CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 13.226 TELMO ALBERTO ROJAS VÁSQUEZ y otro 1 25 Casación N° 13.226 TELMO ALBERTO ROJAS VÁSQUEZ y otro Proceso No 13226 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 67 Bogotá, D.C., veintiseis de junio de dos mil dos VISTOS Se ocupa la Corte del recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado TELMO ALBERTO ROJAS VÁSQUEZ, contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Medellín el 15 de noviembre de 1996, por medio de la cual confirmó en todas sus partes el fallo proferido el 20 de septiembre del mismo año por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Bello, que lo condenó, lo mismo que a Luis Fernando Angulo González, a la pena de 40 años y 6 meses de prisión, en la calidad de coautores de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

El señor representante del Ministerio Público es partidario de que se case la decisión demandada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los integrantes de una patrulla motorizada de la policía, que hacia las seis y veinte minutos de la tarde del 19 de marzo de 1995 recorría el sector de Niquía, en Bello, reaccionaron al sonido de una serie de disparos, razón por la cual pudieron observar el preciso momento en que, cerca del lugar donde realizaban la vigilancia, dos hombres que se hallaban en la terraza de una casa de la Avenida 44 B N° 63-52, atacaban con arma de fuego y con ladrillo a una persona inerme.

Al ser reconvenidos por los uniformados, aquellos individuos lanzaron a la víctima al vacío y el arma de fuego hacia un matorral adjunto, lugar donde este elemento desapareció. Los sujetos aludidos, que se identificaron como Luis Fernando Angulo González y TELMO ALBERTO ROJAS VÁSQUEZ, fueron capturados en el mismo lugar y al realizarse el levantamiento del cadáver del occiso, éste fue identificado como Wilson Eduardo Ocampo.

Con base en el informe policivo relacionado con la captura de los mencionados individuos, la Fiscalía 2ª de Reacción Inmediata de Medellín, abrió la investigación el 20 de marzo de 1995. ROJAS VÁSQUEZ y Ángulo González fueron vinculados mediante indagatoria en aquella misma fecha; en la diligencia el primero estuvo asistido por un abogado.

Mediante resolución del 24 de los mismos mes y año, la oficina instructora les impuso medida de detención por el delito de homicidio. La investigación fue clausurada con providencia del 14 de junio de 1995; su mérito lo calificó la fiscalía el 18 de julio siguiente, acusando a TELMO ROJAS VÁSQUEZ y Luis Fernando Angulo González, como presuntos autores responsables del delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, determinación que fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales de Distrito, el 31 de agosto de 1995.

El conocimiento del juicio fue avocado por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Bello el 7 de septiembre de la anualidad mencionada, despacho que le designó un nuevo defensor de oficio el 12 de octubre de ese mismo año. Superadas algunas incidencias procesales relacionadas con la provisión de la defensa de ROJAS VÁSQUEZ, el a quo presidió la audiencia pública que se efectuó el 6 de septiembre de 1996, para emitir el fallo cuyo contenido y fecha ya se informaron, el cual fue confirmado con la sentencia que es materia de este recurso extraordinario.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Con fundamento en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, la demandante acusa la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho a la defensa. Anuncia que el quebranto se consolidó en diferentes momentos, con afectación del derecho a la defensa técnica, del principio de investigación integral y la garantía de controversia probatoria, temas que constituirán los correspondientes capítulos del libelo Solicita se examine la repercusión que haya causado, el que al defensor de oficio de uno de los procesados se le haya recortado el término para alegar de conclusión. Discurre la demandante sobre lo que considera son “ las claras manifestaciones constitucionales ” de la defensa técnica, que a su modo de ver consolidan “ momentos probatorios de descargo y creadores de duda ”, mediante la posibilidad de controvertir la prueba de cargo; la soledad en que estuvo el procesado cercenó momentos de libertad, como alcanzar una reducción de pena o degradar la participación. La negación de esas garantías contrarió el contenido y la supremacía del artículo 29 de la Constitución Política.

Expone lo que entiende por “formas propias del juicio ” y cómo deben operar dentro del proceso, las que deben ser respetadas total e integralmente, como lo manda la Carta. Estima que es necesario que dentro de la actuación procesal se cumplan todas y cada una de las garantías contenidas en el citado canon 29 constitucional, pues si no se concreta una esencial, surge un vicio de nulidad constitucional.

Cita un pronunciamiento de la Corporación que data del 31 de enero de 1991, alusivo a la técnica para alegar la causal de nulidad, al tiempo que puntualiza como marco normativo de referencia, el aludido artículo 29, incisos 1 y 4, de la Constitución Política, cuyas garantías fueron desconocidas en la instrucción, porque se permitió que la actuación fuera adelantada en un estado de total carencia de defensa técnica, que impidió controvertir la prueba.

Recalca que las irregularidades se originaron desde la instrucción y se prolongaron durante el juzgamiento, porque no se garantizó adecuadamente la defensa técnica del enjuiciado ROJAS VÁSQUEZ, porque el que se le designó de oficio en la indagatoria no tuvo ninguna actuación, ni durante la investigación, ni en el juicio, con el agravante que la administración de justicia no decretó de oficio pruebas a favor del inculpado, ni introdujo de manera oportuna los correctivos necesarios.

Expresa que va a realizar un estudio comparativo de los momentos en los que era necesaria una verificación efectiva para proteger la defensa técnica del procesado, como solicitar pruebas favorables o controvertir las de cargo. Reitera, entonces, lo que califica de inaceptable, que el defensor de oficio designado en la indagatoria, frente a un proceso que exigía un nivel superior, abandonara el cumplimiento de sus obligaciones, sin adelantar ni una sola actuación de defensa técnica, sin que se pueda concluir la adopción de una estrategia, sin que participara en la producción de la prueba en contra, sin que presentara la de descargos, sin que se notificara de ninguna de las resoluciones, como la que impuso medida de aseguramiento, la que decretó el cierre de la instrucción, la que calificó el sumario, y sin presentar alegatos precalificatorios.

Del mismo modo, el citado profesional en la etapa del juicio no atendió el llamado para notificarse de la apertura a pruebas, ni mucho menos a solicitarlas o a demandar nulidades. Enfatiza la actora que la situación no se modificó cuando el abogado que aparecía como defensor de oficio desde la indagatoria, fue desplazado, porque el designado tampoco solicitó pruebas en el respectivo período probatorio del juicio, no interpuso recursos, ni acompañó al pupilo cuando motu proprio solicitó la nulidad por violación a su derecho a la defensa.

Apenas se limitó a acompañarlo en la ampliación de indagatoria que se llevó a cabo en esa etapa, porque dejó de apelar la sentencia condenatoria de primera instancia, y no ayudó a ROJAS VÁSQUEZ en la sustentación del recurso que éste interpuso. La administración de justicia coadyuvó al quebranto, porque no tuvo en cuenta la aducción de medios de prueba que equilibraran los testimonios de los agentes de policía y de los testigos presenciales, al tiempo que no dio paso al contrainterrogatorio al negarse tanto en primera como segunda instancia, ni ordenó prueba alguna a favor del procesado ROJAS.

No obstante esa situación, agrega la demandante, a pesar que tal procesado estuvo en completo desamparo en la instrucción, la fiscalía lo llamó a responder en juicio, etapa en la cual se impide la controversia de la prueba, la práctica de la inspección judicial, y escuchar los testimonios técnicos. Luego de repetir esos aspectos, concreta que el abogado designado como defensor de oficio desde la indagatoria, una vez culminada ésta y ante la gravedad de las imputaciones, podía y debía propender por la verificación de las citas y las diligencias del indagado, según lo disponía el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal anterior, pues en la que rindió TELMO ROJAS VÁSQUEZ aparece “ la invocación para la práctica de una prueba de naturaleza testimonial ”, que no se practicó porque no fue solicitada por el defensor, ni decretada oficiosamente.

Nuevamente se ocupa en puntualizar las omisiones del letrado designado en la indagatoria, para destacar que se abstuvo de apoyar a ROJAS cuando objetó el dictamen hematológico y que del mismo modo dejó de solicitar adiciones, aclaraciones o ampliaciones de los dictámenes periciales. Refleja esa orfandad en que estuvo el procesado, el hecho de que el defensor no haya solicitado la práctica de un examen psicológico a ROJAS, ante la circunstancia de que la propia madre de éste reconoció que era capaz de ejecutar el acto de que se le acusa.

Retoma la pasividad que mostró el defensor en todo lo relacionado con la fase precalificatoria, omisión en la que dejó a ROJAS sin la posibilidad de que al menos en la resolución de la acusación se reubicaran los grados de imputación y participación, de coautoría impropia a complicidad. Tampoco se atacó con argumentos técnicos la acusación, porque el profesional no interpuso recurso.

Nuevamente señala que en el juicio la situación no mejoró, ni siquiera con el cambio de defensor, por lo que repite lo que ya se plasmó. Luego, la casacionista cita y transcribe apartes de algunas sentencias de esta Corte, referentes todas a la forma como se dinamiza el derecho a la defensa técnica dentro del proceso, así como una de la Constitucional (C-151 de 1993).

Enseguida, afirma que, contrario a lo que sostuvo el tribunal, la omisión reiterada impidió la construcción de espacios de libertad, a partir de la controversia de la prueba de cargos. Todas esas irregularidades quebrantaron los artículos 1°, 7, 141, 147, inciso 2; 249, 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal. Por esas razones solicita “la infirmación del fallo”, y se decrete la nulidad de la actuación, como lo dispone el artículo 229 ibídem.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal considera, de entrada, que la reseña procesal que efectuó la demandante, demuestra sin ninguna duda la vulneración de la garantía fundamental que señala como causal de casación. En ese orden de ideas, sintetiza la tendencia omisiva del defensor que a ROJAS se le designó en la indagatoria, acto en el cual aparece que el procesado dijo hallarse en compañía de su novia Alba Lucía momentos antes de ser capturado, ante lo que afirma que éste debió ser un testimonio que tenía que solicitarse o practicarse de oficio.

Como ni una cosa ni la otra ocurrieron, se vieron reducidas las posibilidades de defensa del enjuiciado. Recalca que ante el absoluto silencio del defensor, que permaneció indiferente a las distintas comunicaciones que se le enviaron, el propio sindicado tuvo que ejercer directamente la actividad defensiva, como impugnar dictámenes y presentar memoriales, limitado como estaba por su condición de procesado, sin acceso permanente al expediente y sin tener los suficientes conocimientos jurídicos para que sus pretensiones pudieran triunfar.

Opina que una adecuada actividad defensiva le habría señalado al procesado nuevas alternativas de exculpación, o le hubiera permitido solicitar beneficios, demandar el cambio de grado de participación, o trazar otras pautas defensivas que pudieran materializar la garantía consagrada en su favor. Entiende que la naturaleza de la designación de defensor en la indagatoria de ROJAS, fue de oficio, pues aunque no hay claridad al respecto, así lo mencionó el procesado y de tal manera fue referido en diferentes constancias.

Afirma que debido a esa indeterminación de la naturaleza del defensor, si de oficio o contractual, debe entenderse que era la primera, motivo por el cual el silencio observado no puede asumirse como una estrategia defensiva, sino como el total abandono del deber profesional, pues no hay otra explicación para que fuese el propio sindicado el que ejerciera actos de defensa materiales.

Comenta que la asesoría jurídica que hubiese podido recibir el procesado, no remedia la ausencia total de defensa técnica en el proceso penal, pues tal asistencia se le había encomendado al defensor oficioso designado en la indagatoria y no a un tercero al que se viera obligado acudir ROJAS en busca de consejo para lograr un pronunciamiento favorable.

La omisión más trascendente, en opinión del Delegado, es la falta de presentación de alegatos precalificatorios, pues aunque no es obligatorio, podía ser una etapa aprovechada por el defensor para lograr disminución en el grado de participación del procesado en el homicidio investigado, en tanto que ROJAS aceptó en la indagatoria su participación, pero como observador, mas no haber realizado ataque alguno contra el occiso.

Encuentra también que la situación de indefensión prosiguió en el juicio, puesto que el defensor tampoco se notificó de ninguna providencia, ni solicitó pruebas, ni coadyuvó la solicitud de su defendido, ni interpuso recurso contra la negativa de declaración de nulidad. Con el cambio de defensor la situación no se modificó, porque el nuevo defensor de oficio designado para la etapa del juicio se limitó a intervenir en la audiencia pública, sin que volviera a hacerse presente en el proceso.

La garantía de la defensa técnica fue vulnerada como consecuencia de la inactividad de los defensores que tuvo TELMO ROJAS en el proceso que se le adelantó por el delito de homicidio. Hace unos comentarios acerca de la acción de tutela incoada por el procesado, que buscaba la protección de la misma garantía y que se resolvió negativamente, por tener la oportunidad de solicitar la nulidad dentro del mismo proceso, petición que hizo el propio enjuiciado, y a pesar de que fue negativa la respuesta, el nuevo defensor nada intentó. Reitera que tanto la controversia de la prueba de cargo, como el seguimiento de una eficaz estrategia defensiva, le hubieran permitido al procesado variar su situación respecto del homicidio, pues el juzgador habría considerado estudiar la posibilidad de tener a ROJAS como cómplice y no como coautor, con la siguiente variación punitiva.

Estima que la garantía de la defensa no puede ceder al interés de conservar un proceso penal, en el que no se le brindó al procesado la oportunidad de defenderse o de estar en condiciones de igualdad con el estado en la producción de la prueba. Por esta razón, opina que la declaración de nulidad restablecería el proceso con el lleno de las garantías, para que el inculpado tuviese las adecuadas oportunidades de defensa en orden a demostrar su inocencia o la real participación en los hechos que fueron materia de investigación, con las consecuencias que esa modificación reportaría. A la par con la conclusión que anticipa en el sentido de que están dados los supuestos para que se decrete la nulidad de la actuación procesal, agrega que la afectación de ese derecho constitucionalmente reconocido se da con independencia de la fuerza demostrativa de las pruebas recaudadas y del convencimiento de los juzgadores, explícito en las sentencias que deben ser anuladas, porque el respeto a las garantías fundamentales es el marco de legitimidad de la actividad judicial en el estado de derecho, democrático y social.

Cita y transcribe un amplio aparte de la sentencia C-049 de 1996, en la que opina el Procurador se determinó la naturaleza y alcance de la defensa técnica dentro del proceso penal, luego de lo cual asevera que el simple cumplimiento formal de la defensa técnica es motivo suficiente para invalidar la actuación, puesto que sólo es adecuada si hace una intervención idónea en todas las etapas del proceso.

Como encuentra que le asiste razón a la casacionista, sugiere a la Corte casar la sentencia impugnada, declarar la nulidad de la actuación y enviar el expediente al tribunal de origen para que se subsanen las irregularidades anotadas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Debe la Corte precisar, como aspecto preliminar, que como consecuencia del transcurso del tiempo desde la ejecutoria de la resolución de acusación, el estado ha perdido su potestad punitiva respecto del delito de porte ilegal de armas que les fue imputado a los procesados, lo que genera una causa objetiva de extinción de la acción penal.

En efecto, mediante resolución del 31 de agosto de 1995, la Unidad Seccional de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Distrito de Medellín, confirmó la acusación proferida contra ROJAS VÁSQUEZ y Angulo González como coautores de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. De conformidad con el ordenamiento penal derogado, así como con el vigente, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, sin que en ningún caso sea inferior a 5 años, ni superior a 20; interrumpido ese término por la ejecutoria de la resolución de acusación o de su equivalente, empezará a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad del último mencionado (artículos 83 y 86 Código Penal, 80 y 84 del decreto 100 de 1980).

Para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, tipificado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 (201 del código derogado, modificado por el 1 del Decreto 3664 de 1986), se prevé una pena máxima de 4 años de prisión, de manera que el término de prescripción se contrae a 5 años, de acuerdo con las disposiciones citadas en primer lugar.

Partiendo de la fecha en que se dictó la resolución confirmatoria del pliego de cargos, 31 de agosto de 1995, fácil se concluye que tal lapso se superó el 30 de agosto de 2000, de suerte que no existe otra alternativa que declarar que el término de prescripción de la acción penal, en relación con el delito de porte ilegal de armas de defensa personal que se les imputó a los procesados, operó y, en consecuencia, se decretará la cesación de procedimiento, de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal. 2.

El cargo postulado en la demanda busca la anulación de la sentencia de segundo grado, al considerar la demandante que se profirió dentro de un proceso viciado de nulidad, apoyada en el artículo 220-3 del Decreto 2700 de 1991 (hoy, 207-3 de la Ley 600 de 2000), porque se violó el derecho a la defensa técnica del procesado Telmo Alberto Rojas Vásquez.

Las reiterativas argumentaciones contenidas en el libelo, se dirigieron a tratar de demostrar la falta de actividad del defensor, al parecer de oficio, tanto durante la instrucción, como en el juicio; del mismo modo, a mencionar la afectación consecuente de la garantía de la controversia probatoria, lo mismo que la de la investigación integral.

Múltiples también son los pronunciamientos en los que la Corte ha fijado la importancia de que se garantice en el desarrollo de todas las fases del proceso el derecho a la defensa técnica, bajo el supuesto que sólo es legítima la intromisión del estado jurisdicción en el núcleo esencial de los derechos fundamentales individuales, si a la persona sometida a juicio se le ha brindado la oportunidad de ejercer el haz de garantías que dimana del artículo 29 de la Carta.

En ese orden de ideas, ha dicho que resulta inaceptable una carencia total y material de defensa técnica, por lo que la hipótesis de que eso suceda en el interior de un proceso, lo enerva por completo al ser más que evidente la afectación de la garantía en cuestión. Tratándose de la aparición formal de un defensor técnico, ya oficioso, ora contractual, debe mirarse, ha sostenido la Corporación, si de lo que se duele la demanda es de la inactividad del letrado en una o en todas las fases de la actuación, a partir de las concretas y reales posibilidades de obrar que emanan del proceso, puesto que una posición silente, pasiva, no significa fatalmente el abandono del procesado.

Por este motivo, la Sala también ha delineado la forma correcta de presentar el cargo, en la medida que no basta con mencionar la irregularidad, en este caso la falta de actividad del defensor de oficio, sino que es preciso que se indique, porque deviene necesario de los principios que orientan la declaratoria de nulidades y su convalidación (artículos 310 Código de Procedimiento Penal, 308 del derogado), el grado de afectación en las garantías debidas al justiciable, así como en la estructura del proceso; del mismo modo, más allá de los enunciados simplemente generales e hipotéticos, señalar cuáles eran las pruebas susceptibles de practicarse, lo que en concreto podía lograrse con su aducción en pro de los intereses del reo; igualmente, cuáles y en qué sentido podían formularse impugnaciones y, del mismo modo, bajo la adopción de qué estrategia defensiva era posible lograr un pronunciamiento menos severo para el sub júdice.

Estos parámetros se han trazado invariablemente en la jurisprudencia de la Corte. Tal doctrina se repitió en reciente pronunciamiento de la Sala, en los siguientes términos: “Frente a casos en los cuales el procesado ha contado formalmente con abogado durante el proceso, la situación presenta mayor complejidad. Se ha planteado, en tal hipótesis, que la determinación de si existió o no transgresión de la garantía procesal debe surgir del análisis de cada caso en particular, debido a la imposibilidad de obtener una fórmula que permita saber cuándo la defensa técnica ha resultado conculcada y cuándo no. Se trata de una dificultad derivada del reconocimiento jurisprudencial de que no necesariamente la poca o ninguna actividad del abogado traduce que el derecho de asistencia profesional ha sido violado.

Actitudes como éstas pueden constituir una estrategia defensiva y no necesariamente un abandono al deber de defensa por parte del profesional. Es claro, entonces, que si el procesado ha contado formalmente con apoderado el problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional.

Y en tal eventualidad, como igual lo ha señalado la Sala, se le impone al demandante en casación como condición lógica en la formulación del cargo, demostrar la trascendencia de la inactividad o de la poca actividad del defensor, es decir que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado y que se tradujo en un resultado que se hubiera podido evitar o que hubiera podido serle menos gravoso.

Si el fundamento de la censura es falta de actividad probatoria, por ejemplo, el casacionista está en la obligación de demostrar qué pruebas dejó de solicitar el defensor y cuál fue la incidencia de la omisión en la situación del procesado. Y si el supuesto es que el abogado dejó de impugnar alguna resolución, se debe igualmente demostrar la trascendencia de la negligencia en el examen final del proceso.

Enfatiza la Corte, entonces, que para efectos de la propuesta de nulidad en casación resulta insuficiente la simple mención de que no hubo actividad del defensor o la crítica en abstracto hecha por un abogado sobre la actuación de otro, pues es lógico que cada profesional quiera anteponer aquello que él habría hecho frente al caso concreto y que diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva” (sentencia del 19 de diciembre de 2001, radicación 13.842, Magistrado Ponente Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Tanto la demandante, como el Procurador Delegado que la acompaña –aunque con mejores apoyos teóricos-, desconocen las anteriores pautas. Coinciden en denunciar la inactividad del defensor designado en la indagatoria de ROJAS VÁSQUEZ, pero en la fijación de la trascendencia de esa falla, por más interesantes y sugerentes que sean los respectivos planteamientos, no logran traspasar las formulaciones genéricas.

En punto de la verificación de las citas del indagado, tanto libelista como Delegado afirman que de lo que éste expresó en la indagatoria se desprendían pruebas que podían practicarse, puntualmente, concreta el agente del Ministerio Público, la declaración de Alba Lucía, la novia del procesado ROJAS VÁSQUEZ. Sobre el particular ha de advertirse, en primera medida, que ni la demandante ni el interviniente informan de otros medios de convicción que materialmente podían ser allegados al proceso, ni especifican el hecho que podrían establecer, ni la manera en que beneficiarían al inculpado.

La mención del nombre de la novia de éste, no es de por sí suficiente para demostrar que era de basilar importancia a fin de hacer favorable la situación de ROJAS, pues si se lee con atención la indagatoria de éste, podrá percibirse que cuando citó a la muchacha fue para decir que venía de su casa, sin que mencionara que estaba en compañía de ella cuando fue capturado.

Tampoco enseñan cómo una determinada estrategia defensiva o un específico medio de convicción habrían logrado que se menguara el grado de participación, para que ROJAS VÁSQUEZ pasara de ser coautor a partícipe, simplemente exponen la posibilidad de que se pudiera lograr tal efecto, pero sin concretar el medio jurídico probatorio apto para obtener tal fruto, sin contar con que aquél negó en la indagatoria haber tenido algo que ver en el fatídico suceso.

Aunque posteriormente los dos procesados modifican la versión y se le asigna a TELMO un papel pasivo, de cara al restante material probatorio ni el Procurador, ni la Defensora explican cómo esa mutación lograría desvirtuar o aminorar el grado de compromiso de su responsabilidad. También ha sido objeto de reproche el que no se haya presentado alegato precalificatorio, pero no hay una exacta y completa explicación de cómo, frente a las concretas posibilidades que arrojaba el proceso, debió haber sido el contenido de tal escrito, y cuál la petición que podía sugerirle al fiscal que dirigía la instrucción para que la calificara en un sentido diferente.

Lo mismo sucede con los recursos que se dice fueron omitidos, porque no se concreta la orientación que debía dárseles con el propósito que las decisiones fuesen modificadas o revocadas. Respecto de la falta de contradicción probatoria, tampoco se puntualizan los aspectos sobre los cuales los testigos habrían de ser contrainterrogados, ni se precisan las posibles contradicciones en que pudieron incurrir; tampoco hay un señalamiento sobre el sentido en que las pruebas técnicas podían ser ampliadas o explicadas, ni los factores que darían lugar a su objeción. Ahora, la demandante tampoco hace una clara explicación del porqué era necesaria la prueba psicológica forense respecto de ROJAS, sin que sea suficiente el que mencione que la progenitora de éste lo considere capaz de realizar una conducta como la que se le imputa.

De todos modos, puede advertirse –lo reconoció la recurrente- que el defensor que se le designó en la indagatoria a ROJAS VÁSQUEZ estuvo por lo menos vigilando el decurso de la actuación, al punto que se hizo presente para atender el traslado de un dictamen pericial (folio 65). Ahora bien, en cuanto al deber de los servidores judiciales de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable a los intereses del procesado, tampoco ilustran cuáles los elementos de prueba que en este último sentido habrían podido recaudar los funcionarios judiciales.

Así las cosas, aparece claro que desde las concretas posibilidades que emanaban de la actuación, ni la demanda ni el concepto del agente del Ministerio Público demostraron que la actitud asumida por quienes tuvieron a su cargo la asistencia técnica del procesado TELMO ALBERTO ROJAS VÁSQUEZ fue el reflejo de un abandono, por tanto, tampoco probaron que se haya conculcado el derecho a la defensa técnica que le asistía, ni otra garantía fundamental.

El cargo no prospera. 3. La decisión de decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal respecto de uno de los delitos imputados, lleva a la Corte a realizar el correspondiente ajuste de la pena que efectivamente deben purgar los procesados ROJAS VÁSQUEZ y Angulo González, respetando los parámetros punitivos fijados en las sentencias de instancia. El a quo partió del mínimo previsto en el derogado código penal para el delito de homicidio agravado, esto es, 40 de prisión, a los que adicionó 6 meses por razón del concurso con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, de manera que eliminado este incremento por el motivo al que se hizo alusión, se fijará definitivamente el monto de la pena en 40 años de prisión. Lo anterior no obsta para que si eventualmente se estimare que es aplicable el principio de favorabilidad por la entrada en vigor del nuevo Estatuto Punitivo, los procesados demanden el correspondiente pronunciamiento ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de conformidad con el artículo 79-7 de la Ley 600 de 2000.

Por último, se debe precisar que “ como la cesación de procedimiento se dicta por una causal eminentemente objetiva (prescripción de la acción penal), la sentencia queda en firme en la misma fecha de su adopción, porque el fallo de segunda instancia no se sustituye o reemplaza, conforme con la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, que en tal sentido compagina con el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio de la notificación para dar a conocer” la determinación adoptada en esta decisión compleja, como ya lo sostuvo la Sala en pronunciamiento del 18 de septiembre de 2001 (rad. 15.998), con ponencia de quien ahora cumple igual cometido.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Declarar que la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas de defensa personal imputado a TELMO ALBERTO ROJAS VÁSQUEZ y Luis Fernando Angulo González se encuentra prescrita; en consecuencia decretar la cesación de procedimiento adelantado en contra de los mencionados individuos, por lo que atañe a ese particular hecho punible. 2.

Declarar que los procesados TELMO ALBERTO ROJAS VÁSQUEZ y Luis Fernando Angulo González deben purgar la pena de 40 años de prisión, en lugar de los 40 años y 6 meses fijados en los fallos de instancia. 3. No casar el fallo de fecha, origen y naturaleza mencionados en la motivación. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen Cúmplase ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación 13226) Respetados Señores Magistrados: He salvado el voto porque observo que en este proceso, durante todo su trámite, fue flagrantemente violado el derecho de defensa, como garantía incursa dentro del debido proceso, es decir, como componente de uno de los extremos de la relación dialéctica que significa el proceso penal.

Mejor dicho, en este asunto actuó sólo el Estado o, de otra manera expuesto, no se cumplió con el elemento del Estado social y democrático de derecho que implica igualdad de armas, equilibrio procesal y balanza equitativa durante el rito. Hubo, sí, remedo de equilibrio, es decir, forma con apariencia de realidad. Por esto último sí se esmeró la fiscalía, siempre atenta a hacer aparecer en el “papel” un defensor que jamás defendió. Y esto, lamentablemente, también le gustó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Las razones del disentimiento son: 1.

En la indagatoria Rojas Vásquez fue asistido por un profesional. Este, jamás acudió a las notificaciones, salvo la del traslado de un dictamen pericial. Y nada demuestra que no se hubiere enterado del requerimiento, pues los escritos no fueron devueltos, aparte de que en una ocasión fue citado a una dirección que no correspondía a la suya. 2.

Tres meses después de la indagatoria, se notificó a todos los intervinientes el cierre de la investigación, menos al defensor. Por supuesto, no hubo estudios precalificatorios y Rojas Vásquez fue acusado por homicidio agravado. 3. Consta en el expediente que el defensor, que no se ha pronunciado en pro del procesado, no es hallado para hacerle una notificación. 4.

Rojas acudió a la acción de tutela. El Tribunal de Medellín no amparó su derecho a la defensa, pero sí dijo que realmente había carecido de ella. Pidió, entonces, la nulidad por violación de garantías, pero lo que hizo la justicia fue designarle otro defensor y le añadió que le habían puesto defensor de oficio durante la indagatoria, que él, el procesado, se había defendido y que había interpuesto recursos.

Esto último no es cierto. 5. Rojas apeló y el Tribunal de Medellín –con conducta rayana en el máximo del más puro autoritarismo judicial- le respondió que había contado con defensor en la indagatoria, que no le había revocado el poder, que todo le había sido notificado, que maliciosamente planteaba nulidad al final del proceso y que con seguridad estaba siendo asesorado porque sus escritos –los del procesado- eran jurídicos. 6.

El proceso siguió: el auto de apertura a pruebas se le notificó a todos, menos al defensor. 7. Otorgó poder a quien le había sido designado de oficio. 8. Para la audiencia, se buscó a su defensor en varias ocasiones y por fin apareció. Y, en el debate final, a pesar de haber aceptado el mandato que le otorgara Rojas, dijo que actuaba como “defensor de oficio” del procesado. 9.

Producida la sentencia, Rojas apeló y su defensor ni siquiera se notificó del fallo. El Tribunal confirmó, no se enteró al defensor y se hizo notificación por edicto. 10. Y el procesado recurrió en casación y pidió que le nombraran abogado para tal efecto. De este breve resumen de lo que dice el expediente, revisado renglón por renglón, se desprende la total indefensión a que fue sometido el procesado Rojas Vásquez.

Del expediente resulta sin duda alguna que el condenado jamás tuvo defensa, que no hubo estrategia defensiva y que la omisión permanente para protegerlo no se ve cristalizada durante la intervención en la audiencia del “remedo de defensa”. Si la Constitución y las normas de detalle que la desarrollan establecen que durante toda la instrucción y durante todo el juicio tiene que haber equilibrio entre quien investiga y juzga y quien defiende, es fácilmente perceptible que en este proceso, todo en contra de Rojas Vásquez, fue flagrantemente –y de frente- vulnerada la Constitución Política.

Y así ha debido declararlo la Corte, con base en la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 del actual Código de Procedimiento Penal. De los Señores Magistrados Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón