SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 13254 Acta 11 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veinticinco (25) de abril de dos mil (2000) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, en el proceso que le sigue DORA LIGIA RODRIGUEZ VDA.

DE TORRES. I.

ANTECEDENTES La empresa de servicios públicos actualmente en liquidación fue llamada a juicio ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá para que fuera condenada a reajustar las prestaciones sociales e indemnizaciones laborales "teniendo en cuenta todos los factores salariales como: asignación básica, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, prima extralegal de febrero, prima extralegal de junio, prima extralegal de diciembre" (folio 22), conforme está pedido en la demanda, en la que igualmente se solicitó la que se denominó "pensión sanción", el lucro cesante equivalente a "los salarios correspondientes al tiempo faltante para completar el contrato presuntivo de trabajo o la indemnización pactada en el Art. 29 de la convención colectiva vigente para el momento del despido, teniendo en cuenta la norma más favorable al trabajador" (ibídem) y la indemnización moratoria.

Como causa de sus pretensiones adujo Dora Ligia Rodríguez vda. de Torres que le trabajó en servicios generales mediante contrato escrito del 14 de julio de 1982 al 30 de noviembre de 1994 y fue despedida en forma injusta. Según ella, la Empresa Distrital de Servicios Públicos para la liquidación de sus prestaciones sociales e indemnizaciones no tuvo en cuenta "todos los factores salariales tales como asignación básica, horas extras nocturnas, dominicales y festivos, recargos nocturnos, prima extralegal de febrero, prima extralegal de junio, prima extralegal de diciembre" (folio 23).

Al contestar la demanda la empresa distrital aceptó que la demandante trabajó por el tiempo que ella afirmó y que lo hizo como empleada de servicios generales; pero en su defensa alegó que la terminación de la relación laboral "se debió única y exclusivamente por ordenamiento legal" (folio 84), por haber sido dispuesta su supresión mediante el Acuerdo 41 de 1993 del Concejo de Santa Fe de Bogotá. Sostuvo que para la liquidación de las prestaciones sociales tuvo en cuenta todos los factores, a saber, "sueldo, subsidio de transporte, horas extras, vacaciones en dinero, prima de navidad, prima de alimentación, prima de vacaciones, dominicales y festivos, recargos nocturnos, etc" (folio 85); y respecto de las primas extralegales de febrero, junio y diciembre aseveró que no constituían salario "pues no son retributivas de los servicios prestados y por el contrario se generan para cubrir los riesgos o necesidades del trabjadorlas(sic) cuales se originan durante la relación de trabajo, o con motivo de la misma" (ibídem), tal cual está dicho en el escrito.

Refiriéndose a la "pensión sanción" establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, aseveró que fue derogada por la Ley 50 de 1990, de conformidad con su artículo 37 y, que, la demandante fue afiliada forzosa a la Caja de Previsión Social Distrital. Aun cuando lo que denominó "quinquenio" no fue uno de los factores salariales que afirmó Dora Ligia Rodríguez vda. de Torres había dejado de tomar en cuenta su empleadora al liquidarle las prestaciones sociales y las indemnizaciones cuyo reajuste demandó, el juez de la causa, con fundamento en la Resolución 5958 de 1994, en la que dijo aparecía incluido que "en el último año recibió por quinquenio la suma de $654.653,00" (folio 186), condenó a la Empresa Distrital de Servicios Públicos a reliquidarle el auxilio de cesantía y la indemnización por despido injusto, así como la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, conceptos que fijó en la suma de $684.565,00, $1'179.863,00 y $143.356,00, aunque respecto de esta última condena asentó que "en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente al momento del disfrute de dicha pensión y con los aumentos legales correspondientes" (folios 191 y 192).

Igualmente la condenó a pagar la suma diaria de $10.154,00 "desde el 10 de abril de 1995 y hasta cuando se cumpla el pago de los reajustes condenados, a título de indemnización moratoria" (folio 192). Dijo haberla absuelto de las restantes pretensiones. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada y la alzada se surtió ante el Tribunal del Distrito Judicial de Pamplona, en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo 405 de 1998 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual confirmó la sentencia del Juzgado y le impuso costas a la apelante.

III. RECURSO DE CASACION En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 16 a 22), que fue replicada (folios 29 a 31), la recurrente, para fijar el alcance de su impugnación le pide a la Corte que case la sentencia acusada en cuanto la condenó "al pago de reajuste de cesantías, pensión sanción, [y] al reajuste de la indemnización por despido" (folio 17), declaró no probadas las excepciones y le impuso las costas, para que, en su lugar, la absuelva totalmente y condene "en costas a la parte opositora" (ibídem).

Para ello le formula tres cargos, de los cuales la Corte estudiará conjuntamente los dos primeros por estar dirigidos por la vía directa y por acusar la violación de las mismas normas sustanciales. El tercero, que lo dirige por la vía indirecta, lo estudiará separadamente. PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS Los preceptos sustanciales que indica como violados en ambos cargos son los artículos 133 y 155 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 171 de 1961; 14 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 11 de la Ley 6a. de 1945; 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945.

En el primero además señala los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 27 del Código Civil; y en el segundo agrega los artículos 21, 60, 61 y 165 del Código Procesal del Trabajo y 252, 253, 258 y 262 del Código de Procedimiento Civil. Para demostrar la primera de las acusaciones asevera que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 133 y 151 de la Ley 100 de 1993 al no tener en cuenta que, por disposición del artículo 151 de la misma ley, su vigencia comenzó el 1º de abril de 1994, y debido a ello a la fecha de terminación del contrato de trabajo había empezado a regir el sistema de seguridad social previsto en la Ley 100, "por lo que sólo tendrán derecho a la pensión restringida de jubilación los trabajadores que habiendo sido despedidos sin justa causa por servicios prestados superiores a 10 años no hubieren sido afiliados por sus empleadores, situación fáctica que no fue discutida por el(sic) demandante y al no haberse demostrado tal omisión debió haberse dado aplicación al artículo 133 de la referida Ley 100, pues el texto de la misma es lo suficientemente claro que debió reconocerle su exacto sentido y aplicarla al caso concreto, y al no hacerlo incurrió en violación de dicha disposición" (folios 17 y 18).

En cuanto al segundo cargo el alegato de la impugnante, que no es más que una variación sobre el primero de los temas, se contrae a afirmar que el fallador aplicó indebidamente el artículo 8º de la Ley 171 al considerar que era aplicable al caso y que ello ocurrió "por no haber aplicado la norma pertinente como lo era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993" (folio 18).

Arguye la recurrente que desde la vigencia de la ley 100 de 1993 los fundamentos para solicitar una pensión restringida de jubilación han cambiado, por cuanto la pensión consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 para los trabajadores particulares y oficiales despedidos sin justa causa, fue considerado por la jurisprudencia como una sanción para el empleador que actuaba ilegítimamente y no una prestación social destinada a cubrir el riesgo de vejez; pensión que fue modificada cuando quedó incluida dentro de las previsiones de la seguridad social, como lo hizo el Instituto de Seguros Sociales al expedir el Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que contempló la posibilidad de asumir la pensión restringida de jubilación cuando el trabajador cumpliera los requisitos de la pensión de vejez y previas las cotizaciones por el empleador.

Al decir de la impugnante, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990 "la pensión sanción adquiere naturaleza prestacional y no sancionatoria" (folio 19), pues el artículo 37 de la ley estableció que esta pensión sólo procedía cuando el trabajador no estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, bien porque la entidad no hubiera asumido el riesgo o por omisión de la empleadora; y la Ley 100 de 1993, aplicable a los trabajadores oficiales, "es clara en el sentido de que la pensión restringida de jubilación por despido injusto solo es procedente cuando el trabajador no está amparado contra el riesgo de vejez por haber el empleador omitido su obligación al respecto" (folio 19).

Concluye la demostración de este cargo diciendo que en la demanda Dora Ligia Rodríguez vda. de Torres no señaló que la pensión pretendida por ella obedeciera a omisión suya al no haberla afiliado al sistema general de pensiones, "de tal forma que al no haberse demostrado la omisión en tal sentido, no es dable aplicar el artículo 8º de Ley 171 de 1961" (folio 19).

La opositora replica los cargos arguyendo que no obstante no obrar en el proceso prueba que acredite la fecha en la que el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá determinó la entrada en vigencia para sus servidores públicos al Sistema General de Pensiones regulado por la Ley 100 de 1993 --carga probatoria que afirma le correspondía asumir a la demandada, de conformidad con la jurisprudencia laboral de(sic) del órden(sic) nacional" (folio 29)--, al no haberse demostrado judicialmente que fue afiliada al sistema de pensiones establecido en dicha ley "por hermenéutica simple se tiene que lo preceptuado en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 sobre pensión-sanción le es aplicable a aquél(sic) en este caso particular y concreto, descartándose la ingerencia(sic) del artículo 173 de aquél(sic) estatuto legal" (ibídem).

SE CONSIDERA Si bien le asiste razón a la recurrente cuando asevera que al promover el proceso no se afirmó que el pago de la pensión restringida de jubilación demandada obedeciera al hecho de no haber sido afiliada Dora Ligia Rodríguez vda. de Torres a una entidad de previsión social, e igualmente es cierto que al contestar la demanda la Empresa Distrital de Servicios Públicos adujo el carácter de afiliada forzosa que ella tuvo como trabajadora a la Caja de Previsión Social Distrital, no obstante ello el Tribunal de Pamplona no dio por probado este hecho, asentando al efecto que "revisada, por una parte, la convención, éste(sic) 'riesgo' no estaba contemplado, como se lee en su art. 36, y no hay constancia expedencial(sic) de que la demandada haya hecho los aportes correspondientes que la exoneraran de esta carga, en especial, los que se le impusieron para efectos del cumplimiento el art. 47 ibídem" (folio 16, C. del Tribunal).

Significa lo anterior que al no haber dado por probado el juez de apelación que la demandante, mientras fue trabajadora de la Empresa Distrital de Servicios Públicos, estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social Distrital, si la impugnante consideraba desatinada esta conclusión del fallo por haberse probado la afiliación a dicha entidad de previsión social, debió enderezar el ataque por la vía indirecta, la que le habría permitido a la Corte determinar si realmente tal hecho fue debidamente comprobado en el proceso.

Por lo brevemente dicho se impone desestimar las dos acusaciones. TERCER CARGO Acusa al fallo de ser violatorio de la ley sustancial en forma indirecta y por falta de aplicación de los artículos 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º del Decreto 1373 de 1966; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º y 2º de la Ley 65 de 1946, así como del Decreto 2567 de 1946 y 55 de la convención colectiva de trabajo 1989-1990; y por aplicación indebida de los artículos 267 del Código Sustantivo del Trabajo, 42 del Decreto 1042 de 1978, 29 de la misma convención colectiva "y 2 inc. 2 del Decreto 797 de 1949" (folio 20).

Violación indirecta de la ley que dice la recurrente "sobrevino como consecuencia del evidente error de hecho en que incurrió el Tribunal Superior de Pamplona al dar por demostrado sin estarlo que el quinquenio era factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas, error que se presenta por la falta de apreciación de la resolución 5958 de 1994 que obra a folios 106 a 109 del proceso, documento auténtico decretado como prueba y aportado legalmente, que de haber percatado su existencia la conclusión final a la que habría llegado sería diferente, por lo que no se hubiera confirmado la decisión del a-quo, al no evidenciarse dentro de dicho documento que al(sic) demandante se le hubiera cancelado por quinquenio la suma que creyó encontrar el juez de primera instancia, por cuanto la suma allí reconocida y pagada al(sic) opositor(sic) tiene conceptos diferentes a dicha recompensa por servicios" (folio 20).

Asimismo aduce que al no haberse recibido el "quinquenio" en el último año de servicios, no podía ser tomado como factor salarial para liquidación del auxilio de cesantía definitivo, "máxime cuando la referida recompensa se le pagó cada 5 años por la prestación de los servicios en forma ininterrumpida y con observancia de buena conducta" (folios 20 y 21) y en la demanda inicial no se pidió "la reliquidación de las prestaciones sociales por haber dejado de incluirse el quinquenio, el cual no se relaciona dentro de los factores salariales señalados como omitidos por el empleador" (folio 21).

Afirma que también incurrió en desacierto el Tribunal al no aplicar el artículo 55 de la convención colectiva, cuya falta de apreciación lo llevó a dar por demostrado que la demandante tenía derecho al "quinquenio", porque de haberla apreciado no habría incurrido en tal desacierto, ya que habría concluido que "no tenía derecho ni siquiera al último quinquenio en forma proporcional, además de que dicha bonificación no fue motivo de inconformidad por el(sic) demandante dentro de los factores salariales que de manera taxativa señala en la demanda" (folio 21).

En la réplica la opositora se limita a decir que la sentencia de primera instancia no fue atacada por los motivos que ahora se alegan en el recurso. SE CONSIDERA No es verdad que en la apelación la hoy recurrente hubiera aducido un motivo distinto para sustentar la apelación que interpuso contra el fallo del Juzgado, pues, además de insistir en que la trabajadora durante su relación laboral estuvo afiliada a la Caja Distrital de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá, a la que hizo aportes por conceptos de pensión, riesgos profesionales y salud, de manera expresa alegó que el valor recibido por el "quinquenio" o "prima de antigüedad" no se incluyó entre los factores de salario que, según la demandante, omitió al liquidarle las indemnizaciones y prestaciones sociales; y refiréndose a la indemnización por mora reiteró que "obró de buena fe al no incluir dentro de la liquidación de cesantías el valor cancelado por quinquenio" (folio 196), prima de antigüedad que dijo tampoco debió incluir el Juzgado en la indemnización por despido.

Desestimado el reparo de la opositora, debe la Corte anotar que basta leer la Resolución 5958 de 1994, que obra de folios 106 a 109, para concluir que en dicho documento, contrariamente a lo que equivocadamente apreciaron el juez de la causa y el Tribunal de Pamplona, no figura pagada suma alguna por concepto del valor correspondiente al "quinquenio proporcional", puesto que la cantidad de $654.653,00 que tomaron como recibida en el último año por dicho concepto, es el resultado de sumar $87.600,00 por vacaciones, $160.611,00 por prima de vacaciones, $178.813,00 por prima de navidad del año 1994, $147.227,00 por prima extralegal de diciembre del mismo año y $80.306,00 por la prima extralegal de febrero de 1995.

Basta sumar las anteriores partidas para concluir que el Tribunal de Pamplona, al confirmar las condenas impuestas por el Juzgado, hizo suyo el garrafal error en el que se incurrió en la sentencia de primera instancia por mala apreciación del documento correspondiente a la Resolución 5958 de 1994. El disparate del Tribunal es inocultable, pues la lectura del documento examinado permite advertir, a simple vista, que nada se pagó por concepto de la prima de antigüedad que, según la convención colectiva, se paga por lustros, pues en la resolución frente a la expresión "quinquenio proporcional" figura anotada la cifra "0".

Adicionalmente, es también cierto, como lo afirma la recurrente, que entre los factores salariales incluidos en la petición de reajuste de prestaciones sociales e indemnizaciones laborales no se incluyó el denominado "quinquenio", concepto que tampoco se relacionó al expresar los hechos que sirven como causa de esta específica pretensión. Significa lo anterior que se demuestra el error de hecho evidente en que incurrió el Tribunal de Pamplona "al dar por demostrado sin estarlo que el quinquenio era factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas" (folio 20), e igualmente el desatino en que incurrió al "confirmar la condena impuesta por indemnización por despido que fulminó el a-quo, al considerar que la indemnización cancelada a la demandada había sido inferior a la que correspondía a la demandante" (folio 22).

Se casará por consiguiente la sentencia en cuanto condenó al pago del reajuste del auxilio de cesantía y de la indemnización por despido. IV. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como sustento de la sentencia que habrá de dictarse en reemplazo de la parcialmente anulada, es suficiente decir que al haberse fundado la indemnización por mora en los reajustes que decretó el juez del conocimiento por haber considerado equivocadamente que en el último año de servicios Dora Ligia Rodríguez vda. de Torres recibió la suma de $654.653,00 por el que denominó "quinquenio", se cae de su peso que no existe ninguna diferencia que justifique la indemnización prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en cuanto reglamenta el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945, por no haberse pagado a la terminación del contrato los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones debidos.

La única condena que se mantiene, que corresponde a la pensión restringida o proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se comenzará a pagar una vez la trabajadora cumpla la edad requerida al efecto, hecho que ocurrirá el 12 de diciembre del año 2010, vale decir, mucho tiempo despues de haberse extinguido el contrato de trabajo, por lo que obviamente no da lugar a la indemnización por la demora en el pago de lo debido al concluir la relación laboral.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justi​cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de mayo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona en cuanto condenó a la Empresa Distrital de Servicios Públicos, en liquidación, a pagarle a Dora Ligia Rodríguez vda. de Torres el reajuste del auxilio de cesantía y de la indemnización por despido, para, actuando como tribunal de instancia, revocar la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá el 24 de abril de 1998 por estos mismos extremos del litigio, e igualmente revocar la condena que en dicho fallo se hizo por concepto de indemnización por mora, para, en su lugar, absolverla de estas pretensiones de la demanda inicial.

No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso ni en la segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria