13208 Casación 13208 Francisco Arias Jiménez Peculado por apropiación Proceso Nº 13208 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 206 Bogotá, D. C., siete (07) de diciembre del año dos mil (2.000). VISTOS El 18 de julio de 1996, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Lérida (Tolima) condenó a FRANCISCO ARIAS JIMÉNEZ como autor del delito de peculado por apropiación en concurso homo​géneo sucesivo, y le im​puso 4 años de prisión, $20.000 de multa e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad.

Apelada la decisión por la defensa y realizada la au​diencia de sustentación oral, el 19 de diciembre del mismo año el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué la modificó para reducir la prisión y la interdicción a 3 años, aumentar la multa a $1.155.739.53 y reconocer el dere​cho a la condena de ejecución condicional al procesado.

El representante del señor ARIAS JIMÉNEZ inter​puso re​curso de casación, de cuyo fondo se ocupa la Sala en este mo​mento.

HECHOS Durante tres años, el señor FRANCISCO ARIAS JIMÉNEZ ocupó el cargo de Director del Distrito No. 3 de Tránsito y Transportes, con sede en Armero - Guayabal (Tolima). Practicada visita a la dependencia por parte de la Contraloría, se estableció la realización de varias conduc​tas de​lictivas imputables a ARIAS JIMÉNEZ, así: 1) Entre el primero de enero y el 28 de junio de 1994, se apropió de $952.000 recaudados por concepto de especies vena​les, que correspondían al Ministerio del Transporte (formulario único nacional, licencias de trán​sito, certificados de movilización y placas) y al Instituto Departamental de Tránsito y Transportes del Tolima (formularios, comprobantes, licencias de conducción, cer​tificados médicos y traslados de cuentas). 2) Durante los meses de enero a junio del mismo año se apropió de $5.773.522.41, suma que había recau​dado por con​cepto de retención en la fuente y que no consignó. Igual con​ducta desplegó durante los meses de julio a septiembre de 1994 pues por el mismo motivo re​cibió $301.116.10, cantidad que tampoco consignó. 3) En el lapso transcurrido entre julio a septiembre de 1994, se apropió de $422.900 que había recibido por concepto de traspaso de automotores, dineros que no registró ni depositó a nombre de sus destinatarios.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Compulsadas copias con destino a la fiscalía, esta abrió instrucción el 7 de septiembre de 1994. Luego, admitió a la Contraloría Departamental como parte civil, vinculó mediante in​dagatoria al señor FRANCISCO ARIAS JIMÉNEZ y le resolvió si​tuación jurídica con me​dida de​tentiva, que susti​tuyó por detención domiciliaria, en la cual le atribuyó con​curso homogéneo de delitos de peculado.

Posteriormente se le otorgó la libertad provisional con base en el artículo 415-1 del Código de Procedimiento Penal. 2. Cerrada la instrucción, el 10 de noviembre de 1995 se calificó el sumario con resolución acusatoria que imputó al proce​sado autoría del concurso homogéneo sucesivo mencionado. El defensor impugnó esta decisión, pero no sustentó su inconformi​dad, razón por la cual fue decla​rada desierta el día 12 de diciem​bre de 1995. 3.

La etapa del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Lérida, despacho que profirió la sentencia ya mencionada, dispuso la captura de ARIAS JIMÉNEZ y colocó a disposición de la Dirección de Impuestos Nacionales el dinero restituido por concepto de retención en la fuente, y del Ministerio de Transporte y del Instituto Departamental de Transporte de Ibagué las su​mas correspondientes a especies venales. 4.

Ante la apelación interpuesta por el defensor, el Tribunal de Ibagué profirió el fallo reseñado en los “Vistos” de esta sen​tencia. LA DEMANDA El defensor formuló tres cargos, así: Primero. “Error de existencia. Se ha aplicado una norma que no tiene existencia jurídica”, pues el artículo 10 de la Ley 38 de 1969 fue desarrollado en el artículo 665 del Estatuto Tributario, que posteriormente fue declarado inexequible mediante senten​cia C-285/96 por la Corte Constitucional, disposición con base en la cual se sustentó el fallo atacado.

Segundo. Violación directa de la ley sustancial, por infracción al prin​cipio de la non reformatio in pejus. El Tribunal no tuvo en cuenta la calidad de apelante único del señor ARIAS JIMÉNEZ y agravó la pena de multa al resolver el recurso de apelación, pues de $20.000 que habían sido fijados en primera instancia, en la se​gunda se pasó a $1.155.739,53.

Tercero. Nulidad parcial del proceso, habida cuenta que en el juicio no actuó el funcionario del Ministerio Público a quien legalmente le correspondía de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, sino el Personero Municipal de Lérida. Con base en lo anterior, solicitó a la Corte casar el fallo im​pugnado y declarar la nulidad propuesta, y en subsidio revocar la decisión atacada en virtud de la viola​ción de normas sustancia​les.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugirió a la Corte no casar la sentencia recurrida con relación a los cargos primero y tercero, pero aceptar la censura res​pecto del segundo. Para ello argumentó que el primero se planteó con ausencia de técnica al desconocerse el sentido de la violación y no demos​trarse el falso juicio de selección normativo o de hermenéutica en la que incurrió el juzga​dor.

Para sugerir que se desestime el tercero, acudió a los artí​culos 277 de la Constitución Política, 84 de la Ley 201 de 1995 y 131 del Código de Procedimiento Penal, con lo cual concluyó que la asistencia del Personero Municipal de Lérida encuentra so​porte normativo y no constituye irre​gularidad sustancial que afecte el debido proceso o las garantías de defensa.

Encontró acertado el cargo segundo, pues aunque en la sentencia de primera instancia se incurrió en una in​fracción al principio de legalidad de la pena al tasar la multa en $20.000, tal suma no podía ser aumentada por el Tribunal sin lesionar la prohibición de reformatio in pe​jus que carece de excepciones, motivo por el cual solicitó casar la sentencia impugnada y ade​cuar la pena principal de multa a la tasación hecha por el a-quo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La sentencia recurrida no puede ser casada, por las si​guientes razones: En cuanto al tercer cargo ( nulidad ). Se desestima, porque: 1. El Juzgado 1o. Penal del Circuito de Lérida asumió el co​nocimiento del asunto mediante auto del 18 de enero de 1996. 2. El 19 de enero del mismo año enteró al personero Municipal, en su “calidad de Agente del Ministerio Público”, que a las ocho de la mañana del mismo día comenzaban a correr los 30 días para la preparación de la audiencia y para los “ demás efectos del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal ”. 3.

De allí en adelante, siempre fue tenido en cuenta el Personero Municipal, a quien se le notificaron el auto que dis​puso pruebas y los varios que fijaron fecha para la ce​lebración de la audiencia, así no hubiera comparecido a esta. 4. Durante todo ese tiempo, entre el 19 de enero y el 9 de ju​lio de 1996 (fecha final de la audiencia), nadie objetó la concurrencia del Personero Municipal como para llamar la atención sobre el resquebrajamiento de la estructura del proceso o sobre el desconocimiento de derechos sustanciales del procesado.

Y ese no hacer es perfectamente razonable, primero porque en eventos como éste se trata de un sujeto procesal contingente, y segundo porque la presencia de tal funcionario –y la correlativa ausencia de otra colaborador del Ministerio Público- desde ningún punto de vista constituye irregularidad que conculque las bases de la composición del proceso ni de las garantías y derechos del imputado. 5.

La causal tercera de casación, aparentemente libre, también impone al censor el cumplimiento de requisitos, que no atendió con claridad y exactitud el defensor, porque: a) No dijo desde cuándo, desde qué momento pro​cesal preciso solicitaba la declaración de nulidad, como tampoco por qué la habría pedido desde ese instante de la actuación. b) Consideró que el juicio era nulo por desconoci​miento del debido proceso, infracción que había causado perjuicio al proce​sado.

No obstante, no dijo ni demostró la quiebra de aquél, como tampoco el daño sufrido por éste. Y no es suficiente, ni mí​nimamente, decir que las dos irregularidades surgen de la no in​tervención del Ministerio Público durante la fase plenaria. Con ello dejó de lado el Principio de Concreción, en virtud del cual en contra de la abstracción, es decir, de la vaguedad, inde​terminación, imprecisión, generalidad e in​definición, le corres​ponde a la parte que aduce irregulari​dades procesales delimitar, precisar, individuar, particulari​zar y puntualizar el acto o actos procesales que generan o desencadenan el desconocimiento de los derechos y ga​rantías de los sujetos procesales.

También olvidó el Principio de Trascendencia, que parte del supuesto según el cual cuando se busca la nuli​dad por afecta​ción de los derechos y garantías de los su​jetos procesales, tal fenómeno no concurre mientras no haya perjuicio y no se prevea la probabilidad del correla​tivo beneficio para el nulidicente. Cuando el casacionista plantea violación del debido proceso por afectación de los derechos y garantías de su poderdante, le corresponde, más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, com​probar, de una parte, la causación de agravio y, de la otra, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la decla​ración de nulidad.

Dicho de otra forma, debe demostrar que el vicio procesal ha producido un daño y que la san​ción de nulidad producirá una ventaja. c) Así mismo, le compete al actor afirmar y demostrar cómo debe ser enmendado el yerro o vicio que, ase​vera, se percibe con efectos sustanciales en el juicio. Con otras palabras, tiene la carga de comprobar de qué forma se debe corregir o remediar el entuerto.

A pesar de ello, el defensor del señor ARIAS JIMÉNEZ no se rigió por tal requisito. Como nada de lo anterior es predicable de la de​manda que se estudia en relación con el cargo analizado, debe ser desesti​mada. 6. Ahora bien, aparte lo anterior -de por sí bastante para no seguir observando las objeciones de la defensa en este tema-, para responder la formal inquietud del ca​sacionista cimen​tada en que de acuerdo con el contenido de los artículos 81 de la Ley 201 de 1995 y 131 A. del C. de.

P. P., los Personeros Municipales no pueden actuar ante los Juzgados Penales del Circuito, dígase, en primer lugar, que según el artículo 118 de la Constitución Política, el Ministerio Público también es ejercido por los Personeros Municipales, que las funciones constitucionales del Procurador General de la Nación establecidas en el artí​culo 277 de la Carta pueden ser cumplidas por él, sus de​legados y sus agentes, y que por mandato de los artículos 131 del C. de.

P. P. y 84 de la Ley 201 de 1995, dentro del proceso penal puede actuar el Procurador General por sí mismo o a través de sus de​legados y agentes; y, en segundo lugar, que si la información y notificación hechas al Personero Municipal fueran irregulares, ello en nada habría afectado el debido proceso, resguardado du​rante todo su trámite, ni el derecho de defensa, siempre custo​diado por el apoderado de confianza que intervino en el juicio y, como ya se dijo, desde la instrucción. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

Respecto del primer cargo El demandante acudió a la primera causal de casa​ción, que enunció con estas frases: “Error de existencia. Se ha aplicado una norma que no tiene existencia jurídica. Lo anterior, en virtud de que el Honorable Tribunal dio aplicabilidad al art. 665 del Estatuto Tributario, norma que fue derogada mediante sentencia C-285 del 27 de junio de 1996”.

“Violando con ello el principio nullum crimen, nullan poena, nulla mensura, sine lege estricta, pues el Tribunal desestimó di​cho principio, al catalogar que para el caso presente ‘el retene​dor es un servidor público cuyo com​portamiento se adecúa en la descripción del peculado’ “. “Igualmente comprende esta enunciación de cargo la viola​ción de la aplicación del principio de favorabilidad, por cuanto ha​berse declarado inexequible por la Corte Constitucional, la norma en comento, nos encontramos frente al principio de la nullum cri​men, nullan poena, nulla mensura, sine lege estricta, por cuanto se está aplicando una norma inexistente”.

En desarrollo del cargo, explicó su posición sobre el Estatuto Tributario, sobre el alcance de la ley 38 de 1969 y cul​minó diciendo que al ser revivido aquél por el Ad-quem, “ se está violando el postulado de la nulla poena sine lege, que no es más que el desarrollo del principio de legalidad, que determina que no es posible crear figuras legales como tampoco imponer penas y medidas de segu​ridad por vía analógica, prohibición que le está vedada al juzgador, y que para el caso en comento, no fuera aca​tado”.

Este cargo sigue la misma suerte del anterior, es decir, no prospera, por las siguientes razones: 1. El demandante aludió a la causal primera de casa​ción, pero no dijo, con nitidez y exactitud, si se refería a violación di​recta o indirecta de la ley sustancial. Mientras tanto, la ley exige que tanto la propuesta del cargo como su desarrollo sean pre​sentados de manera clara y precisa. 2.

La situación varía según se trate de violación di​recta o indirecta, pues las formas de llegar a ellas son di​versas, por lo cual le corresponde al casacionista, a más de señalar la clase de infracción, demostrar la especie de error. El censor, mientras tanto, no dijo si se trataba de aquélla o de ésta ni si, en la pri​mera hipótesis, se cimen​taba en falta de aplicación, aplicación in​debida o interpre​tación errónea de normas sustanciales y, en el evento de la segunda, si quería castigar a la sentencia por error de hecho basado en falso juicio de existencia o de identidad o en falso raciocinio, o por error de derecho por falsa convicción o falso juicio de legalidad. 3.

La cadena de errores se profundiza aún más, cuando, a la vez, sin discriminación alguna y sin remisión a determinados artículos de la normatividad, dentro de la misma causal (“Error de existencia. Se ha aplicado una norma que no tiene existencia jurídica”), con la patente omisión anteriormente señalada frente a las clases y es​pecies de error, reprochó al Tribunal infracción a los prin​cipios de legalidad, de favorabilidad y de prohibición de la analogía, imputaciones carentes de desarrollo en el texto del es​crito propuesto por la defensa y totalmente alejadas del conte​nido de la sentencia impugnada. 4.

De otra parte, la propuesta resulta incomprensible pues que el Tribunal analizó la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabili​dad del señor ARIAS JIMÉNEZ siempre a partir del artículo 133 del C. P., con las modificaciones in​troducidas por la ley 190 de 1995, como expresamente lo afirma el fallo. El Ad-quem no hizo referencias a los artícu​los 665 del Estatuto Tributario y 10 de la Ley 38 de 1969, como debe ser cuando se está al frente de la para​tipicidad penal.

Y si no se atuvo a estas normas, no es posible afirmar en una demanda que infringió la ley porque las tuvo como existentes cuando eran inexistentes. Finalmente, agréguese que con su postura el Tribunal no hizo nada extraño pues como también se percibe, el A-quo había tipificado la con​ducta del procesado en el artí​culo 133 del C. P. Sobre el segundo cargo.

El casacionista encontró quebrantada la prohibición de re​formatio in pejus, únicamente en cuanto el Tribunal había aumentado la pena principal de multa. Con ese plantea​miento tampoco alcanza el éxito porque con tal incre​mento el juez colegiado no violó el principio recordado. Estos los argumentos: No hay duda que el señor ARIAS JIMENEZ tenía la calidad de impugnante único en el trámite del recurso de apelación que su defensor interpuso contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Lérida, pues fue el único sujeto procesal que procedió de tal manera y sustentó su desa​cuerdo.

No obstante, resulta oportuno recordar que para la época en que se cometieron los hechos investigados se encontraban vigentes las modificaciones hechas por la Ley 43 de 1982 al artí​culo 133 del Código Penal (tipo penal de peculado), que estable​cía una pena de prisión de 2 a 10 años, pero si el valor de lo apropiado superaba la suma de $500.000.oo, oscilaba entre 4 y 15 años de pri​sión, multa de $20.000.oo a $2.000.000.oo e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años.

Estando en curso la instrucción, fue expedida la Ley 190 de 1995, que en su artículo 19 le asignó al peculado prisión de 6 a 15 años y multa equivalente al valor de lo apropiado, pero estable​ció una disminución punitiva de la mitad a las tres cuartas partes cuando el monto de lo apropiado fuera inferior o igual a 50 sala​rios mínimos lega​les mensuales.

En el proceso que se estudia, el Tribunal señaló que se tra​taba de un concurso homogéneo sucesivo de delitos de peculado por apropiación, que para efectos punitivos tenían autonomía e independencia en su monto, cuyas cuantías fueron inferiores a la establecida en el inciso 2º. del artículo 133 del Código Penal después de la reforma que le hiciera el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.

Como para 1994, época en la cual se cometieron los delitos investigados, el valor del salario mínimo legal men​sual era de $98.700.oo según lo dispuesto por el Decreto 2548 de 1993, el valor de cincuenta de ellos correspondía a $4.935.000.oo. En virtud de lo anterior, la Ley 190 de 1995 resultaba aplica​ble de manera retroactiva a estos hechos ocurridos con anterio​ridad a su vigencia en virtud del principio de fa​vorabilidad, pues la ley vigente para la época en la cual se cometieron los delitos establecía una pena privativa de la libertad de 4 a 15 años, en tanto que la nueva, en aten​ción a la cuantía de lo apropiado, es​tableció una pena de prisión de 6 a 15 años, pero reducida, como se acaba de decir, de la mitad a las tres cuartas partes.

En el asunto que se analiza, de acuerdo con su criterio, el Tribunal partió de la pena mínima establecida en el inciso 1º. del artículo 133 del Código Penal (6 años), la dismi​nuyó en la mitad (3 años), la aumentó en otro tanto por el concurso de delitos (6 años), y finalmente la redujo en la mitad por el reintegro total, para dosificar la pena en 3 años de prisión. Si en primera instancia se tasó la pena en 4 años de pri​sión, y se advirtió expresamente que “no se aplica la Ley 190 de 1995 en razón a que el hecho punible se co​metió antes de que ésta entrara en vigencia y siendo más gravosa para el proce​sado” (Fl. 664), es evidente que allí se cometió un error que fue corregido por el Tribunal, precisamente con la aplicación retroac​tiva de aquella ley que se creía más gravosa, pero que a la pos​tre resultó fa​vorable al procesado en cuanto concierne a la pena priva​tiva de libertad, individualizada en 3 años de prisión. Si se observa exclusivamente la pena de multa, la Ley 190 de 1995 no resulta benigna para al procesado.

Sin embargo, no se puede olvidar el artículo 45 de la Ley 153 de 1887, que esta​blece algunos criterios frente a la favo​rabilidad, en virtud de uno de los cuales “Si la nueva ley disminuye la pena corporal y au​menta la pecuniaria, preva​lecerá sobre la ley antigua”, como ocu​rre en este asunto. Partiendo de este imperativo mandato legal, frente al conflicto de leyes es obvia la aplicación de la ley “punitivo-corporalmente” mas favo​rable, esto es, la 190 de 1995, con lo cual esencialmente no se desmejora la situación jurídica del señor ARIAS JIMÉNEZ.

Y consecuencia elemental de ello -para no desvertebrar el contenido de la disposición aplicable, tal como lo ordena la Ley 153 de 1887 mencionada- es que si en la sentencia de 1a. instancia se fijó multa de $20.000, era imprescindible seguir la ruta trazada por la normatividad apli​cable retro​activamente, que implicaba mirar la multa de otra forma.

Por ello, el Tribunal se sustentó en el valor equivalente al monto de la apropiación ($6.497.628.10) e hizo la dosificación correspondiente para arribar a $1.155.739.543, monto final de la pena pecuniaria. Emana de lo anterior, entonces, que no ha sido in​fringido el principio de prohibición de la reformatio in pe​jus. El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR No hay firma ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria