CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta N° 73 Santafé de Bogotá, D.C., junio veintiséis (26) de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Corresponde a la Corte pronunciarse sobre la recusación propuesta contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, integrada por los Magistrados MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS, ANNA HILDA GUDZIOL VIDAL y HERNEY HOYOS GARCES, para conocer del proceso seguido contra ELIAS ORTIZ MONTOYA y EFRAIN ERAZO LABRADA.

ANTECEDENTES 1° La Fiscalía Seccional 26 de Cali, mediante providencia de marzo 27 de 1996, profirió resolución de acusación contra ELIAS ORTIZ MONTOYA y EFRAIN ERAZO LABRADA como presuntos coautores de dos delitos de homicidio agravado, cometidos en esa ciudad el 16 de agosto de l994, uno consumado contra HAROLD MEDINA URCUE y el otro en grado de tentativa, contra OSCAR MEDINA URCUE, hermano del anterior, y porte ilegal de armas de fuego, en concurso (fs. 306 a 323). 2° El Juzgado 10° Penal del Circuito de Cali, en fallo de 23 de octubre de 1996 (fs. 436 a 452), condenó a los implicados ORTIZ MONTOYA y ERAZO LABRADA a la pena principal de 30 años y 6 meses de prisión, por el concurso de hechos punibles antes indicado, estimando, en relación con los atentados contra la vida, que no se daba la circunstancia de agravación atribuida en la resolución de acusación (art. 324-7 C. P.). 3° Recurrida la sentencia por los procesados y su defensor, quien sustentó, el Tribunal Superior de Cali, en Sala de Decisión Penal integrada por los Magistrados MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS, ANA HILDA GUDZIOL VIDAL y HERNEY HOYOS GARCES, en auto de fecha 25 de febrero del año en curso (fs. 469 a 478), decretó la nulidad del fallo al considerar que el a quo “se apartó, sin razón, de los presupuestos básicos de la acusación lo que vulnera la estructura del proceso dando lugar a la medida extrema con el fin de que armonice la sentencia con los presupuestos fácticos probados en el devenir procesal”, pues no podía desestimar la circunstancia de agravación del aprovechamiento de la indefensión, respecto de los delitos de homicidio consumado y tentado. 4° En acatamiento a lo resuelto por el superior, el funcionario de conocimiento, convertido entre tanto en Octavo Penal del Circuito, en providencia de 17 de marzo siguiente (fs. 479 a 501) impuso a los incriminados pena privativa de la libertad de 50 años y 6 meses de prisión, “en virtud de haber sido hallados responsables de los delitos de DOBLE HOMICIDIO AGRAVADO, uno en grado de tentativa y PORTE ILEGAL DE ARMAS, que se les atribuyó en la resolución acusatoria ”. 5° El fallo anterior fue recurrido por los procesados y su defensor; realizada audiencia de sustentación oral de su recurso, el incriminado ELIAS ORTIZ MONTOYA, en escrito presentado el 2 de mayo (fs. 543 a 547), recusó a los miembros de la Sala de Decisión, invocando la causal 6 del artículo 103 del C. de P. P. (modificado, L. 81/93, art. 15), por cuanto “dictó una providencia, o mejor, participaron los miembros de la Sala dentro del proceso”, donde expusieron que debía condenársele por homicidio agravado.

Precisa el recusante que esa participación “es sustancial debido a que la Sala señaló un derrotero jurídico para que se dicte la nueva sentencia y en esas condiciones un recurso de apelación sobre la misma difícilmente se va a tramitar en la Sala con criterio de imparcialidad cuando antes ya se había conceptuado jurídicamente al respecto.” 6° La Sala de Decisión del Tribunal, en proveído de fecha 7 de mayo (fs. 549 a 556), declaró infundada la recusación, indicando frente al punto propuesto por el procesado ORTIZ MONTOYA, que su intervención obedeció al “estricto marco de sus funciones judiciales de segunda instancia”.

Transcribe apartes de dos providencias de la Corte y agrega que tampoco puede entenderse “que exista prejuzgamiento pues la providencia estuvo centrada, exclusivamente, a la inconcordancia, no justificada, de la sentencia condenatoria de primera instancia con los cargos atribuidos en la resolución de acusación. No estudió la Sala el fondo del asunto; tan solo se refirió al específico aspecto de la estructuración de la agravante ” Dispuso entonces remitir la actuación a esta corporación, “De acuerdo con el art. 109 del C. de P. Penal, … para que defina la situación jurídica procesal presentada.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE No corresponde a esta corporación resolver el asunto aquí propuesto.

En efecto: La ley determina que “Si la recusación versa sobre magistrado y el recusado no la aceptare, decidirán los restantes magistrados de la sala” (art. 109 C. de P. P. ), lo cual está excluyendo, para casos como el ahora analizado, alguna participación externa en la decisión. Como el trámite debe efectuarse conjuntamente cuando la causal de separación del conocimiento se extienda a varios integrantes de la corporación (art. 107 ib.), al ir dirigida contra los tres miembros de la Sala de Decisión nadie queda “restante” en ella, lo cual no puede dar lugar a un cambio de entidad que, según se ha mencionado, no se encuentra legalmente establecido; se entiende que quien “siga en turno” es un Magistrado del mismo órgano judicial competente, en el orden y la cantidad subsecuente a los recusados, acudiendo al sorteo de conjuez si fuere necesario.

La determinación de la Sala así conformada es decisiva, terminando de esta manera el incidente, sin que la Corte tenga intervención en este caso, puesto que no existe norma que le otorgue competencia ni la decisión que se adopte es susceptible de recurso alguno (art. 117 ib.). Sobre el particular, la Corte ha expuesto lo siguiente, en criterio que ahora reitera: “En tratándose de la recusación de toda la sala de decisión es necesario que el trámite se haga de manera conjunta por los recusados, tal como se prevé expresamente para el caso de impedimento que afecta ‘a varios integrantes de la sala’ (art. 107), ya que estando todos recusados ninguno podría entrar a conocer de la recusación de sus compañeros de sala, y en estas circunstancias la competencia para pronunciarse sobre este asunto correspondería a la sala presidida por el Magistrado que ‘siga en turno’.” (Auto, Jun.29/93, rad. 8489, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz).

Tal es la situación que ofrece el asunto propuesto, donde toda la Sala de Decisión del Tribunal de Cali fue recusada, de manera que de su manifestación conjunta de no aceptación debe conocer la Sala de Decisión que le sigue en turno. En consecuencia, la Corte se abstendrá de pronunciarse sobre la recusación propuesta por el implicado ELIAS ORTIZ MONTOYA contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que viene conociendo de la segunda instancia de este proceso y, en su lugar, dispondrá la devolución de la actuación a dicho despacho judicial, para que proceda de conformidad con lo antes indicado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE 1° Abstenerse de conocer sobre la recusación presentada contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali que conoce de este proceso. 2° Como consecuencia de lo anterior, vuelva la actuación al Tribunal de origen, para que se proceda de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Cópiese y cúmplase.

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �8� RECUSACION No. 13.214 ELIAS ORTIZ MONTOYA Y OTRO. RECUSACION No. 13.214