SALA DE CASACION LABORAL PAGE 11 Rad.No.13285 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.13285 Acta No.22 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Santafé de Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil (2000). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA (ALCO LTDA) EN LIQUIDACION, frente a la sentencia dictada el 23 de junio de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el juicio ordinario que le sigue ISMAEL GOMEZ MUÑOZ.

ANTECEDENTES Pretendió el actor que se declarara injusta e ilegal la terminación del contrato y se condenara a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento de su despido, en mejores o iguales condiciones de trabajo y remuneración, a pagarle los salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro, con sus respectivos aumentos legales o convencionales, y que se declare que el contrato de trabajo no sufrió solución de continuidad.

Subsidiariamente solicitó el actor que se condenara a la demandada a pagarle la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 o la cuota de afiliación al Instituto de Seguros Sociales hasta el reconocimiento y pago de la respectiva pensión a que tenga derecho, así mismo, que se condenara en costas. Para lo que interesa a los fines del recurso, el actor fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la demandada mediante contrato escrito a término indefinido, relación laboral que estuvo vigente entre el 11 de enero de 1973 y el 26 de febrero de 1993 fecha en que fue despedido de manera unilateral; que en la empresa existe un sindicato de primer grado y de base con personería jurídica reconocida; que en la convención vigente de 1992 a 1994 existe tabla indemnizatoria por despido injusto y también derecho al reintegro.

En su respuesta, la demanda aceptó el hecho de la vinculación laboral del actor; dijo que las fechas de ingreso y retiro son las indicadas en la liquidación de prestaciones. De la terminación del contrato expresó que no se produjo sin justa causa, sino ser declarada la liquidación definitiva de la empresa; dijo atenerse a la prueba de existencia del sindicato mencionado en la demanda, y acepta haber celebrado la convención colectiva, mas no su vigencia; afirma que la empresa le canceló al demandante la indemnización convencional; asevera no constarle el agotamiento de la vía gubernativa; se opone a la prosperidad de las pretensiones; propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa de los demandantes, compensación, inexistencia del derecho a demandar e inexistencia del derecho pensional por parte de la demandada.

SENTENCIA DEL JUZGADO El Juzgado del conocimiento, que lo fué el Primero Laboral del Circuito de Cartagena, emitió fallo en el que declaró el despido injusto y como consecuencia condenó al reintegro y al pago de los salarios dejados de percibir con sus aumentos y la no- solución de continuidad del contrato; así mismo, declaró configurada parcialmente la excepción de compensación y le impuso las costas a la opositora.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación que interpusiera el apoderado de la demandada, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Corporación esta que mediante sentencia que es el objeto del recurso de casación, revocó la del Juzgado y en su lugar ordenó a la demandada seguir cotizando al ISS hasta cuando el demandante adquiera el derecho a la pensión de vejez; mantuvo las costas de la primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la segunda.

En punto al tema del reintegro el tribunal consideró que no se le podía imponer a la empresa en liquidación un imposible físico y jurídico y no acogió la indemnización por que no fue pedida en la demanda; estudió las súplicas subsidiarias de las que se acoge la cotización sanción, ya que el extrabajador fue afiliado al ISS pero aún no disfrutaba de ninguna pensión por parte del empleador o del ISS y, además, porque la pensión sanción solo se estableció para los trabajadores no afiliados al ISS.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Inconforme la demandada con la sentencia del Tribunal, la recurrió en casación; y como el trámite del recurso ya se surtió en legal forma, procede la Corte a decidirlo, con fundamento en la correspondiente demanda, que no tuvo réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION “Con el presente recurso de casación se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida en cuanto al revocar la decisión del a-quo se condenó a la demandada a seguir cotizando al I.S.S., hasta cuando el actor adquiera el derecho a la pensión de vejez; y en sede de instancia, se servirá revocar la sentencia del a-quo y absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda; sobre costas se resolverá de conformidad”.

Para alcanzar su objetivo, el recurrente formula 3 cargos. Por razones de método se estudiará el segundo, pues por su resultado, se hace innecesario el análisis de los restantes. SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto ley -528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la ley 16 de 1969, por violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 37, con su parágrafo 1º de la ley 50 de 1990, 8º con su parágrafo único de la ley 171 de 1961; 3º y 4º del C.S.T., 1 de la ley 33 de 1985, 7º de la ley 71 de 1988, 6º del acuerdo 029 DE 1985 DEL I.S.S. aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 17 del acuerdo 049 de 1990 del I.S.S. aprobado por el Decreto 0758 de 1990, artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 2º del Decreto 433 de 1971 y 133 de la ley 100 de 1993.” En la demostración del cargo el censor dice que la discrepancia es jurídica, ya que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 37 par. 1º de la Ley 50 de 1990 y, aunque no los menciona, los acuerdos del ISS, haciéndola consistir en que el citado precepto, como sanción a los empleadores, no le es aplicable a los trabajadores afiliados al ISS; por lo que si la demandada no omitió el pago de cotizaciones al ISS para el riesgo de vejez, no es acreedora a la sanción impuesta.

Afirma luego que la pensión sanción originaria del artículo 8 de la ley 171 de 1961, modificada por el 37 de la ley 50 de 1990, no contemplaba el pago de las cotizaciones sanción al ISS como si lo hace este último; agrega que se han citado en el cargo los acuerdos del ISS, porque jurisprudencialmente se acepta su aplicación a los trabajadores oficiales, pero que quedaron derogados por el Art.37 de la Ley 50 de 1990 en lo pertinente a la cotización sanción. Finalmente, que si la Sala considera que no ha debido aplicarse el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, porque aún conserva vigencia el 8 de la Lley 171 de 1961, con mayor razón debe casarse la sentencia, pues esta última norma no consagra la cotización sanción y ello evidencia la indebida aplicación de aquel.

Cita la censura, a continuación, las sentencias de esta Sala, del 5 de agosto de 1999, Rad. número11674, y del 6 de septiembre de 1999, Rad. número 11573. SE CONSIDERA El Tribunal, sobre el tema de la cotización sanción, asentó lo siguiente: “Sobre este particular hay que decir que no obstante que en el presente caso - sic- reúnen los requisitos del art. 8º de la ley 171 de la ley citada, no es posible condenar a dicha pensión restringida por cuanto esta fue asimilada por el I.S.S. al ser afiliado a dicho instituto.

Pero como no se encuentra disfrutando de ninguna pensión por parte del I.S.S. ni de la empresa, lo viable es que se le dé aplicación al parágrafo 1 de la norma citada, es decir, que la pensión sanción para la demandada se limita a seguir cotizando para el I.S.S., hasta cuando el demandante adquiera el derecho a la pensión de vejez. Pues en virtud de la reforma laboral, solo subsiste el derecho a la pensión sanción para los trabajadores no afiliados.” El artículo 37 de la ley 50 de 1990 que subrogó el 267 del C.S. del T., es aplicable a las relaciones de los empleadores del sector privado con sus trabajadores, es decir “regula las relaciones de derecho individual de carácter particular”, así lo norma el artículo 3 de la referida codificación, lo que comporta que no se aplica a las relaciones del Estado con los trabajadores oficiales, como lo tiene dicho esta Sala en inveterada jurisprudencia. Entre ellas, se destacan las sentencias del 5 de noviembre de 1997 radicación 10024 y 18 de junio del mismo año, radicación 9413.

Sentada la anterior premisa es evidente que el Tribunal, al imponer a la demandada la obligación de seguir cotizando al ISS para el riesgo de vejez, aplicó indebidamente el parágrafo 1º del artículo 37 de la ley 50 de 1990, puesto que ella no gobierna las relaciones laborales de los servidores del estado que tienen la categoría de trabajadores oficiales y, como con acierto lo destaca la censura, aún considerando que la norma aplicable es el artículo 8 de la ley 171 de 1961, se evidenciaría más la indebida aplicación puesto que esa disposición no consagró la denominada cotización sanción. Debe, además, agregarse, por ser el argumento principal, que si el Tribunal halló demostrado que el actor estuvo afiliado a la seguridad social durante todo el tiempo de vinculación con la demandada, que fue por un lapso superior a 20 años, no le asiste el derecho pretendido puesto que ya tiene cumplido el tiempo de servicios que le da derecho a la pensión, ya con el empleador ora con la entidad de seguridad social.

Esta doctrina ha sido expuesta por la Sala en varias sentencias, entre las que se destacan la del 5 de agosto de 1999 Rad.11674 M.P. Dr. CARLOS ISAAC NADER; la de 6 de septiembre de 1999 Rad.11573 M.P. Dr. GERMAN G. VALDES SANCHEZ. Así las cosas, el cargo está llamado a prosperar. En sede de instancia y sin necesidad de consideraciones adicionales a las expuestas en sede de casación, debe revocarse la decisión del Juez de primera instancia para absolver a la demandada de todas las súplicas de la demanda, pues así se pidió en el alcance de la impugnación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE, la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el día 23 de junio de 1999, en el juicio ordinario de ISMAEL GOMEZ MUÑOZ contra ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, “ALCO LTDA”, EN LIQUIDACION, en cuanto condenó al pago de la cotización sanción y en sede de instancia revoca el Fallo de Primer Grado en cuanto impuso el reintegro del actor para en su lugar absolver de todas las pretensiones de la demanda.

Sin Costas en el recurso extraordinario, ni en las instancias. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria