CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 92 Santa Fe de Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997). 1. ASUNTO Resolver el recurso de hecho interpuesto por los defensores de los procesados NESTOR PIEDRAHITA UPEGUI y LUIS GONZAGA ORTIZ TRUJILLO contra el auto mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, les negó el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia dictada por esa Corporación en segunda instancia. 2.

ANTECEDENTES Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, condenó en segunda instancia a NESTOR BAYRON PIEDRAHITA UPEGUI y LUIS GONZAGA ORTIZ TRUJILLO, el 18 de abril de esta anualidad, a las penas de 80 y 45 meses de prisión, como autor y cómplice, respectivamente, de un concurso de peculados por uso. Los defensores de los prenombrados interpusieron el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, el cual les fue denegado mediante auto de junio 6, en consideración a que "todos los peculados por los que se condenó a los procesados tienen señalada pena privativa de la libertad inferior a seis años de prisión".

"Sin embargo -agregó el Tribunal-, los sujetos procesales legitimados para ello pudieron haber atacado el proceso impugnándolo por la casación excepcional conforme al inciso 3º de la norma en referencia -art. 281 del Código de Procedimiento Penal-, pues al no cumplir ninguno de los entes punitivos con el factor cuantitativo de la pena, es decir, igual o mayor a 6 años de prisión, esta última opción de recurrir extraordinariamente era factible, en la medida que se pretendiera conforme a los mandatos legales ya mencionados" (fl. 28 c. c.).

Inconforme con tal decisión, los defensores de los procesados en mención interpusieron el recurso de hecho, para cuyo trámite se expidieron las copias pertinentes con destino a esta Corporación, ante la cual el defensor de ORTIZ TRUJILLO omitió presentar sustentación alguna, habiéndolo hecho el defensor de PIEDRAHITA UPEGUI. Este profesional del Derecho, ante la improcedencia del recurso extraordinario de casación por el factor cuantitativo de la pena prevista para los delitos por los que se procedió, adujo que "la intención del recurrente al interponer el recurso de casación era por la vía excepcional de acuerdo a lo previsto en el inc. 3 del Art. 218 del CPP, y en especial teniendo en cuenta la gran importancia que ha tenido el desarrollo jurisprudencial en materia penal, para que nuestros jueces tomen sus decisiones acorde a derecho y a su adecuada interpretación" (fl. 3 c. de la Corte).

Agregó que los artículos 218 y ss. del Código de Procedimiento Penal, "no exigen como requisito para la interposición y trámite del RECURSO EXTRAORDINARIO POR LA VIA EXCEPCIONAL, que éste deba fundamentarse o sustentarse ante la respectiva Sala", de donde concluyó que "negar el recurso por falta de tal manifestación y sustentación es atentatorio al derecho de defensa".

Con el ánimo de suplir la ausencia de sustentación, manifestó: "El caso que nos ocupa reviste una gran importancia para el desarrollo jurisprudencial, pues se presenta un concurso de hechos punibles, al sentir del juzgador de primera y segunda instancia, consistente en un sin número de peculados por uso, tipificado en el Art. 134 del CP, en concordancia con el Art. 26 de la misma obra, cuando al sentir del recurrente existe un solo hecho punible, porque la conducta desplegada por el procesado Upegui, fue una sola con pluralidad de actos ejecutivos" (fl. 4 ib.).

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El defensor del procesado ORTIZ TRUJILLO no sustentó el recurso de hecho en los términos exigidos por el artículo 209 del Código de Procedimiento Penal, como tampoco al momento de su interposición; por ello, la Corte lo desechará, de conformidad con el inciso segundo de la misma norma. De todas formas, como el defensor de PIEDRAHITA UPEGUI sí hizo manifiestas en oportunidad las razones de su impugnación, habrá de dársele respuesta, advirtiéndose desde ahora, que estuvo correctamente denegado el recurso extraordinario de casación. En efecto, de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993), la impugnación extraordinaria común sólo procede "por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años", lo cual no ocurre en el caso sub-júdice, pues de conformidad con el artículo 134 del Código Penal, la pena máxima prevista para el punible de peculado por uso, al momento de los hechos, era de cuatro (4) años de prisión. El abogado recurrente, con posterioridad a la denegación del recurso extraordinario de casación, y más exactamente al sustentar el recurso de hecho ante la Corte, si bien se mostró conforme con la improcedencia de la impugnación por vía común -habida consideración del máximo del quantum punitivo previsto para los delitos por los que se profirió condena-, añadió que "su intención" era acudir a la vía discrecional y que no plasmó expresamente esta circunstancia, porque el inciso 3º del artículo 218 del Estatuto Procesal no lo exige.

Al respecto ha de reiterarse el criterio de la Sala acerca de la necesidad de expresar claramente, al momento de interponer este excepcional mecanismo de impugnación, que es ese y no otro el camino escogido, fundamentando su pretensión, acorde con los dos únicos motivos por los cuales procede. Esto es, "para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales".

Lo anterior por cuanto al tratarse de un mecanismo excepcional a través del cual controvertir la juridicidad de un fallo que por el carácter preclusivo de las instancias se presume certero y legal, mal podría la Corte, suplir la omisión del impugnante presumiendo la vía y el fundamento de la censura. Esa manifestación por parte del impugnante debió darse dentro del término que la ley le concede para ello, es decir, "dentro de los quince días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia" (artículo 223 ejusdem), y no de manera extemporánea e inapropiada, como pretende hacerlo ahora a través del recurso de hecho.

En este orden de ideas, por ausencia de sustentación, se desechará el recurso de hecho interpuesto por el defensor del procesado LUIS GONZAGA ORTIZ TRUJILLO; y se declarará correctamente denegado el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de NESTOR BAYRON PIEDRAHITA UPEGUI contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Antioquia.

De conformidad con el inciso 1° del artículo 210 del C. de P. P., "se ordenará enviar la actuación al inferior para que forme parte del expediente". En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. DESECHAR el recurso de hecho interpuesto por el defensor del procesado LUIS GONZAGA ORTIZ TRUJILLO. 2.

DECLARAR correctamente denegado el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado NESTOR BAYRON PIEDRAHITA UPEGUI contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia. 3. De conformidad con el inciso 1° del artículo 210 del C. de P. P., se ordena "enviar la actuación al inferior para que forme parte del expediente".

Notifíquese y cúmplase CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � *RECURSO DE HECHO 13306 NESTOR B. PIEDRAHITA U. � *RECURSO DE HECHO 13306 NESTOR B. PIEDRAHITA U. �página \* arábico�1�