 1997.

No obstante, la pena de multa debe aplicarse como lo dispone el artículo 45 de la Ley 153 de 1887, que al señalar las reglas que gobiernan la favorabilidad en materia penal preceptúa: “Si la nueva ley disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua.” 3-. Teniendo en cuenta los lineamientos establecidos en el artículo 46 del Código Penal, concretamente la gravedad de la infracción, la situación económica del condenado, la remuneración por su trabajo y las obligaciones a su cargo, se optará por la mínima cuantía posible, es decir, que la multa a imponer al señor TORRES PUSEY ascenderá a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales que deberá pagar al Tesoro Nacional, bajo la administración del Consejo Superior de la Judicatura, como lo ordena el artículo 422 del Código de Procedimiento Penal.

El salario mínimo para determinar el valor final de la multa es el que hubiere establecido el Gobierno Nacional para el año en que se produzca la ejecutoria del fallo que declara la responsabilidad penal del procesado. En este sentido hizo claridad el auto del 16 de octubre de 1997, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA. 4-.

Finalmente, aunque en la demanda de casación se solicita se conceda el subrogado de la condena de ejecución condicional a favor del señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY, no es factible referirse a dicho tópico puesto que debido a las especiales circunstancias del caso el procesado, pagó físicamente la totalidad de la pena de prisión que le impuso el Tribunal Superior de San Andrés, y por ello la Sala le concedió libertad provisional por pena cumplida.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NO CASAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: CASAR PARCIALMENTE y de oficio la sentencia del Tribunal Superior de San Andrés, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR que las penas principales impuestas al señor JOSÉ ISABEL TORRES PUSEY consisten en dieciséis (16) meses más veinte (20) días de prisión; y multa equivalente a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la actualidad, con destino al del Tesoro Nacional, bajo la administración del Consejo Superior de la Judicatura.

Al mismo lapso se contrae la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

CUARTO: En todo lo demás se mantiene la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y Cúmplase CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE Salvamento parcial de voto JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA Salvamento parcial de voto No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria