CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 13.212 OMAR BOLAÑOS MUÑOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 CASACIÓN No. 13.212 OMAR BOLAÑOS MUÑOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 13212 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 013 Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado OMAR BOLAÑOS MUÑOZ, contra el fallo del 31 de enero de 1997, por el cual el Tribunal Superior de Cali confirmó en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 18 de octubre de 1996, condenando a dicho señor en calidad de autor de homicidio simple a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

HECHOS El 25 de enero d 1996, la Unidad de Fiscalías de Reacción Inmediata de Cali acudió al barrio Bacatlán de esa ciudad, con el fin de practicar diligencia de inspección al cadáver de un hombre de 21 años, quien presentaba una herida por proyectil de arma de fuego a la altura del corazón; y resultó ser Harvey Ortega Ñáñez. Con base en lo informado por vecinos del sector, en la averiguación preliminar se estableció que se presentó una discusión entre Harvey Ortega Ñáñez y OMAR BOLAÑOS MUÑOZ, en medio de la cual, previas amenazas de éste contra aquél, se escuchó la detonación y de inmediato el cuerpo sin vida quedó en un camino de herradura de esa zona montañosa.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en los informes de policía y la diligencia de inspección del cadáver, la Fiscalía Seccional de Cali adelantó una investigación preliminar, dentro de la cual se recaudaron varios testimonios, entre ellos, de parientes y vecinos de la víctima. 2. Atendiendo a la evolución del acopio probatorio, la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de Cali abrió investigación, y dispuso vincular mediante indagatoria OMAR BOLAÑOS GUERRERO (sic), expidiendo para el efecto orden de captura. 3.

Materializada la aprehensión, en la indagatoria, el implicado negó toda relación con los acontecimientos. No obstante, al resolver la situación jurídica provisionalmente, la Fiscalía Delegada, en proveído del 14 de marzo de 1998, lo afectó con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio simple, tipificado en el artículo 323 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, como fue modificado por la Ley 40 de 1993.

(Folio 63 cdno. 1) 4. Recaudadas las pruebas necesarias, el funcionario judicial cerró la investigación, el 28 de marzo de 1996. (Folio 92 cdno. 1) 5. Un día después de la clausura del ciclo instructivo, la defensora de OMAR BOLAÑOS MUÑOZ solicitó se recaudara el testimonio de los siguientes habitantes del barrio Bataclán, para que “ depongan pormenores ” de los hechos delictivos: Melba Carrera, Heybar Ospina, José Soler Uribe Narváez y Álvaro Armando Figueroa; y además, requirió la ampliación del testimonio de la señora Cielo Sambony, persona que presenció el suceso trágico.

(Folio 93 cdno. 1) 6. Enterada de la decisión de cerrar el ciclo instructivo, la defensora del procesado interpuso el recurso de reposición, con el fin de que se evacuaran las pruebas a que se refiere el punto anterior; y además, solicitó la práctica de una inspección judicial en el escenario de los acontecimientos, con el concurso de peritos que determinaran la visibilidad que pudo tener la testigo presencial Cielo Sambony. 7.

El 17 de abril de 1996, la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de Cali decidió no revocar la providencia que declaró cerrada la investigación, argumentando que la solicitud de pruebas fue extemporánea; que no es obligatorio agotar el tema probatorio en la etapa instructiva; y que en la fase de la causa se podrán practicar aquellas que resulten conducentes, con la inmediación del juez.

(Folio 103 cdno. 1). 8. Dentro del término para alegar, la defensa expuso sus puntos de vista; más adelante, el 9 de abril de 1996, la Fiscalía Seccional de Cali calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación contra OMAR BOLAÑOS MUÑOZ, por el delito de homicidio. (Folio 109 cdno. 1) 9. Adelantó la causa el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali; surtió los traslados a que hacía referencia el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, para solicitar pruebas y preparar la audiencia pública.

La defensora de BOLAÑOS MUÑOZ insistió en el recaudo de las declaraciones de los vecinos del barrio Bataclán, y en la inspección judicial al lugar de los hechos. En auto del 10 de julio de 1996, el A-quo negó por inconducentes las pruebas solicitadas: los testimonios, porque ninguna de las personas requeridas había presenciado el crimen; y la inspección, porque en las horas siguientes al crimen la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía practicó esa diligencia, señalando todos los aspectos relevantes.

(Folio 142 cdno. 1) 10. Finalizado el debate público, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, con sentencia del 8 de octubre de 1996, condenó a OMAR BOLAÑOS MUÑOZ en calidad de autor de homicidio simple, a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, y adoptó las otras determinaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 191 cdno. 1) 11.

Al desatar la apelación interpuesta por la defensora, el 31 de enero de 1997, el Tribunal Superior de Cali confirmó íntegramente la decisión de primera instancia. 12. Inconforme con el resultado anterior, la defensora de BOLAÑOS MUÑOZ interpuso el recurso de casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído. 13. Mientras se tramitaba la impugnación extraordinaria, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, mediante auto del 20 de noviembre de 2001, en aplicación del principio de favorabilidad por la sucesión de leyes penales, readecuó la pena principal impuesta a OMAR BOLAÑOS MUÑOZ, reduciéndola a trece (13) años de prisión. Posteriormente, con auto del 12 de abril de 2002, le concedió libertad provisional.

(Folios 99 y 110 cdno Corte) LA DEMANDA Un solo cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali propone la libelista, con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad, por vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, en los términos de los numerales 2° y 3° del artículo 304 ibídem.

Recuerda que reiteradamente solicitó se realizara una inspección judicial en el sitio de los acontecimientos, y se ampliara el testimonio del señor Isauro Salvador Obando; pruebas que le fueron negadas por inconducentes. Protesta porque el Tribunal Superior avaló la sentencia de primer grado “sin tener en cuenta que la ausencia de las pruebas solicitadas en forma reiterada por la defensa, tenían suma importancia, en virtud a que los hechos acaecieron en zona despoblada, de abundante vegetación, carente de alumbrado público, en plano de declive, y alrededor de las 12:30 P.M. (sic), de lo cual podemos colegir que la visibilidad, y percepción de la testigo no fueron la óptimas para distinguir o determinar, la identidad del agresor.” Para culminar, asegura que aquellos errores cercenaron el derecho que le asiste a su representado a un proceso donde se garantice el derecho a la defensa, recaudando las pruebas que incidan tanto en lo favorable como en lo desfavorable.

Con base en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo del Tribunal Superior de Cali y decretar la nulidad de todo lo actuado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal advierte que la libelista incurre en falencias técnicas y de fondo insalvables, que imposibilitan la prosperidad de su pretensión. Destaca que en el libelo no se demostró cuál era la trascendencia en el sentido del fallo, de las pruebas cuya práctica fue negada; es decir, no se explicó por qué, de haberse aducido alguno de los medios no decretados, surgiría la posibilidad de mutar la condena en absolución. De otra parte, advierte que la casacionista no se ocupó en desvirtuar la tacha de inconducencia que recae contra esas pruebas; no cotejó los elementos de convicción que señala como omitidos, con el restante acopio probatorio que fundamenta el fallo; ni expresó las razones por las cuales la nulidad debería abarcar todo lo actuado.

En ese orden de ideas, en criterio del Procurador Delegado, el cargo no demuestra las transgresiones de garantía y de estructura que pregona, ni existen motivos para pensar en la declaratoria oficiosa de alguna nulidad, por lo cual solicita a la Corte no casar el fallo objeto del recurso extraordinario. CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón asiste al Delegado en tanto observa que al desarrollar el cargo la libelista incurre en imprecisiones de técnica y de fondo que le impiden salir avante.

En el marco de la causal tercera de casación, pretende la defensora que se anule “todo lo actuado”, alegando supuesta vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa de OMAR BOLAÑOS MUÑOZ, con fundamento en que fue negado el decreto y práctica de una inspección judicial, donde se proponía cuestionar la visibilidad de la testigo presencial Cielo Sambony; y del testimonio del señor Isauro Salvador Obando. 1.

Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia. En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2.

Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 2.1 Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 2.2 Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 2.3 En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 2.4 Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “ bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. ” (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127;

M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. 2.5 Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.

Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 2.6 En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, “para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.” (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 3.

En el presente asunto la demanda es superficial; apenas contiene la afirmación de la libelista en el sentido que se ha generado una nulidad por menoscabo del derecho a la defensa, pero omite la construcción lógica de las premisas de las que supuestamente dimana tal conclusión. La censura se reduce a protestar porque la Fiscalía instructora y el Juzgado de primera instancia no decretaron una inspección judicial, ni el testimonio del señor Isauro Salvador Obando; no obstante, olvidó indicar a la Corte qué se hubiese logrado en cada evento, y no dio a conocer cuáles son las razones para inferir que la ausencia de tales pruebas condujo indefectiblemente a la sentencia condenatoria.

Sustrayéndose del cumplimiento de tal obligación, el cargo casacional refiere como suceso histórico que unas pruebas fueron negadas, pero tal aseveración no se acompaña con la argumentación complementaria indispensable, tendiente a demostrar que su aporte era tan claro y contundente como para desvirtuar las pruebas e indicios asumidos como fuentes de verdad en el fallo condenatorio.

Esa carga demostrativa de la demandante, tendiente a enseñar por qué la ausencia de alguna prueba específica comportaba transgresión del derecho a la defensa de BOLAÑOS MUÑOZ, no puede suplirse por la Corte, en virtud del principio de limitación, independientemente de que en materia de casación la Sala posea la facultad de declarar oficiosamente las nulidades que advierta, o de casar la sentencia cuando sea evidente el atentado contra las garantías fundamentales. 8.

Al margen de las críticas anteriores, tampoco en el fondo le asiste razón a la casacionista, pues las pruebas que cita como omitidas -el testimonio de Isauro Salvador Obando y la inspección judicial- fueron solicitadas por la defensa ante la Fiscalía cuando ya se había cerrado la investigación; y al insistir sobre su práctica en la etapa del juicio, fueron rechazadas por el Juzgado al estimarlas inconducentes, ya que en las primeras actuaciones practicadas consta que el señor Isauro Obando, encontrándose presente en la diligencia de inspección judicial, fue interrogado por el funcionario judicial sobre los acontecimientos y respondió que “ tenía una propiedad en ese sector pero que de los hechos no le constaba nada que tampoco residía allá ”, de donde resulta que por no tener conocimiento directo sobre el asunto ningún aporte a su esclarecimiento se hubiese logrado con su declaración. La negativa a una segunda inspección judicial en el sitio del crimen obedeció a que ya se había incorporado una completa y detallada, llevada a cabo horas después del deceso de Harvey Ortega Ñáñez (folio 8 Cdno. 1).

En esa oportunidad se dejó constancia del lugar y la forma como ocurrieron los hechos; la posición del interfecto; la ubicación de los moradores y testigos presenciales de los mismos; lo relativo a la visibilidad que tenía la testigo Cielo Sambony y la distancia de ella en relación con los contrincantes. Por tanto, la no autorización de otra inspección judicial con el mismo objeto se cimentó en razones atendibles y valederas, que de ninguna manera fueron cuestionadas y mucho menos desvirtuadas en la censura. 9.

En tales condiciones, el cargo no prospera, pues más que la postulación de un reproche condigno al recurso extraordinario de casación, refleja la postura individual de la defensora sobre las consecuencias generadas por la ausencia de las pruebas que no decretaron, pero en ningún caso constituye la demostración de una irregularidad procesal que conspire contra el derecho a la defensa del sentenciado, únicamente enmendable por vía de nulidad.

CUESTIONES FINALES 1. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, se abrió la posibilidad de aplicar las disposiciones que éste régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar. En este caso particular, mientras se tramitaba la impugnación extraordinaria, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, mediante auto del 20 de abril de 2001, en aplicación del principio de favorabilidad por la sucesión de leyes penales, readecuó la pena principal impuesta a OMAR BOLAÑOS MUÑOZ, reduciéndola a trece (13) años de prisión. Al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia para decidir sobre los tópicos relativos a la favorabilidad radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia. En ese orden de ideas, la redosificación que hizo el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali tiene carácter provisional, como lo ha venido reiterando la Corte; y si fuere el caso, sobre el mismo tema podrá volver el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien tiene la facultad legal de resolver definitivamente.

Por supuesto, contra el auto que resuelva en segunda instancia los asuntos inherentes a la favorabilidad, en ningún caso procede el recurso extraordinario de casación. (Sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 13.000). 2. De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Aunque no la menciona, se refiere a la señora Cielo Sambony, testigo presencial del homicidio. _1097410063.doc _1097410065.doc