CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación. 13.287 P./ César Iván Galindo Zuluaga D./peculado por apropiación y o. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación. 13.287 P./ César Iván Galindo Zuluaga D./peculado por apropiación y o. Corte Suprema de Justicia Proceso No 13287 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 116 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Le correspondería a la Sala pronunciarse sobre la demanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR IVÁN GALINDO ZULUAGA contra la sentencia proferida en su contra por el Tribunal Superior de Manizales, de no ser, porque en este asunto ha operado una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, pues ha transcurrido el término suficiente para que se declare su prescripción.

ANTECEDENTES: Por hechos ocurridos en 1.992, cuando CÉSAR IVÁN GALINDO ZULUAGA se desempeñaba como secretario del extinto juzgado 22 de Instrucción Criminal, se le iniciaron dos procesos, el primero radicado bajo el No. 2364, relacionado con la desaparición de un revólver marca llama calibre 38 largo, número IM3401B, negro, pavonado, incautado como elemento dentro de la investigación adelantaba por la muerte de Ismael Triviño, el cual se había remitido para su custodia a la Basea Aérea Germán Olano, sin que aparecieran tampoco los oficios remisorios respectivos.

La misma situación se presentó en ocho procesos más, de los tramitados en el referido despacho. Dicha investigación, fue tramitada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Manizales, pues también se sindicaba de la comisión de los ilícitos relacionados, a la entonces titular del despacho y a otros empleados. Rituada, pues la instrucción, mediante proveído del 6 de febrero de 1.996 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de CÉSAR IVÁN GALINDO ZULUAGA por un concurso homogéneo del delito de peculado por apropiación, también en concurso heterogéneo con el de falsedad en documento público por destrucción, supresión y ocultamiento y se precluyó respecto de los demás sindicados.

Dicha decisión fue notificada personalmente al Ministerio Público, a GALINDO ZULUAGA y otro de los implicados y su defensor el 7 de febrero de 1.996, y a los demás, quienes se encontraban en libertad por cuanto no fueron afectados con medida de aseguramiento, se les notificó mediante anotación en estado, que se fijó el 10 del mismo mes y año, es decir, dicha resolución, como no fue recurrida, quedó ejecutoriada el 15 del mismo mes.

En la otra causa, la No. 2371, iniciada por la pérdida de una pistola marca llama, calibre 7.65 incautada a Luis Hernán Vallejo Cuartas, a quien se investigaba por el delito de porte ilegal de armas, el 19 de diciembre de 1.995 la Fiscalía 29 de La Dorada, profirió resolución de acusación por el delito de peculado culposo en contra de CÉSAR IVÁN GALINDO ZULUAGA, decisión que fue apelada por el mismo procesado y confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales el 28 de febrero de 1.996.

Dichos procesos fueron acumulados en la etapa del juicio mediante auto del 16 de abril de 1.996. Así, una vez culminada la audiciencia pública, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de La Dorada (Caldas), condenó a CÉSAR IVÁN GALINDO ZULUAGA a las penas principales de 50 meses de prisión, multa de $ 2’175.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por un período de tres años y al pago de la suma de $ 4’350.000, como autor de los delitos de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, supresión y ocultamiento de documento público y peculado culposo.

Apelada la anterior decisión por el defensor del procesado, en fallo del 4 de febrero de 1.997, el Tribunal Superior de Manizales absolvió al sindicado del delito de peculado imputado respecto del revólver marca llama, calibre 38 largo No. IM3401B de propiedad de Jaidi Tello Quintero, compañera de Ismael Triviño, y en consecuencia, redujo a 49 meses la pena principal de prisión y los perjuicios a la suma de $ 3’860.000, manteniendo, en lo demás, incólume el fallo impugnado.

Contra el fallo de segundo grado, la defensa del procesado interpuso recurso de casación, que le fue concedido por el Tribunal. Presentada la demanda y remitido el asunto a la Corte para el trámite de rigor, se declaró ajustado a los requisitos formales el libelo respectivo y se obtuvo el concepto del Ministerio Público. CONSIDERACIONES: 1.

Siendo que, como quedó expuesto en el acápite precedente, los hechos materia de esa investigación ocurrieron en el año de 1.992 y los fallos de primero y segundo grado se profirieron en 1.996 y 1.997 cuando se encontraba vigente la Ley 190 de 1.995, es decir, que en ese lapso hubo un tránsito legislativo que obliga ahora acudir al principio de favorabilidad a efectos de establecer, también frente a la normatividad vigente (Ley 599 de 2.000), cuál de ellas resulta más favorable al sindicado a fin de calcular el tiempo de prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta, eso sí, el incremento que corresponde por tratarse de un delito cometido por funcionario público en ejercicio de sus funciones, y la interrupción de dicho término por virtud del proferimiento de la resolución de acusación y su ejecutoria.

Lo anterior, antendiendo, además, a las implicaciones que tuvo la nueva normatividad sustantiva (Ley 600 de 2.000) en cuanto al criterio que avalaba la Sala con anterioridad a su entrada en vigencia, sobre el cual ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse anterioremente, con ponencia de quien ahora cumple idéntica función, en el sentido de que: “La posición tradicional de la Sala fundada en la interpretación de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal de 1.980, siempre entendió que el término prescriptivo de la acción penal, bien en la etapa de la investigación o del juicio, teniendo por sujeto activo a un servidor público, en ningún caso podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, lapso que se mantenía constante al calcular su monto a partir del tope fijo mínimo legal de cinco (5) años que para todos los hechos punibles preveía el primero de los preceptos en mención, más la tercera parte correspondiente al valor que debía incrementarse el mismo cuando las conductas delictivas eran realizadas por esta clase de sujetos calificados.

Con la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, en criterio mayoritario de la Sala, las normas que ahora regulan el fenómeno prescriptivo frente a los servidores públicos imponen una nueva hermenéutica, implicando a su vez una variación del método para el cálculo de dicho lapso, en la medida en que por la forma en que está redactado el artículo 83 del nuevo Estatuto, la tercera parte que aumenta el máximo extintivo debe establecerse directamente sobre el máximo de la pena señalada para el delito en el tipo penal que lo describe, con la misma modificación consistente en que durante el período del juicio -por consiguiente interrumpido el tránsito de la prescripción con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada-, deba contarse por la mitad.

Es decir, que la remisión que en el derogado Estatuto Punitivo se entendió siempre hecha a la pena de cinco (5) años como unidad mínima de referencia fija, por la estructura que su regulación tenía, ahora se calcula bajo las mismas condiciones que para los demás sujetos transgresores de la ley penal, con el trato diferenciado que la propia ley le da a esa categoría de sujetos en la normatividad penal, esto es, el incremento de la tercera parte sobre la máxima sanción señalada en el tipo penal respectivo” (auto del 21 de mayo de 2.002, Rad. 11.529).

Además, como en la acusación proferida el 12 de febrero de 1.996 se imputó un concurso de 9 peculados por apropiación y nueve delitos de falsedad en documento público por destrucción, supresión y ocultamiento, más el peculado culposo imputado en la acusación del 28 de febrero de ese mismo año, habrá de tenerse en cuenta que este fenómeno opera para cada delito de manera independiente. 2.

Al respecto se tiene, entonces, que como en este asunto, 8 de las armas objeto de apropiación no superan el valor de 500.000 pesos (según el ‘peritaje simbólico’ que obra al folio 386), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1.980, la pena prevista para esta clase de punibles sería de 4 a 10 años, pero con el incremento de la tercera parte por haberse cometido el delito por servidor público en ejercicio y por razón de sus funciones, el máximo ascendería a 13 años y 4 meses, los cuales reducidos a la mitad para el cálculo de la prescripción en el juicio, presentan un resultado de 6 años y 8 meses.

Así mismo, como el valor de una de las armas supera los 500.000 pesos, ese peculado en particular estaría sujeto a la pena prevista en el inciso segundo de la norma en cita, es decir, de 4 a 15 años, cuyo máximo incrementado en la tercera parte equivale a 20 años, y en esa medida el término prescriptivo en la etapa del juicio sería de 10 años. 3.

Ahora bien, el artículo 397 de la Ley 599 de 2.000, establece un marco punitivo de 4 a 10 años, cuando el valor de lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos, o sea que dicho máximo incrementado en la tercera parte equivale a 13 años y 4 meses, lo que conduce a concluir el término de prescripción, una vez interrumpido, es de 6 años y 8 meses. 4.

Ante dichas normatividades, es evidente que, en relación con el delito de peculado por apropiación, la normatividad que arroja una sanción más benigna es la contenida en las disposiciones de la ley 190 de 1.995, teniendo en cuenta que por este ilícito, como se dijo, se hicieron 9 imputaciones relacionadas con armas, cuyo valor de acuerdo con el dictamen simbólico ya referido, no supera la suma de 3’259.500 a que equivalen 50 salarios mínimos vigentes, para 1.992.

Por eso, ha de concluirse que respecto de todas estas conductas procede la circunstancia de atenuación prevista en el inciso segundo, según la cual si lo apropiado no es superior a dicho monto, la pena se reduce entre las tres cuartas partes y la mitad, lo que indica que el marco punitivo queda reducido a 18 meses el mínimo y 90 el máximo, guarismo, que a su turno, se incrementa hasta en la tercera parte por virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 100 de 1.980 (hoy inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599 de 2.000), para un total de 120 meses, lo que significa que el término prescriptivo en la etapa del juicio, es de 60 meses o 5 años, atendiendo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 del nuevo Código Penal, según el cual, “producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. 5. En cuanto al delito de peculado culposo, cuya sanción privativa de la libertad es de 6 meses a 2 años de arresto tanto en el Decreto 100 de 1.980 como en la Ley 190 de 1.995, en tanto que en la Ley 599 de 2.000 es de 1 a 3 años de prisión, no hay duda que la norma más favorable es la primera porque siendo la aplicable al momento de los hechos, se mantiene igual frente a las modificaciones del Estatuto Anticorrupción (que solo incrementó la pena de multa) y obviamente inferior al que rige actualmente.

Así, aplicado el incremento puntivo por razón de haberse cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión a ellos, el límite máximo queda establecido en 32 meses, cuya mitad es de 16, luego, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 del nuevo Estatuto Sustantivo, no puede ser superior a 5 años. 6.

Lo mismo ocurre con los delitos de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento, cuya sanción privativa de la libertad, según el artículo 292 de la Ley 599 de 2.000, es de 3 a 10 años cuando se comete por servidor público en ejercicio de sus funciones y se incrementa de una tercera parte a la mitad cuando se trata de documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, lo que implica que en estas condiciones el máximo asciende a 15 años, más el aumento que corresponde para efectos de prescripción por haberse cometido en ejercicio de las funciones, del cargo o con ocasión de ellas, arroja un total de 20 años. 7.

Así las cosas, es claro que es más favorable el artículo 223 del Decreto 100 de 1.980, que establece unos extremos punitivos entre 2 y 8 años, que incrementados en la tercera parte por las razones anotadas, el máximo queda 10 años y 8 meses, siendo la mitad de ese monto 5 años y 4 meses, término a tener en cuenta para la extinción de la acción penal por prescripción. 8.

Siendo ello así, no le queda otra alternativa a la Corte que reconocer que en este caso ha operado una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, pues los delitos de peculado por apropiación y el peculado culposo prescribieron en 5 años, término que se cumplió, para los primeros, desde el 15 de febrero del año anterior, y para el segundo, el 28 del mismo mes y anualidad.

De idéntica manera los delitos de falsedad en documento público por destrucción, supresión u ocultamiento, se presentó desde el 15 de junio de 2.001, cuando se agotaron los 5 años y 4 meses a que equivale la mitad del máximo previsto en la ley. 9. En estas condiciones, forzoso es declarar la prescripción de la acción penal respecto de los delitos citados y en consecuencia, cesar todo procedimiento a favor de CÉSAR IVÁN GALINDO ZULUAGA.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. Declarar prescrita la acción penal en cuanto a los 9 delitos de peculado por apropiación y los 9 de falsedad en documento público por destrucción, supresión y ocultamiento, que le fueran imputado a CÉSAR IVÁN GALINDO ZULUAGA en la causa No. 2364, en la resolución acusatoria proferida el 12 de febrero de 1.996 por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales; y el delito de peculado culposo, por el que fue acusado el mismo sindicado en la causa No. 2371, por la Fiscalía 29 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Dorada, en proveído del 19 de diciembre de 1.995. 2.

Cesar todo procedimiento a favor del procesado CÉSAR IVÁN GALINDO ZULUAGA, en relación con los delitos relacionados en el numeral anterior. Cópiese, notifíquese y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA Salvamento de voto HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Salvamento de voto JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA Salvamento de voto Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO DE VOTO 1.- El fundamento central de la decisión de la cual disiento, estriba en considerar que con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, se impone una nueva hermenéutica que a su vez implica una variación del método para el cálculo del fenómeno prescriptivo si la conducta punible ha sido realizada por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. 2.- Al respecto, he sido persistente en sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo no permite desentrañar variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa en torno a este particular aspecto contenida en el Decreto 100 de 1980.

Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas, como sin dificultad puede constatarse si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, donde se establece que “ se mantienen las reglas actuales de prescripción de la acción ” (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de 1998.

Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se enfatiza que “la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad”.

Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas en torno al punto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos. 3.- No resulta acorde con la normativa hoy vigente que el incremento en la prescripción de la tercera parte opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer.

De conformidad con el inciso 5º del artículo 83 de la ley 599 de 2000 “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, en ningún caso puede ser inferior a seis años y ocho meses, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), ni superior a diez.

La interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento, pues el incremento durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, criterio que permanece incólume en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción como en la causa, en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos establecidos por la jurisprudencia. Tanto es ésto, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente.

Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que solo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto, y una vez producida su interrupción con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato éste último que en la práctica con la tesis mayoritaria queda invalidado.

Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en la investigación de los delitos y el juzgamiento de los presuntos responsables, y, por vía de interpretación, “derogar” la existencia del precepto sustancial que establece el incremento del termino de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio.

En las decisiones mayoritarias adoptadas por la Sala no se toma en cuenta la precisión hecha por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del decreto 100 de 1980, hoy contenida en el artículo 83-5 de la ley 599 de 2000, según la cual “ la posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos.

Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal. Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada ”.

Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria, pues a pesar de los esfuerzos argumentativos que se hacen para sustentarla, no logran conmover la firme convicción de que la metodología adoptada por la Sala no sólo es contraria a las razones de Estado y política penal por las que se estableció el aumento del término prescriptivo de la acción penal durante el juicio y a las cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia penal y constitucional, sino que da solidez de una vez por todas a la idea según la cual desde la ocurrencia del hecho, y no por el transcurso del tiempo, surge el “derecho a la prescripción”.” Por todo esto, ha debido la Sala entrar a resolver el recurso de casación interpuesto. fernando e. arboleda ripoll magistrado fecha ut supra. 1 16