CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación. 13.244 P./ José Olmedo Carrillo Culma D./ Infracción Ley 30/86 Casación. 13.244 P./ José Olmedo Carrillo Culma D./ Infracción Ley 30/86 Proceso N° 13244 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 134 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2.001).
VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto a nombre de JOSÉ OLMEDO CARRILLO CULMA, contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 1.997 por el Tribunal Superior de Armenia, mediante la cual se confirmó la que dictara anticipadamente el Juzgado segundo Penal del Circuito de Calarcá condenando a dicho procesado a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de $ 947.503, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privación de la libertad, como autor de infracción al inciso primero de la Ley 30 de 1.986 y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Habiéndose recibido en las oficinas de la S.I.J.I.N. información telefónica en el sentido de que en la casa 11 de la manzana 21 del barrio Veracruz de Calarcá se almacenaba y expedía droga para surtir cárceles, el 31 de agosto de 1.996 se llevó a cabo diligencia de allanamiento en la aludida dirección, siendo atendidos por JOSÉ OLMEDO CARRILLO CULMA, quien permitió el ingreso de la autoridad al lugar y asumió la responsabilidad sobre la droga que allí se encontró empacada en bolsas, papeletas y óvulos prensados, los cuales sometidos a diligencia de pesaje arrojaron un peso neto de 5.579.9 gramos de marihuana y 26.9 de cocaína.
Así, puesto CARRILLO CULMA a disposición de la autoridad judicial, el primero de septiembre de 1.996, la Fiscalía 10 de la Unidad de Vida abrió formalmente la investigación procediendo a vincularlo mediante indagatoria, diligencia en la que éste manifestó que se encontraba cuidando la residencia donde fue capturado y que recibió la droga de un conocido suyo que le pagó $20.000 por guardársela.
Resuelta la situación jurídica del encartado el 6 de septiembre con medida de aseguramiento de detención preventiva por infracción al inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de 1.986, el siguiente 9 del mismo mes y año presentó escritos por separado en los que renunciaba al término de ejecutoria de tal proveído al tiempo que hacía expresa su voluntad de acogerse a la sentencia anticipada, diligencia que se llevó a cabo el 11 siguiente, habiendo aceptado aquél los cargos que por conservación de estupefaciente le formulara la Fiscalía, en aplicación del inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de 1.986.
Remitidas las diligencias a los Jueces del Circuito, le correspondió al Segundo, despacho que profirió la sentencia condenatoria reseñada en precedencia, la cual recibió confirmación del Tribunal al desatarse el recurso de apelación interpuesto por la defensa. LA DEMANDA: Al amparo de la causal segunda de casación, ataca el demandante el fallo de segundo grado de violar directamente y por errada interpretación el artículo 68 del Código Penal (Decreto 100/80) “Y POR ENDE UNA INCORRECTA APLICACIÓN DEL MISMO”.
Precisa en primer término que como el acta de formulación de cargos es equivalente a la resolución acusatoria, el Juez debe tenerla como sustento de la sentencia. Sin embargo, en el presente asunto se tiene que CARRILLO CULMA sostuvo en la indagatoria que estaba cuidando la casa donde se encontró la droga y que dicha sustancia, a su vez, se la había guardado a un conocido, quien le ofreció $20.000 por hacerle ese favor, lo que indica, como se hizo en la formulación de cargos que la conducta atribuible era la de conservar, que fue precisamente la que aceptó el procesado, por manera que ese verbo rector fue el que debió tenerse en cuenta en la sentencia tanto en la parte motiva como resolutiva, ya que de lo contrario se afectaría el derecho de defensa de sindicado, como ocurre en este caso en el que aquél se defendió de la conservación y sin embargo, se le condenó por comercialización. Explica, al respecto, que en el fallo de primer grado se admite que el cargo es por conservación, pero en otros apartes se afirma que la droga se tenía para su comercialización, por ello al analizar los presupuestos de la condena de ejecución condicional tiene en cuenta como fin último del estupefaciente el de la distribución para su consumo, agregando al efecto que “éste hecho de manera efectiva no necesita probarse, pero si ha de manifestar como lo hace el Juez endilgante, es necesario tener en cuenta muy claramente si al sindicado efectivamente se le va o no a acusar de tal conducta, es decir, de la comercialización; aquí no interesa efectivamente el fin último, sino la intención del acusado, y claramente ha quedado demostrado que la única intención era la de la conservación, la distribución para el consumo la iba a efectuar una persona diferente”, pues si lo probado fuera lo contrario a su defendido se le hubiera acusado en esos términos. Transcribe lo expuesto por el Tribunal en cuanto concluye que si bien CARRILLO CULMA conservaba la sustancia incautada, las circunstancias modales de los hechos, como la cantidad de sustancia, el hallazgo de las grameras, la balanza, la envoltura y los plásticos para la elaboración de óvulos, le permitían inferir que se trataba de una industria utilizada para distribuir droga en las cárceles.
Por lo anterior, concluye, que tanto el Juez de primera instancia como el de segunda hicieron valoraciones fuera del contexto de la acusación, “pues no puede aceptarse que para la condena se acepte que el verbo rector es el de CONSERVACIÓN, pero para efectos de negar el subrogado de la condena de ejecución condicional, se manifieste que seguramente la intención del acusado era la de distribuir y comercializar la droga incautada, pues ello, equivale a hacer dos juicios diferentes en una misma sentencia, por unos mismos hechos y contra una misma persona”.
Por último, sostiene que como la doctrina y la jurisprudencia han manifestado que los fallos deben ser en un todo coherentes, se impone entonces concluir que se violó el derecho de defensa, en tanto que el procesado se defendió de la conservación y la condena se extendió a la comercialización, lo que también indica que la decisión final no está acorde con los cargos formulados en la resolución acusatoria.
Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se le conceda al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL: Precisa en primer lugar el Procurador que la proposición del cargo con sustento en la causal segunda de casación, en nada se compadece con la pretendida demostración que hace el demandante de una violación directa del artículo 68 del Código Penal, que corresponde al cuerpo primero de la causal primera del artículo 220 del entonces vigente Código de Procedimiento penal, precisando al respecto que la casación, como recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se puedan contraponer criterios subjetivos de los sujetos procesales a los del fallador.
Hace una exposición sobre la técnica que regenta cada una de las tres causales de casación, afirmando que como en este caso el censor invocó la segunda, lo que le correspondía era comparar los cargos formulados al sindicado y aceptados por éste en la audiencia realizada el 11 de septiembre de 1.996, con la sentencia, lo cual hace de manera tangencial, “pero no con los resultados esperados”, pues él mismo admite que a su defendido se le condenó por infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1.986 en la modalidad de conservación, lo que indica que sí existe consonancia entre el pliego de cargos y la sentencia”.
Sobre la violación directa que acusa el demandante del artículo 68 del Código Penal, puntualiza el Delegado que ello no se presenta en ninguno de los sentidos que invoca –indebida aplicación e interpretación errónea; pues aparte de que los mismos son excluyentes entre sí, desvía el alcance del ataque a las apreciaciones del fallador sobre la naturaleza y modalidades del hecho punible, a partir de las cuales concluyó que no era procedente en este asunto otorgar la condena de ejecución condicional.
A tales desaciertos del demandante, a juicio del Delegado, se agrega otro, esto es, lo expuesto al final del cargo sobre una presunta violación al derecho de defensa porque a CARRILLO CULMA se le acusó de un delito y se le condenó por otro, alegación propia de la causal tercera de casación. En conclusión, ninguno de los yerros anotados por el recurrente se presenta en este caso, ya que no existe incongruencia entre la acusación y la sentencia, no se interpretó ni aplicó indebidamente el artículo 68 del Código Penal y mucho menos se violó el derecho a la defensa, “en tanto que las consideraciones que hacen los falladores para negar el subrogado penal de ninguna forma constituyen un cargo ni una condena, es una consecuencia de la sentencia…”.
Cita jurisprudencia de la Sala sobre la técnica para alegar en casación la inconsonancia entre la acusación y la sentencia y concluye que por virtud del principio de limitación no es posible corregir las deficiencias de la demanda. Solicita, por tanto, no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: 1. Por haberse culminado este asunto por los ritos de la sentencia anticipada regulada en el artículo 37 del derogado Decreto 2.700 de 1.991 y estar enderezado el único cargo de la demanda a conseguir el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, es claro que le asiste interés al libelista para recurrir extraordinariamente el fallo de segundo grado. 2.
No obstante lo anterior, varios y sustanciales son los desaciertos técnicos en que incurre el demandante tanto en la proposición de la censura como en su pretendido desarrollo, pues desatiende por completo el principio de limitación, según el cual cada una de las causales previstas en el artículo 220 del Decreto 2.700 de 2.00, hoy 207 de la Ley 600 de 2.000 tiene sus propios presupuestos teóricos que las diferencian de las demás, por manera que no puedan confundirse y menos fusionarse unas con otras, pues su naturaleza y alcances son bien diversos, y por esa razón a la Corte no le está dado tener en cuenta causales que no fueron expresamente alegadas en la demanda, salvo que se trate de la prevista en el numeral tercero –de nulidad-, que puede declararla oficiosamente, o cuando se atente contra las garantías fundamentales de los sujetos procesales (artículo 216, Ley 600/2.000). 3.
Así, se tiene que faltando a la claridad y precisión exigidas en cuanto a la enunciación de la causal que le sirve de soporte a la pretensión casacional y la exposición de los fundamentos de la misma, acude como marco jurídico de ataque a la legalidad del fallo a la causal segunda, esto es, la inconsonancia entre la acusación y la sentencia, pero de manera inconsecuente con su postulado dice concretar el yerro del sentenciador en el motivo de violación directa de la ley sustancial por errada interpretación y aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal derogado por la Ley 599 de 2.000, que más adelante adiciona con una presunta violación al derecho de defensa, lo que significa que simultáneamente se vale también del numeral primero y tercero del artículo 220 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, generando una confusión mayúscula en torno al alcance que tendría la censura, la cual no podría la Corte entrar a aclarar porque estaría abocada a escoger en cualquiera de las tres propuestas, cuando esa tarea precisamente era la que le correspondía cumplir al demandante.
En este último sentido, importa precisar, que de acuerdo con la jurisprudencia decantada por la Sala sobre este tema, “ Si bien el vicio de incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo es de carácter in procedendo, que no sólo compromete la estructura conceptual del debido proceso, sino que puede llegar a afectar el derecho de defensa cuando al procesado se le sorprende en la sentencia con imputaciones fácticas o jurídicas que no ha tenido posibilidad de controvertir por no haber sido deducidas en el pliego enjuiciatorio, caso en el cual no sería desacertado postular el cargo con apoyo en la causal tercera, una tal eventualidad no faculta al demandante en sede extraordinaria para entremezclar ambos motivos de casación y postularlos como si obedecieran al mismo supuesto fáctico y jurídico, pues, como se sabe, por virtud del principio de autonomía cada causal de casación se inspira en unos determinados motivos, está sometida a una precisas técnicas en su demostración y tiene adscritas sus propias consecuencias jurídicas.
Tanto es esto, que si la causal planteada es la primera o la segunda, la Corte, debe dictar fallo de sustitución, pero si es la tercera, y el vicio trasciende la sentencia, la solución será indefectiblemente la nulidad de la actuación en todo o parte (art. 229 C. de P. P.)”(auto del19 de diciembre de 2.000, Rad. 15.986, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 4.
Ahora bien, como la tesis del recurrente, en últimas se reduce a sostener que a CARRILLO CULMA se le formuló un cargo en la audiencia llevada a cabo para sentencia anticipada y se le condenó por otro, lo primero que importa destacar es que, en la secuencia argumentativa del libelista él mismo se encarga de desmentir tal afirmación, pues pretendiendo confrontar las apreciaciones del fallo termina admitiendo que el cargo que sirvió de base para condenar fue el de conservación de sustancia estupefaciente, solo que para negarle el subrogado de la condena de ejecución condicional se manifestó que la intención era la de distribuir. 5.
Desde este punto de vista, tan equivocados como confusos son, entonces, los planteamientos del demandante, pues, en primer lugar, la aludida inconsonancia entre la acusación y la sentencia no existe y menos la demuestra, ya que el Juez de primer grado, en determinación avalada integralmente por el de segundo, dosificó la pena conforme al cargo imputado por la Fiscalía en la audiencia llevada a cabo con tal fin, concretándola en 4 años de prisión, el mínimo punitivo señalado en el inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de 1.986 por no concurrir circunstancias genéricas ni específicas de agravación punitiva, y luego de reducirle la tercera parte a que tenía derecho el procesado por haberse acogido a ese mecanismo, la sanción a imponer quedó definida en 32 meses de prisión. 6.
En estas condiciones, es evidente que ningún fundamento tiene frente a la propuesta casacional la aludida inconsonancia a que se refiere el demandante, con mayor razón cuando éste no demostró, porque le resultaba imposible, que al procesado se le hubiera condenado por un delito diverso al imputado o que se hubieran deducido circunstancias de agravación no tenidas en cuenta por la Fiscalía para formularle el cargo por infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes. 7.
De otra parte, esto es, en lo que concierne a la presunta violación directa del artículo 68 del drogado Código Penal de 1.980, superlativo es el desatino del demandante, ya que, como se puntualizó en precedencia un tal planteamiento no corresponde a la causal invocada, y aparte de ello, de haberse propuesto como una censura independiente igualmente sería errada la posición del libelista, si se tiene en cuenta que al haberse negado en la sentencia el subrogado de la condena de ejecución condicional, no es posible desde ningún punto de vista concretar el supuesto yerro del fallador en la interpretación errónea de la ley y mucho menos que como consecuencia de ello se haya aplicado indebidamente, pues ni lo uno ni lo otro son compatibles con la lógica casacional. 8.
En efecto, en múltiples oportunidades ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que si el sentenciador aprecia la norma, pero debido a los alcances que le da no la plica, no significa que error se concrete en una errada interpretación, pues lo que se presenta en ese evento es su exclusión evidente, como quiera que en estos casos no importa la causa de ello, sino el resultado (Casación 10.641 del 20 de mayo de 1.998, M.P., Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda).
Además, porque el concepto del sentido de violación a que alude el demandante –errada interpretación- parte del supuesto irrebatible de que la norma objeto del quebranto fue aplicada al caso y es la que lo regula, solo que el Juez le otorga o niega unos alcances que no corresponden a su sentido, por ello no puede generar colateralmente yerros de selección. 9.
Eso es lo que sucede frente al subrogado penal de la condena de ejecución condicional, pues sólo sería viable la inaplicación del precepto respectivo cuando se ha concedido, y eso no fue lo que ocurrió en el presente asunto, en donde el Juez lo negó luego de valorar los factores subjetivos a que se contraía el artículo 68 del entonces Código Penal. 10.
Además, ningún argumento expone el casacionista en orden a demostrar en qué consistió la equivocada interpretación del aludido precepto legal, puesto que no se ocupa siquiera por analizar en qué consiste la materia que regula, qué aspectos de los exigidos para su otorgamiento fueron extremados o restringidos por el Juez o cuál es el alcance que, de acuerdo a su criterio jurídico, que no expone, es el que se le debería imprimir para que sus efectos se vieran reflejados en la determinación final, ya que simplemente se limita a reiterar, dentro de la mezcla que hace de las causales primera y segunda, que el cargo aceptado fue por conservar y sin embargo para negarle la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia se afirmó que esa conservación de la droga tenía como finalidad su comercialización en las cárceles, cuestionamiento con el que termina por desconocer la verdad probatoria del proceso y de la sentencia, respectivamente. 11.
Al respecto, y solo para que no quede latente cualquier inquietud que pueda suscitar una tal apreciación del censor, debe destacarse que previo a la formulación de los cargos el Fiscal hizo un recuento de los hechos en que se originó este proceso, esto es, que por haberse recibido información telefónica acerca de la comercialización de drogas en la casa donde fue capturado CARRILLO CULMA, se llevó a cabo una diligencia de allanamiento con los resultados conocidos y en ese sentido se le preguntó si “acepta ser AUTOR de la infracción a la Ley 30 de 1.986, aquí investigada, la cual se le acaba de leer y conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se le acaba de leer?”, habiendo manifestado éste: “Si acepto, ya que había recibido esa droga, tal y como lo dije en la diligencia en la Fiscalía”, por eso, como la conducta desarrollada por éste se concretó en la modalidad de conservar, conforme a ello, como se dijo atrás, se dosificó la pena, cosa distinta es que esas circunstancias del hecho, como así lo precisó el Tribunal, permitan, además, inferir que no se trata de la simple conservación de un consumidor, sino de un “mayorista en estos quehaceres”, como así se deduce de la cantidad hallada, las grameras, la balanza, los papeles de envoltura o empaque y de los plásticos para la preparación de óvulos.
El cargo, entonces, no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 14