CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación. 13.268 Alfonso Caballero Henao Casación. 13.268 Alfonso Caballero Henao Proceso Nº 13268 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 159 Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil. VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la demanda de casación presentada a nombre de ALFONSO CABALLERO HENAO contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 1.997 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual se negó la nulidad impetrada por la defensa y se redujo de 50 a 49 años y 8 de meses de prisión la pena principal impuesta a dicho procesado por el juzgado Tercero Penal del Circuito de Girardot, al condenarlo como autor de los delitos de homicidio agravado –consumado-, homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas para la defensa personal, al tiempo que también le aplicó como sanción accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Los primeros tuvieron lugar en la madrugada del 27 de marzo de 1.995 en el municipio de Girardot, en la fábrica de Gasesosas Glacial, sitio en el que trabajaba Alfonso Caballero Henao, y conocedor que ese día se había guardado en las oficinas de dicha empresa la suma de $6’000.000, acordó con su cuñado Gustavo Naranjo entrar a dichas instalaciones con el fin de sustraerlo, como en efecto así procedieron siendo sorprendidos por los vigilantes Carlos Alberto Castañeda Rivera y Francisco Adelmo Mora, quienes de inmediato enfrentaron a los asaltantes, los cuales reaccionaron agrediéndolos con arma cortopunzante causándole la muerte al primero de los mencionados y graves lesiones al segundo que le ameritaron una incapacidad médico legal de 35 días, para acto seguido huir del sitio apoderándose del arma de una de sus víctimas.
Conocidos los anteriores hechos por la Fiscalía Seccional No. 23 de Girardot, se practicó el levanatamiento del cadáver y con base en la información suministrada por el Jefe de la Unidad Investigativa de esa misma localidad, el 30 de marzo de 1.995 se dispuso la apertura de la investigación ordenando vincular a ALFONSO CABALLERO HENAO, quien por haber resultado herido en los hechos, se encontraba recluído en el Hospital Federico Lleras de Ibagué. Así, una vez recaudada la injurada con el imputado, el 4 de abril de ese mismo año se le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado en grado de tentativa.
Como avanzada la investigación el defensor del procesado solicitó la práctica de la audiencia especial, diligencia que se llevó a cabo el 27 de junio siguiente, sin que hubiera acuerdo, pues CABALLERO HENAO no aceptó los cargos, al día siguiente, esto es, el 28 del mismo mes, el mismo Fiscal cerró el ciclo instructivo, procediendo a la calificación del mérito sumarial el 3 agosto de 1.995 con resolución acusatoria contra aquél por los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y hurto calificado y agravado, también en modalidad tentada.
Recurrida esta decisión por la defensa, el 29 de septiembre del mismo año fue modificada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá, D.C., y Cundinamarca en el sentido de precisar que el delito de hurto calificado fue consumado y no tentado, al tiempo que adicionó los cargos con el de porte ilegal de armas para la defensa personal, confirmándola en lo demás. En el mismo proveído se negó por improcedente una nulidad impetrada por el abogado del incriminado.
En la etapa del juicio, se negó la nulidad pedida por la defensa y se decretaron las pruebas deprecadas por la parte civil, decisión respecto de la cual el Tribunal se abstuvo de desatar la impugnación interpuesta por el primero. Posteriormente, y una vez que el Fiscal instructor se declarara impedido a raíz de la recusación que en su contra presentara el abogado del procesado por considerar que debió separarse del conocimiento del proceso una vez celebrada la fallida audiencia especial, porque así lo manda el artículo 103.12 del Código de Procedimiento Penal, se llevó a cabo la audiencia pública, dictándose seguidamente la referida sentencia condenatoria en primera instancia, que al ser apelada por el defensor, recibió confirmación del Tribunal con las modificaciones precedentemente expuestas.
LA DEMANDA: Con fundamento en la causal tercera de casación acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, pues el Fiscal que profirió la resolución de acusación carecía de competencia desde el momento en que se llevó a cabo la audiencia especial sin que se llegara a acuerdo alguno, pues una vez culminada debió declararse impedido y no lo hizo.
Por ello, cita entonces, como normas violadas los artículos 29 de la Carta Política, 1, 22, y 103.12 del Código de Procedimiento Penal, pues la omisión del Fiscal para dar aplicación a estas normas de orden público desconoció la imparcialidad que se pretende con los impedimentos pudiéndose decir en este asunto que no hubo garantías para el procesado y esa falencia, enfatiza, se corrobora con la actitud de dicho funcionario de declararse impedido una vez fuera recusado en la etapa del juicio.
Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL: Comienza el Ministerio Público por precisar que como efectivamente es cierto que el Fiscal se encontraba en la obligación legal de declararse impedido una vez culminada la audiencia especial en la que no se llegó a ningún acuerdo, pues aunque finalmente lo hizo en la etapa de la causa y con motivo de la recusación que presentara en su contra la defensa, forzoso resulta solicitarle a la Corte que “disponga lo pertinente en orden a que se imponga la multa prevista en el artículo 114 ídem por parte del superior jerárquico del funcionario”.
No obstante lo anterior, la nulidad impetrada por el demandante no está llamada a prosperar por cuanto no se afectó el principio de imparcilaidad e independencia del Fiscal, pues en eventos como el presente el artículo 108 del Código de Procedimiento Penal prevé la recusación para que sean las partes la que reclamen lealtad y probidad a quien, consideran que debe declararse impedido, lo cual, aquí operó en la etapa del juicio.
Transcribe la sentencia del Tribunal en cuanto a las razones para no decretar la nulidad por este motivo y de inmediato hace lo propio con jurisprudencia de esta Sala sobre el mismo tema, solicitando finalmente no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: 1. El cargo que propone el demandante al amparo de la causal tercera de casación tiene como fundamento único para solicitar la nulidad de lo actuado, el hecho de que el Fiscal no se hubiese declarado impedido una vez culminada la audiencia especial por cuanto, al no haberse llegado a acuerdo alguno se imponía su separación del conocimiento del asunto, generándose a su turno una incompetencia de dicho funcionario para actuar en este proceso, pero como no lo hizo, se configuró un yerro in procedendo que implica invalidar lo actuado, pues en tales condiciones, no podía haber proferido la resolución acusatoria. 2.
Sobre dicha temática, unánime ha sido la posición de la Sala en el sentido de que el silencio del funcionario a declararse impedido estando en la obligación de hacerlo, no vicia de nulidad la actuación a pesar de que pueda eventualmente constituir falta disciplinaria y en algunos casos conducta punible, ya que, como lo recuerda el Delegado, el correctivo apropiado para ello está a disposición de las partes por medio de la recusación y en las sanción prevista en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal. 3.
Sobre criterio que ha sido reiterado en varias oportunidades y que ahora no encuentra la Corte razón alguna que implique su variación o el reexamen del punto, bien puede citarse la sentencia del 8 de agosto de 1.996, con ponencia del Magistrado, Doctor Fernando Arboleda Ripoll en el que se sostuvo: “Ha de señalarse, en primer término, como ya lo ha hecho la Corte en otras oportunidades, que el silencio en relación con un impedimento existente, no vicia de nulidad la actuación del funcionario judicial en quien concurre la causal, puesto que el desconocimiento de esta obligación puede ser suplida por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación, además de que la ley procesal establece correctivos propios (art.114 C. P. P.), distintos de la rescisión de la actuación, de carácter disciplinario e inclusive penal, según el caso (Cfr. sent. de nov.23/89, Mag.
Pte. Dr. Gomez Velázquez y Auto de abril 14/94, Mag. Pte. Dr. Duque Ruiz, entre otras). En el primero de dichos pronunciamientos se dijo, por ejemplo, sobre este particular: "El que los Magistrados no hubieran declarado su impedimento (art.535 C.P.P.), no lleva a caracterizar su actuación de inválida. El sistema imperante (hoy parcialmente modificado por el Decreto 1861/89, mira como desaconsejable (preconceptos, rutina, etc.) el que un funcionario actuante en la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa.
Pero incumplida esta previsión, por desatención de sus autores, y también por las demás partes, quienes deben proceder a su recusación, el juicio no puede correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva (aspectos territoriales, funcionales, etc). ‘En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un determinado funcionario y propicia su separación. Pero no dándose ésta, por circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe mantenerse la eficacia de la actuación cumplida.
La situación comentada no difiere, en su razón de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones y por tanto en éste y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma solución. Hay correctivos diferentes al de la invalidación del proceso rituado en contravención de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa fundada, al ámbito disciplinar’”. 3.
Siendo ello así, es viable en este asunto dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 226 A de la Ley 553, procediéndose a dictar sentencia bajo dicho fundamento, no sin antes precisar que se acogerá la solicitud del Delegado en el sentido de disponer la expedición de copias de esta decisión con destino a la Dirección Nacional de Fiscalías para los fines pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal, en lo que tiene que ver con la omisión del Fiscal Seccional No. 23 de Girardot, doctor Carlos Armando Páez Tobito.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No casar el fallo impugnado. 2. Con destino a la Dirección Nacional de Fiscalías, remítase copia de esta providencia para los fines pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal, en lo que tiene que ver con la omisión del Fiscal Seccional No. 23 de Girardot, doctor Carlos Armando Páez Tobito, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA No hay firma Teresa Ruiz Nuñez Secretaria PÁGINA 9