13293(26-09-00) — Corte Suprema

13293(26-09-00)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2000

Magistrado ponente: Luis Gonzalo Toro Correa

13293 1 67 Rad.No.13293 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.13293 Acta No. 40 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO DE BOGOTA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, el 28 de junio de 1999, en el juicio promovido por JOSE EDUARDO BRICEÑO VARGAS contra el recurrente.

Se reconoce al Doctor ALVARO DIAZ-GRANADOS portador de la T.P.No.1334 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte actora, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución que obra a folio 32 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES JOSE EDUARDO BRICEÑO VARGAS llamó a juicio ordinario laboral al Banco de Bogotá, para que fuera condenado a reconocerle la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación mediante la actualización del salario promedio devengado en el último año de servicios hasta el momento en que empezó a devengar su pensión, al pago de la diferencia resultante entre lo que se le está reconociendo y el valor actualizado, los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, lo intereses de mora a partir del reajuste pensional, que se decrete que la pensión deberá estar a cargo del Banco de Bogotá sin ser compartida con el Instituto de Seguros Sociales y a las costas.

En sustento de sus pretensiones afirma que prestó servicios para la entidad demandada entre el 4 de enero de 1957 y el 24 de septiembre de 1982, fecha en que le fue cancelado su contrato de trabajo sin existir justa causa; por ello, el Banco fue condenado judicialmente a pagarle la indemnización legal; que por haber laborado más de 20 años, el 11 de diciembre de 1995 la entidad le reconoció la pensión de jubilación plena a partir del 26 de octubre de 1995, la cual le fue liquidada con un promedio mensual de $60.100.oo razón por la que se le aumentó al mínimo legal de la época, no obstante que al retirarse del Banco el promedio de lo devengado equivalía a 6.1 salarios mínimos legales, demostrándose así una desmejora en un 84%.

Agrega que tenía derecho a la pensión al llegar a los 55 años de edad, quedando claro que tal prestación se liquidaría atendiendo lo estipulado en las normas legales correspondientes. Que de acuerdo con jurisprudencia de la Corte su pensión debe ser actualizada y a cargo del sólo banco porque no cotizó el número de semanas exigidas por el ISS para disfrutrar del derecho a la pensión de vejez, dado que durante el 80% del tiempo de estadía en el Banco se desempeñó en áreas donde no había seguro social.

La demanda no fue contestada, pero el Banco en la primera audiencia de trámite, en su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y de causa de las pretensiones, ausencia de obligación en la demandada, pago y prescripción. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 7 de abril de 1999 (folios 115 a 126 C.1), condenó al Banco de Bogotá a reajustar y reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante, “sobre la cifra de $711.479.13 a partir del día 26 de octubre de 1995, a pagar las diferencias que resultaren de dicha reliquidación junto con los reajustes de todo tipo.

Y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y a reajustarla conforme a los incrementos anuales de ley”; lo absolvió de las demás pretensiones y le impuso costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor y el Tribunal, por fallo del 28 de junio de 1999 (folios 139 a 150 C. 1), confirmó el proferido por el a quo y condenó en costas a la parte demandada.

Consideró el ad quem, con apoyo en la sentencia del 5 de agosto de 1996, varios de cuyos apartes transcribe, que “la aplicación de la indexación o corrección monetaria por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, por razones de justicia y equidad es procedente cuando se produce por un tiempo prolongado a través del cual se hace notar el fenómeno económico, pues sus efectos son los de disminuir el valor real del salario frente a la primera mesada pensional a que tiene derecho a percibir el trabajador, proporcional, no al valor en pesos de lo que venía devengando sino al poder adquisitivo de la moneda que tenía al momento del retiro, que es y ha sido según la ley y la jurisprudencia el verdadero sentir del legislador, o sea, que ese poder adquisitivo no se envilezca, cuando año tras año ha determinado aumentos en las mesadas”.

(folio 146 C. de la Corte). Seguidamente y bajo el anterior criterio procedió a actualizar el salario a la fecha de reconocimiento de la primera mesada pensional, realizando las correspondientes operaciones aritméticas. EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende la casación parcial del fallo impugnado, para que sede de instancia revoque el proferido por el a-quo y absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos que se estudian en el orden propuesto: PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial de manera directa a causa de interpretar erróneamente los artículos; 1, 13, 16 19, 20, 127 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1494, 1530, 1536 a 1539, 1546, 1612, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2310, 2311, 2056 y 2224 del Código Civil; 178 del C.C.A.; 8 de la ley 153 de 1887, en relación con los artículos 3,14, 18 y 55 del C.S. del T; 3 de la Ley 48 de 1968; 1 de la Ley 4 de 1976; 1, 2 y 5 de la Ley 71 de 1988; 14 de la Ley 100 de 1993; 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo.

Al desarrollar el cargo, alega que la empresa cumplió con la obligación pensional en la fecha en que el trabajador cumplió el requisito de la edad, pagándola en la cuantía que por disposición legal debía hacerlo. Agrega: “Y es que no otra cantidad podía esperar recibir el demandante, por cuanto, tal y como lo dispone la ley en ese momento la suma sería equivalente al 75% de su salario promedio percibido el último año de servicios…” Después de transcribir la doctrina de esta Sala contenida en la Sentencia del 18 de agosto de 1999 (expediente 11818), asevera que no era procedente “ningún tipo de revaluación … del último salario promedio mensual … hasta el día que empezó a disfrutar de su pensión … puesto que la suma a cancelar era la establecida en la ley y no otra…” Asevera, por otro lado, que la figura de la indexación tiene como fundamento producir una compensación a favor del acreedor por los perjuicios ocasionados por la mora en el pago de una obligación actualmente exigible, pero como en el presente caso la deuda se ha reconocido oportunamente no hay lugar a aplicar la citada institución. Remata con la siguiente aserción: “Si bien el Tribunal… se ha amparado en postulados de justicia y equidad, olvida por completo escindiendo normas positivas actualmente vigentes, que esos principios deben estar enmarcados “dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”, de acuerdo a voces del art. 1º del C.S.T., lo cual no se cumple, si parte del hecho evidentemente que las consecuencias de la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano son deferidas totalmente al empleador por tener, valga decir, únicamente esa condición de empleador”. 2.

La réplica expone que el punto de vista correcto acerca de la pertinencia de la corrección monetaria en casos como el sub exámine, sigue siendo la contenida en el fallo recurrido. Califica de estirpe nítidamente civilista, la nueva doctrina de esta Sala sobre el punto. SE CONSIDERA El Tribunal, para conceder la actualización de la primera mesada pensional, se apoyó en lo dispuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 5 de agosto de 1996.

En dicho fallo se tuvieron en cuenta los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1987 y aún otros de la Ley 100 de 1993, pero los supuestos de hecho en aquel fueron distintos a éste, en la medida en que el pensionado demandante de la indexación de su primera mesada pensional se había retirado de laborar el 30 de enero de 1974 y se le había concedido la pensión a partir del 15 de marzo de 1987, es decir, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En el asunto que aquí se ventila, no hay controversia alguna en cuanto a que el actor laboró para el Banco Popular entre el 4 de enero de 1957 y el 24 de septiembre de 1982 y que le fue reconocida su pensión a partir del 26 de octubre de 1995. Lo anterior significa que la pensión de jubilación se concedió al demandante, estando en vigencia la Ley 100 de 1993, luego entonces, mal puede predicarse falta de disposición legislativa para negar el reconocimiento de la actualización monetaria de la base salarial de la pensión, pues tal normatividad vino a llenar ese supuesto vacío, alegado por quienes así lo consideraban.

El artículo 14 de la susodicha ley, expresamente, previó el reajuste anual de oficio, el 1º de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, de las pensiones, con el objeto de que “mantengan su poder adquisitivo constante”; el 21 al regular el ingreso base de liquidación, consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas obre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE” y; el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.

De suerte que frente al imperativo legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la actualización de la base salarial de la pensión, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy no puede hacerse, cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” y el segundo citado en su inciso tercero, respecto a que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.

Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad en los principios del derecho del trabajo, en la jurisprudencia principalmente de la Sala Civil, en la doctrina y jurisprudencia extranjeras, en las normas reguladoras del pago, etc, en el momento presente la indexación de la base salarial de la pensión tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, el que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. Esta Sala ya ha tenido oportunidad de analizar este punto, más concretamente en la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, en la que se dijo en lo pertinente lo siguiente: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “ actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” Queda claro entonces que el Tribunal al apoyarse en la sentencia de esta Sala del 5 de agosto de 1996, para conceder la indexación de la primera mesada se equivocó y, en consecuencia, interpretó erróneamente los preceptos que dicho proveído tuvo en cuenta, incluidos los de la Ley 100 de 1993, pues los supuestos de hecho que regulan este caso son distintos a aquel, siendo lo acertado interpretarlos y aplicarlos conforme a las pautas que antes quedaron anotadas.

En ese orden el cargo prospera. Como consideraciones de instancia, siguiendo los derroteros trazados en la sentencia citada, radicación 13336, y habida cuenta que el sistema general de pensiones, conforme a lo previsto por el artículo 151 de la Ley de Seguridad Social, tuvo vigencia a partir del 1º de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del actor será el promedio, actualizado de acuerdo con dicha ley, de lo por él devengado en 1 año, 6 meses y 26 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a la pensión -26 de octubre de 1996-, al entrar en vigencia aquella.

Así las cosas, para mejor proveer, se solicitará al Banco de Bogotá constancia debidamente discriminada, de todo lo devengado por el demandante JOSE EDUARDO BRICEÑO VARGAS en el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 1981 y el 24 de septiembre de 1982, así como también certificación al Dane sobre la variación anual del índice de precios al consumidor desde septiembre 24 de 1982 hasta la fecha.

Como el recurso prospera no se imponen costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, en el juicio que JOSE EDUARDO BRICEÑO VARGAS adelanta al BANCO DE BOGOTA. En sede de instancia y para mejor proveer, se dispone que por la Secretaría se libren los oficios a la entidad demandada y al Dane para que expidan las constancias a que se alude en las motivaciones de esta providencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVATE ACLARACION DE VOTO Radicación 13293 Aun cuando para mí basta leer el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para concluir que el concepto de "ingreso base de liquidación" no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerlo directamente quien hubiera sido el patrono del jubilado, pues dicha norma lo define como "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de pensiones de invalidez o sobrevivencia" --y no está previsto en ningún precepto legal anterior a dicha ley o en alguna de las disposiciones de ella que el trabajador deba cotizar para su empleador, como tampoco se prevé que el empleado deba "afiliarse" ante el patrono--, considero pertinente demostrar que ni por aplicación de este específico artículo ni por la finalidad de la ley es dable concluir, mediante un raciocinio ajustado a la técnica jurídica, que ahora, por virtud de los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993, resulta imperativo corregir el valor de las pensiones de jubilación actualizándolo anualmente "con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el Dane", porque "de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales" (página 13), tal cual está categóricamente dicho en el fallo.

Repito que el motivo primordial de mi discrepancia lo constituye el aserto de que la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por "ingreso base de liquidación" para nada se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o "indexación"; sin embargo, estimo conveniente anotar que si realmente fuera cierto que al no aplicarse estas normas se incurriera en una infracción directa de los artículos 21 y 36 de dicha ley, en este caso la Corte infirmó la sentencia fundada en un motivo de casación diferente al aducido y por violación de otras disposiciones distintas a esas dos, por cuanto el recurrente acusó al fallo " por violar la ley sustancial de manera directa a causa de interpretar erróneamente los artículos: 1, 13, 16, 19, 20, 127 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1494, 1530, 1536 a 1539, 1546, 1612, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2310, 2311, 2056 y 2224 del Código Civil; 178 del C.C.A; 8 de la Ley 153 de 1887, en relación con los artículos 3, 14, 18 y 55 del C.S.T.; 3 de la Ley 48 de 1968; 1 de la Ley 4a. de 1976; 1, 2 y 5 de la Ley 71 de 1988; 14 de la Ley 100 de 1993; 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo" (páginas 6 y 7).

Como se ve de lo transcrito --que entiendo no omite ninguno de los preceptos legales que señaló el recurrente--, si bien en el abigarrado conjunto normativo con el cual se integró la proposición jurídica del cargo se incluyó el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, según su planteamiento el quebranto se produjo por haberlo interpretado erróneamente y no por "infracción directa", que como es sabido son dos motivos de casación diferentes y excluyentes.

Quiere ello decir que se casó la sentencia por un motivo de violación de la ley diferente al alegado, como fue la supuesta interpretación errónea del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que expresamente ordena que se reajusten las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes "el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el Dane para el año inmediatamente anterior".

Resulta entonces indiscutible que el único artículo de la Ley 100 de 1993 que el recurrente señaló como violado regula una figura totalmente diferente a la corrección del valor del "ingreso base de liquidación". Pero dejando de lado el aspecto de la técnica del recurso para ocuparme de la cuestión sustancial del punto de derecho, reitero que el artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como "salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado" y "afiliado", sino porque de manera explícita se refiere al "ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley"; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria".

De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir --si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador-- que las pensiones de jubilación o cualquiera otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y, por consiguiente, el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.

Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.

Para mí lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que "les faltere menos de diez años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior".

Francamente debo decir que por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales.

Tampoco puede llegarse a esa conclusión si se toma en cuenta cuál fue el propósito que se tuvo al definir legalmente el "ingreso base de liquidación", pues al efecto basta leer la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado para convencerse de que la determinación del "ingreso base de liquidación" como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 tuvo por finalidad evitar la evasión o la subdeclaración de salarios que incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, puesto que una de las características negativas del sistema pensional anterior a dicha ley era la de su ineficiencia, generada, entre otras causas, porque el otorgamiento de las pensiones se hacía sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones.

Así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;

(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, Nº 87, 1º de octubre de 1992, página 10).

En el mismo sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate ante el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, página 46).

De acuerdo con dicha ponencia en el nuevo sistema no habría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem). De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante lo diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación "o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia", actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor.

Como creo haber explicado --con estricto apego al tenor literal de la ley y también basándome en la finalidad que se persiguió al expedirla-- que los artículos 21 y 36 no pueden ser aducidos como fundamento de la decisión adoptada por la mayoría, para no dejar de referirme a todos los supuestos fundamentos normativos de esta sui géneris tesis jurídica que ha resultado de la yuxtaposición de la opinión de los magistrados que se fundaban en la equidad para defender lo que se denominó "indexación de la primera mesada" de una pensión con la posición del magistrado que primero creyó encontrar apoyo en la Ley 100 de 1993 a otra forma de indización del valor de las pensiones de jubilación a cargo de los patronos, debo decir que menos aún sirve de sustento a la decisión adoptada en la sentencia de la cual me aparto su artículo 11, ya que este precepto legal se refiere exclusivamente al "reajuste de pensiones" una vez son ellas reconocidas.

Para terminar sólo me resta decir que aun cuando la radical discrepancia con la tesis jurídica expresada en el fallo hace que esta aclaración más parezca un salvamento de voto, creo oportuno señalar, al igual que lo hicieron los otros dos magistrados que no comparten el punto de vista de la mayoría, que estoy conforme con que el cargo haya prosperado --mas no por infracción directa de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino porque se aparta de la ley la interpretación del Tribunal que le permitió concluir en que era procedente la revaluación judicial de la pensión oportunamente reconocida--, pero no con la decisión adoptada que aun cuando aparentemente es un auto para mejor proveer en verdad no es otra cosa que un anticipo de la sentencia condenatoria contra la parte que ganó el recurso, y que de todos modos quedó condenada.

Para mí la decisión que se imponía, por ser la realmente ajustada a derecho, era la de haber revocado la condena del Juzgado y, en su lugar, haber absuelto al Banco de Bogotá. No lo consideró así la mayoría, que juzgó procedente hacer suyos los argumentos expresados en una aclaración de voto para presentarlos como sustentación de una condena que en realidad ya fue proferida, no obstante que formalmente aparece que se aplazó el dictar el fallo de reemplazo.

Al actuar de esta manera resultó fraccionada la sentencia con la que habrá de reemplazarse la infirmada en casación. RAFAEL MENDEZ ARANGO SALVAMENTO DE VOTO Con el bien conocido respeto que profeso por mis compañeros de Sala, procedo a aclarar mi voto, comenzando por precisar que lo confuso del fallo, me impone hacer múltiples puntualizaciones que en un momento dado pueden parecer excesivas, pero que considero necesarias.

Lo primero que debo anotar es que en la sentencia solo se profiere la decisión sobre el recurso de casación, pero se adelantan algunas nociones sobre lo que será la decisión de instancia que no comparto, pero respecto de las cuales aún no puede manifestar mi disentimiento porque en rigor, todavía no se ha producido el fallo de segundo grado.

Debo decir que si no se iba a expedir el mismo, como consecuencia de no contarse aún con los elementos probatorios considerados necesarios, no ha debido incluirse ninguna consideración sobre los temas que habrán de tratarse en la sede de instancia, pues el fallo correspondiente parece fracturado en dos etapas, una incluida ahora y otra que vendrá posteriormente cuando se hayan recibido las respuestas a los oficios que se está ordenando librar.

Aunque no comparto las consideraciones que se adelantan respecto del que será el fallo de instancia, aún no puedo formalizar mi discrepancia y por tanto lo que ahora expreso debe entenderse dirigido expresamente en relación con el fallo de casación. En segundo lugar observo que para los efectos de esta decisión se está insistiendo en una diferencia que, de existir, resulta sutil y sorpresiva, pues la circunstancia de que la ley 100 de 1993 hubiera establecido una forma nueva de determinación de la base de liquidación de la primera mesada pensional, no significa que haya cambiado la figura que se venía conociendo como la “indexación de la primera mesada pensional” y que en realidad, como incluso lo destaca el fallo, correspondía y corresponde a la indexación de la base salarial para tasar la primera mesada pensional.

Desde que en 1996 se dividieron las opiniones de la Sala sobre este tema y por ello se destacó la existencia de la figura en comento, siempre se entendió que lo buscado con ella era actualizar monetariamente el salario o la suma que habría de servir de base para liquidar las mesadas pensionales. Que la ley anterior exigiera un lapso distinto al que ahora señala la ley 100 de 1993, no significa que la figura fuera diferente, cuando lo único que realmente es distinto es la manera como se llega a configurar esa base de liquidación de la primera mesada pensional.

Por eso creo que si se casa la sentencia, la única posibilidad en instancia es la de absolver a la demandada, pues no entiendo que se quiebre el fallo del Tribunal porque se considera que no procede la indexación de la primera mesada pensional o, lo que es igual, de la base de liquidación de la primera mesada pensional, pero luego, como parece insinuarse en el adelanto del fallo de instancia que se incluyó en el que ahora es materia de esta aclaración, se imparta de nuevo condena por una figura que igualmente corresponde a la indexación de la base de liquidación de la primera mesada pensional.

Por eso, ahora solo me refiero al fallo de casación, con el cual estoy de acuerdo porque se está rompiendo la decisión que dispuso la condena por la indexación de la primera mesada pensional o indexación de la base de liquidación de la primera mesada pensional, dado que siempre he considerado que esa figura solo apareció con la ley 100 de 1993 y aplicable solo a las pensiones previstas en la misma, por lo que no procedía en el caso presente por tratarse de una pensión que no corresponde a las contempladas en el nuevo sistema general de pensiones.

Ahora, si se trata de dos figuras distintas, como parece señalarlo el fallo y las transcripciones que incluye, se tiene que si se niega la pedida, que fue la llamada indexación de la primera mesada pensional, no puede concederse la otra porque no fue materia de petición. Es decir si corresponden a la misma figura, no hay lugar a casar el fallo y si son distintas, no se puede conceder la nueva porque ello representaría en instancia un fallo extra petita.

Además, una decisión de éstas, no consulta lo señalado en el alcance de la impugnación e incluso, no es descartable la posibilidad de que arroje un resultado más gravoso para la parte recurrente en casación. En el tema concreto de la actualización de la base de liquidación de la pensión después de la expedición de la ley 100 de 1993 ya he tenido oportunidad de pronunciarme y por eso me basta remitirme a lo consignado en el salvamento de voto expresado frente al fallo proferido en el proceso radicado bajo el número 13426, en el que me permití señalar lo siguiente: “Como lo he dicho en oportunidades anteriores, el ajuste de la base de liquidación de las pensiones previsto en la ley 100 de 1993, es solo aplicable a los regímenes señalados en dicha ley como pertenecientes al sistema general de pensiones, por lo que no procede en el caso presente.

Sobre el particular quedó sentada mi posición en sentencia de Radicación No. 12395 en los siguientes términos: “ (…) “A propósito del argumento de la oposición en relación con que la sentencia del Ad – quem debe mantenerse porque al presente litigio le son aplicables los artículos 14, 21, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993, que disponen “ perentoriamente la indexación de la mesada inicial mediante la actualización de los aportes salariales ”, toda vez que la demandante alcanzó su status de pensionada bajo la vigencia de dicha legislación, la Corte estima oportuno precisar que tales disposiciones regulan específicamente las prestaciones previstas en el Sistema General de Pensiones establecido en dicha normatividad, mas no otras que responden a presupuestos diferentes, como sucede en el caso presente en que el reconocimiento de la pensión es voluntario, tal como lo consignaron las partes en la constancia que elevaron sobre el particular.

Además, el sistema de reajuste previsto en el artículo 14 de la ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para las pensiones ya reconocidas y ello no es lo que corresponde a lo pretendido en este proceso. Por su parte, el artículo 21 dispone expresamente que “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley ”, el artículo 36 alude concretamente a un grupo de personas y circunstancias que no comprenden la situación de la ahora demandante, y el artículo 117 regula el valor de los bonos pensionales.

Como se observa, tales disposiciones no contemplan lo pretendido por la parte actora en este proceso. De manera, que las argumentaciones expresadas por la mayoría de esta Sala en la sentencia del 18 de Agosto de 1999, atrás transcritas, conservan plena validez, aun bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, para la solución del caso presente.” Fecha ut supra.

GERMAN G. VALDES SANCHEZ SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Carlos Isaac Nader Radicación 13293 Ponente: Doctor Luis Gonzalo Toro Correa Estoy completamente de acuerdo en cuanto a que el primer cargo debe prosperar, dado que el Tribunal se equivocó en la aplicación de la indexación. Mas no comparto la decisión de mayoría, cuando en lugar de absolver, como en sede de instancia corresponde, aplazó esa decisión, a fin de actualizar la base salarial de la pensión reconocida, cuyo derecho no fue solicitado ni de oficio puede otorgarse, sin comprometer gravemente el debido proceso y el derecho de defensa, en la medida que equivale a cambiar la causa petendi.

Además, pienso que la indexación de la ley 100 (inciso 3º, artículo 36) no constituye una regla general de aplicación para todos los casos, porque los salarios que se deben promediar para luego indexar, son los que el pretenso pensionado haya devengado a partir del 1º de abril de 1994. Luego, si en ese momento no laboraba al servicio de la entidad demandada, mal puede exigirse una sumatoria de ingresos inexistentes.

Dicho en otras palabras, la indización contemplada en la ley 100, en el régimen de transición, sólo se aplica a quienes al 1º de abril de 1994 tenían 35 o 40 años de edad (sin consideración a cotizaciones), o ya hubieren completado ese mismo día 15 años de cotizaciones (sin consideración a la edad), pero que al mismo tiempo estuvieren activos.

Resulta por lo tanto inútil, en un caso como éste, oficiar al DANE para que certifique sobre la variación anual de precios al consumidor desde el despido, cuando los salarios devengados en fechas anteriores al 1º de abril de 1994, no sirven para considerarlos dentro del ingreso base de liquidación. Con el respeto y consideración de siempre, CARLOS ISAAC NADER SALVAMENTO DE VOTO Con el bien conocido respeto que profeso por mis compañeros de Sala, procedo a aclarar mi voto, comenzando por precisar que lo confuso del fallo, me impone hacer múltiples puntualizaciones que en un momento dado pueden parecer excesivas, pero que considero necesarias.