Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Gloria Astrid Olaya Guzmán contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de octubre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecom Jorge Arturo Gómez Tarazona Vs. Banco Cafetero Rad. No. 13170 Jorge Arturo Gómez Tarazona Vs. Banco Cafetero Rad.

No. 13170 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 13170 Acta No. 06 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado del demandante JORGE ARTURO GOMEZ TARAZONA contra la sentencia del Tribunal de Santa Fe de Bogotá, dictada el 18 de Junio de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra el BANCO CAFETERO.

ANTECEDENTES JORGE ARTURO GOMEZ TARAZONA demandó al Banco Cafetero para obtener el reajuste del valor inicial de la pensión de jubilación a la cantidad mensual de $950.179.51, así como el pago de las costas del juicio. Para fundamentar esas pretensiones el accionante manifestó que trabajó al servicio del BANCO CAFETERO desde el 25 de Enero de 1960 hasta el 6 de Septiembre de 1989; que devengó durante su último año de servicios un salario promedio mensual equivalente a $482.778.oo; que la entidad financiera demandada le reconoció, a partir del 6 de Abril de 1996, la pensión plena de jubilación, en cuantía mensual de $362.084.oo; que al último salario promedio que devengó, tomado como base de liquidación de la anterior prestación, no se le aplicó la devaluación sufrida por el peso colombiano entre la fecha de terminación de su contrato de trabajo y la fecha a partir de la cual se le otorgó la pensión de jubilación, la cual fue de 162.42%; y, que de haberse aplicado a esa remuneración dicha tasa porcentual de devaluación, el monto de la pensión hubiera sido de $950.179,51.

El Banco Cafetero se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en el demandante y pago. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia del 11 de Junio de 1998, condenó a la entidad bancaria demandada a reajustar el valor de la pensión del demandante desde el 6 de Abril de 1996, en cuantía de $950.179,50, más los incrementos legales previsto en la Ley 71 de 1988 que con posterioridad se hubieran dado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal de Santa Fe de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, revocó la condena impuesta y, en su lugar, absolvió a la accionada de las pretensiones formuladas en la demanda. Basado en los salvamentos de voto surgidos frente a las sentencias de la Sala del 18 de Febrero de 1999 (Exp. 10783) y del 22 de Febrero de 1999, el Tribunal concluyó: “Por lo tanto, siendo indiscutible que los criterios transcritos sirven de fundamento para decidir el sub judice, porque la entidad demandada no ha retardado el pago del derecho pensional del actor y ha efectuado la revaluación anual en la forma prevista en la ley; no existe ninguna razón valedera para imponerle a la entidad demandada una obligación como la pedida; primero, porque la ley no la ha establecido, segundo porque la jurisprudencia sobre el tema ha sido clara en el sentido que la actualización de las obligaciones laborales, solamente procede cuando no exista otro mecanismo para ello y tercero, porque la entidad demandada demostró en el proceso, que ha pagado cumplidamente las obligaciones contraídas y en consecuencia no existe ningún derecho del trabajador pendiente.” EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante.

Pretende que la Corte “ CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y, en sede de instancia, CONFIRME la proferida en primer grado por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá. Con ese propósito presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal; uno por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, y, el otro, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los cuales fueron replicados PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal “ por infracción directa de los preceptos legales contenidos en los artículos 16 del C.S.T., 11, 21 y 151 de la Ley 100 de 1.993, infracción que produjo, como consecuencia, la aplicación indebida de los artículos 8° de la Ley 153 de 1.887, 11 de la Ley 6ª de 1.945, 19 del C.S.T., 8° del Decreto 2351 de 1.965, 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 del Decreto 1848 de 1.969, 12 de la Ley 33 de 1.985, 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1.993, 12 del Decreto 2143 de 1.995, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co., 145 del C.P. del T. y 307 y 308 del C.P.C.” En la demostración del cargo se afirma: “El Tribunal Superior partió de los hechos demostrados en el proceso, que para los efectos del cargo no se controvierten, consistentes en que el actor fue pensionado por el Banco Cafetero desde el 6 de abril de 1.996, por haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1.985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y el artículo 12 del Decreto 2143 de 1.995.

“No obstante, desestimó la pretensión del actor de reajustar el valor inicial de su pensión de jubilación por cuanto consideró que al haber el demandado reconocido la pensión desde cuando el actor cumplió los requisitos legales no existe retardo en el pago del derecho pensional que justifique imponerle a la entidad demandada la obligación pretendida que la Ley no ha establecido.

“Al razonar en esta forma el Tribunal ignoró el precepto legal sustantivo contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1.993 que consagra la actualización anual de los ingresos de base para liquidar las pensiones de jubilación de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, norma aplicable al actor de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 151 de la misma Ley.

“Como al actor le fue reconocida su pensión de jubilación a partir del 6 de abril de 1.996, ya en vigencia de la Ley 100 de 1.993, es la normatividad contenida en este Estatuto la que se debe tener en cuenta para decidir el proceso de la referencia de conformidad con el artículo 16 del C.S.T.. “El desconocimiento por el Tribunal de los artículos 11, 21 y 151 de la Ley 100 de 1.993 lo condujo a concluir que no existía norma que dispusiera la “actualización de los ingresos que sirven de base para liquidar las pensiones de jubilación. Si el Tribunal no hubiera desconocido dichos preceptos, habría encontrado que los razonamientos sostenidos en los salvamentos de voto que cita en apoyo de su decisión no eran aplicables al presente caso, pues dichos salvamentos se referían a casos regulados por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1.993.

“Si el Tribunal no hubiera ignorado que para las pensiones reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1.993 los salarios de base para liquidar las pensiones deben ser actualizados de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, no habría aplicado indebidamente las demás normas señaladas en la proposición jurídica, error que determinó la revocatoria de la decisión del a-quo y la absolución al demandado de la pretensión del actor.

“Los razonamientos que hasta ahora ha efectuado la H. Corte Suprema con respecto a la indexación de la primera mesada pensional, contenidos en las sentencias y en los salvamentos de voto que se han proferido al respecto, no han tenido como fundamento jurídico las normas de la Ley 100 de 1.993 que se indicaron como infringidas y por ello no son aplicables para la resolución de este proceso, en el que, sin que se hubiera presentado discrepancia entre las partes y tal como lo acepta el mismo Tribunal en la sentencia acusada, se efectuó el reconocimiento de la pensión del actor de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.

“La infracción de los preceptos legales indicados en la proposición jurídica determinó la parte resolutiva de la sentencia acusada y la revocatoria del fallo de primera instancia. La recta aplicación de dichos preceptos al caso sub-lite habría obligado al Tribunal Superior a confirmar el fallo de primer grado, tal como debe disponerlo la H. Corte Suprema de Justicia en la sede “de instancia y previa la casación de la sentencia impugnada, de conformidad con lo solicitado en el alcance de la impugnación. La réplica, siguiendo la doctrina mayoritaria sentada por esta Sala en su sentencia del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818), se opone a que se case la sentencia impugnada y solicita que la Corte reitere el anterior criterio jurisprudencial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El sustento básico del fallo acusado lo constituye la interpretación jurisprudencial sobre la improcedencia de la indexación de la base salarial de liquidación de la primera mesada pensional, que para el momento de la sentencia estaba consignada en varios salvamentos de voto y que hoy constituye la posición mayoritaria de la Sala Laboral de la Corporación. Ha dicho esta Sala que en esos casos, el estudio que propone el recurrente debe atacar tal exégesis y el modo apropiado corresponde a la interpretación errónea de la ley que se estima violada, lo cual supone que en este aspecto el cargo técnicamente no acierta y ello impide su estudio.

Sin embargo, como el censor introduce elementos de análisis no contemplados por el Tribunal y habida cuenta de la seriedad de los mismos dentro del conjunto temático de que se trata, los cuales pueden tener incidencia en el desarrollo del estudio pertinente, se procede a consignar las consideraciones que las mismas generan. Se acusa al Tribunal de haber incurrido en la infracción directa de los preceptos legales contenidos en los artículos 11, 21 y 151 de la Ley 100 de 1993, pues aunque esas disposiciones consagran “ la actualización anual de los ingresos de base para liquidar las pensiones de jubilación de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor”, y son aplicables al caso debatido por cuanto al actor se le reconoció su pensión de jubilación bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, se desestimó la pretensión de reajuste del valor inicial de su pensión de jubilación, aduciendo como fundamento de esa negativa que no existía norma que dispusiera la actualización de los ingresos que sirven de base para liquidar las pensiones de jubilación. Pero acontece que el sistema de actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones consagrado en el artículo 21 de Ley 100 de 1993 está destinado específicamente para las prestaciones previstas en el Sistema General de pensiones establecido en dicha normatividad, mas no para otras que responden a presupuestos muy distintos para su configuración. En efecto, el sistema de actualización de la base de liquidación pensional a que se refiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para la liquidación de las pensiones contempladas en dicha ley, como se desprende del aparte en que describe tal sistema, en el cual de manera clara señala lo que “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley ”.

Pero en ningún momento se prevé en el nuevo Sistema de Seguridad Social integral la actualización de la base de liquidación, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, de las pensiones que se encuentran directamente a cargo del empleador, como es el caso de la que disfruta el demandante y además, frente al contenido del artículo 11 de la ley en mención, también resulta claro que su regulación se dirige hacia los derechos pensionales consolidados, lo cual no corresponde a la materia de este proceso, en el cual se busca la actualización monetaria de la base de liquidación, dentro de un período concreto durante el cual la correspondiente pensión aún no se había materializado como derecho.

De manera, que no puede decirse que el sentenciador de segundo grado haya incurrido en el presente caso en la infracción directa de los artículos 11 y 21 de la Ley 100 de 1993, pues, tal modo de violación de la Ley sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar el precepto sustantivo bajo el cual debe resolverse el asunto litigioso, ya sea porque ignora el mismo, o porque, conociendo la norma correspondiente, se rebela contra su claro mandato; y, como ya se vió, la norma atrás citada no resulta ser la aplicable para la solución de la pretensión aquí formulada por el actor, lo cual, como consecuencia, lleva a concluir que tampoco se produjo la infracción directa del artículo 151 de la ley 50 de 1990, de donde el censor deriva la restante denuncia de violación normativa.

Estima la Sala pertinente anotar que con la ley 100 de 1993 procuró el legislador materializar las previsiones y postulados que son propios de la Seguridad Social y que se expresaron desde la ley 90 de 1946, lo cual significa el establecimiento de un sistema de aplicación universal e integral, que como tal excluye otros mecanismos de cubrimiento de las contingencias cuya atención es propia de un sistema con tales características.

Ello, que supone una unidad de tratamiento respecto de los riesgos correspondientes, refuerza la noción expresada literalmente en la ley en comento, de referirse su regulación específicamente a los derechos y figuras que en ella se contemplan, por lo que, en términos generales, debe partirse del supuesto según el cual, lo que la ley 100/93 consagra lo orienta hacia las prestaciones que ella establece, dentro de un contexto de coherencia en su contenido.

Aunque existen situaciones y figuras de excepción o marginales de la regulación de la citada ley, la eventual extensión de las previsiones de ésta a esas situaciones especiales, debe analizarse en forma individual, para poder determinar si resulta pertinente cobijarlas con normas que se han diseñado pensando en un sistema aplicable en absoluto a la totalidad de los individuos que conforman nuestra sociedad.

Por ello, en principio, debe decirse que los mecanismos de ajuste de las pensiones o de la base de liquidación de las mismas, se diseñaron para los derechos de tal naturaleza que se estructuren dentro del marco de la ley 100 de 1993, que por lo demás, y como es lógico, desarrolla sus postulados dentro de la noción de un régimen contributivo de seguridad social que impone establecer y preservar un absoluto equilibrio entre los ingresos y recursos del sistema con las erogaciones del mismo.

El cargo, por lo dicho al principio, que supone mantener incólume el eje de la decisión acusada, no puede ser estimado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de ser “ indirectamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 14, 21, 36, 117 y 151 de la Ley 100 de 1.993, 8° de la Ley 153 de1.887, 11 de la Ley 6ª de 1.945, 16 y 19 del C.S.T., 8° del Decreto 2351 de 1.965, 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 del Decreto 1848 de 1.969, 12 de la Ley 33 de 1.985, 12 del Decreto 2143 de 1.995, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del C. de Co., 145 del C.P. del T. y 307 y 308 del C.P.C.”.

En la demostración del cargo se expresa lo siguiente: “Para efectos de este cargo comparto las conclusiones fácticas del Tribunal, según las cuales el demandado reconoció al actor la pensión de jubilación por haber reunido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1.985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, pensión que se hizo efectiva a partir del 6 de abril de 1.996 y que ha venido pagándose oportunamente.

“No obstante que el Tribunal encontró demostrado que la pensión le fue reconocida al actor de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, dedujo que al no existir mora en el pago de la pensión su cuantía inicial no debía indexarse, es decir que el ingreso de base actualizado de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor que prevé la norma no debía reconocerse al demandante.

“Al razonar en esta forma, el Tribunal aplicó indebidamente el precepto citado pues su perentorio mandato determina que para las pensiones reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993 debe actualizarse el ingreso base de liquidación. “Para sustentar su decisión el Tribunal cita los salvamentos de voto de algunos Magistrados a decisiones de la H. Corte sobre indexación de la primera mesada pensional que no fueron dictadas en casos regulados por la normatividad de la Ley 100 de 1.993, como es el presente, por lo que los criterios contenidos en esos salvamentos de voto resultaban impertinentes.

“Como al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 6 de abril de 1.996, ya en vigencia de la Ley 100 de 1.993, era la normatividad contenida en este Estatuto, dictada para desarrollar el mandato constitucional que obliga a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, la que debía utilizarse para resolver el presente litigio.

E indudablemente de acuerdo con los artículos 21, 36 y 117 de la Ley 100, para fijar el valor de la pensión debía tenerse en cuenta el salario actualizado con base en la variación de los precios al consumidor. “La aplicación indebida de los preceptos legales citados en la proposición jurídica de este cargo determinó que el ad​ - quem revocara el fallo de primer grado y absolviera al Banco demandado de las pretensiones de mi representado.

Su recta aplicación, por el contrario, hubiera obligado al Tribunal Superior a confirmar la decisión del Juzgado, tal como debe disponerlo la H. Corte Suprema en sede de instancia y previa la casación de la sentencia acusada, de conformidad con lo solicitado en el alcance de la impugnación.”. La oposición no hace comentario específico sobre este cargo.

Su escrito de réplica se refiere de manera general a las argumentaciones del recurrente, en los términos ya señalados en la acusación anteriormente estudiada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La violación indirecta de la ley sustancial implica que la ilegalidad del fallo acusado se origina en los hechos del juicio, y ello ocurrirá cuando el fallador no da por demostrado un hecho probado o cuando da por demostrado un hecho que no lo está. El error en cuanto a los hechos debe surgir, en la casación del trabajo, de la falta de apreciación o de la errada apreciación del documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial; y solo cuando se acredite un error fáctico evidente respecto de esas pruebas puede ser examinada la prueba no calificada, si ella complementa el soporte de la decisión. De ahí que cuando un cargo se plantea por la vía indirecta es deber inexcusable del censor señalar los yerros que se le achacan al fallador de segunda instancia, indicar las pruebas cuya inapreciación o estimación equivocada condujeron a éste a cometer los desatinos fácticos que se le endilgan, resaltando con absoluta claridad lo que acreditan las mismas y demostrando que el sentenciador dedujo de esos medios probatorios unas conclusiones que, fácilmente se observa, no coinciden realmente con lo que sin mayor esfuerzo mental aflora de tales elementos de convicción. Pues bien.

En el presente caso, aunque el cargo acusa una infracción de la ley sustancial por la vía indirecta, y para ello afirma que “Acuso la sentencia de ser indirectamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida ”; en su desarrollo no señala los errores de hecho cometidos por el sentenciador de segundo grado ni relaciona las pruebas de donde emanan los yerros fácticos, ora por falta de apreciación, ora por estimación errónea.

Es más, el recurrente comienza diciendo en la demostración del cargo que “Para efectos de este cargo comparto las conclusiones fácticas del Tribunal ”, lo que muestra claramenta que las inconformidades que plantea el impugnante en esta acusación no pueden ser de orden fáctico y que por ende ellas no son susceptibles de ser controvertidas por la vía indirecta.

En consecuencia, el cargo resulta ineficaz, pero si se estudiara bajo la consideración de corresponder a un accidente la alusión a la vía indirecta, se harían frente al mismo iguales consideraciones a las que condujeron a negar prosperidad a la primera censura. Aunque la demanda extraordinaria no alcanza su propósito, no hay lugar a costas debido al estudio doctrinario que propició. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, dictada el 18 de Junio de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió JORGE ARTURO GOMEZ TARAZONA contra el BANCO CAFETERO.

Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL aclaración de Voto Radicación Nro. 13170 Con el debido respeto me permito aclarar el voto con relación a la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 2 de marzo del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Jorge Arturo Gómez Tarazona contra Banco Cafetero, radicación No. 13170.

Lo anterior por cuanto si bien estoy de acuerdo que por razones de técnica los cargos contenidos en la demanda sustentatoria del recurso de casación no podían ser estimados, frente a los planteamientos que sobre la indexación contiene el fallo al estudiar el primer cargo, se hace necesario reiterar el criterio que he expuesto con los doctores Francisco Escobar Henriquez y Luis Gonzalo Toro Correa en relación con la revaluación judicial, así: “Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación Nro. 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”.

“Es por lo anterior que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, así: “( ) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación del accionante, mediante la aplicación al salario promedio devengado por él durante el último año de servicios, del valor de la depreciación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato laboral y aquella en que empezó a devengar dicha pensión, esto es, entre el 30 de noviembre de 1978 y el 22 de julio de 1984.

“El Tribunal para dirimir la controversia precisó: que la indexación no tiene alcance general; que por vía jurisprudencial se ha efectuado su reconocimiento para casos concretos y con el objeto de corregir situaciones de mora en el cumplimiento de obligaciones, hipótesis que no se da en el caso; que el otorgamiento de la indexación al demandante representaría un cambio en las reglas de juego en perjuicio de una de las partes, y que cuando el ex trabajador decidió desvincularse de la empleadora, faltándole más de cinco años para cumplir la edad jubilatoria, tenía conocimiento de las consecuencias monetarias de su determinación, pues la depreciación del peso colombiano es un hecho notorio.

“Empero, a juicio de la Sala, la providencia del Tribunal, así sea consonante con la tesis del salvamento de voto a la que finalmente se remite, sí incurre en el yerro de apreciación jurídica que le endilga la acusación, pues conforme lo tiene dicho la Corte de vieja data, y lo reiteró recientemente en su sentencia de casación del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, la indexación es aplicable en el derecho del trabajo y, específicamente en casos como el que se trata, con el objeto de paliar los efectos que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre la cuantía de créditos laborales, como la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante.

“Y es por lo anterior que con fundamento en los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo se ha admitido la posibilidad de aplicar en asuntos del trabajo la corrección o actualización monetaria. Solución a la que se ha llegado teniendo en cuenta: principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, y los desarrollos que en materia de seguridad social pensional introdujo la ley 100 de 1993.

“De modo, pues, que cuando el Tribunal, a pesar de reconocer la existencia notoria del fenómeno de la depreciación del peso colombiano, se abstuvo de aplicar la corrección monetaria a la primera mesada pensional del petente, incurrió en el estigma de interpretación jurídica que se le endilga, pues le entregó a las normas referidas en el cargo, principalmente a los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 19 del CST, un entendimiento restringido, que no le permitió, en un contexto de justicia, equidad y equilibrio social (art. 1º ib), solucionar el envilecimiento del valor nominal de la pensión de jubilación de aquél y reajustarla a su cuantía real, conforme lo tiene establecido esta Corporación. Pérdida del poder adquisitivo que no depende de que se esté en mora el cumplimiento de una obligación sino de la existencia de un fenómeno económico, que al ser reconocido no implica imponerle a quien deba soportarlo una carga superior a la que llegare a estar obligado, ya que mirado desde la óptica del poder adquisitivo de la moneda los valores nominales que se determinen son iguales.

“Se impone recordar que ha sido posición reiterada de la Sala reconocer la aplicabilidad de la indexación como mecanismo para enfrentar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, argumentando, para el efecto, en unos casos, razones de justicia y equidad, y en otros, el retardo del cumplimiento de una obligación. Empero, en fechas más recientes, con fundamento en la primera razón precitada, se ha precisado la procedencia de aquella para actualizar una suma de dinero que va a servir para tasar una obligación futura, y a la cual se proyecta, como es obvio, las incidencias negativas de la inflación. Al respecto la Corporación en el ya citado fallo del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, dijo: “Para ello vale la pena rememorar el basamento que ha tenido la jurisprudencia de la Corporación al aceptar el mecanismo de la indexación. Sobre el particular se expresó en sentencia del 13 de noviembre de 1991, Radicación No. 4486: “Con apoyo en tal preceptiva (el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte desde la referida sentencia del 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda.

El soporte de esta doctrina ha sido vario: los principios del derecho del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y defensora de los precarios intereses del trabajador, en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador, la jurisprudencia, principalmente de la Sala Civil de esta Corporación, que desde un tiempo un poco anterior, enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en los principios de equidad y justicia, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en variados campos de la actividad civil en nuestro país, en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, así como también en la escasa producción doctrinaria nacional al respecto, en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho modo de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de éstas, cualquiera sea su origen; y, en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún modo ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral.

Y, ahora, según los principios constitucionales atrás destacados es pertinente e imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos. “El panorama jurídico ahora brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación. Pues ciertamente en punto de las pensiones, se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplísimos sectores salariales (artículos 48 y 53 de la Carta Política).

Dicha ley establece mecanismos de actualización no solo de las pensiones causadas (artículo 14) sino de los recursos recaudados para el pago de pensiones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (artículos 36 y 117). “Si bien para el caso de autos, en el que se solicita la indexación de la primera mesada pensional causada en 1987, no es aplicable el criterio de la analogía legal de una norma expedida en 1993, si es iluminante del criterio judicial el que tal sistema se hubiera establecido por el legislador, pues ello demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.

“Por ello, para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia transcrita del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa. Que no otra cosa significaría el que se pudiera solucionar una deuda, respetando un monto nominal que dista enormemente - en el momento del pago - del valor real que tenía la deuda cuando fue contraída.” “ Y precisamente una situación semejante es la que se presenta en el caso bajo estudio, pues de acuerdo con el documento de folios 16 a 21 del cuaderno de primera instancia, el demandante, cuando dejó de prestar sus servicios a la demandada: el 30 de noviembre de 1978, devengaba un salario promedio mensual de $21.077,53, el mismo que se le tuvo en cuenta, el 22 de julio de 1984, para reconocerle un débito pensional equivalente al 75% de su valor, es decir, $15.808.00, no obstante que entre tales fechas el signo monetario colombiano se depreció en un 146%, según el certificado de folio 63 ibídem.

“La aludida circunstancia evidencia un fenómeno económico del que no puede sustraerse el derecho del trabajo, ni pasar por alto la jurisprudencia, toda vez que desconocerlo implica olvidar que las normas del derecho social, al tenor del artículo 1º del CST, se deben aplicar con un criterio de coordinación económica y equilibrio social, por lo que se impone, con fundamento en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T., el reconocimiento de la indexación porque de no hacerlo vulnera tal mandato, ya que es indiscutible que “el hecho notorio” de la inflación terminaría perjudicando, inequitativamente, a una de las partes de la relación contractual: el trabajador, que no es propiamente el llamado a soportar tal fenómeno económico porque él no tiene la posibilidad de tomar medidas para protegerse del mismo en razón que su aporte en el contrato es su capacidad de trabajo; situación que no puede predicarse con respecto al empleador porque éste sí tiene o debe tener el control financiero, así sea relativo de la actividad donde aquél presta el servicio, por lo que se puede afirmar que es a él a quien le corresponde prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas, pues está en capacidad de tomar las medidas financieras del caso para cubrirse de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y una de ellas sería el reconocimiento de una pensión de jubilación actualizando el valor de salario que años atrás devengó el trabajador.

“Reitera, entonces, la Corte que una solución como la de la indexación, adoptada para el caso, no implica un incremento en la obligación original, no la hace más onerosa, sino que se limita a mantener su valor real frente a la notoria pérdida del poder adquisitivo de la moneda; acogerla solo significa restablecer el equilibrio entre las partes, aplicando la revaluación monetaria a los $15.808,15, que se estableció es el valor de la pensión del accionante cuando cumplió 55 años de vida, el 22 de julio de 1984, para cuya tasación se tuvo en cuenta el último salario promedio mensual que devengaba el 30 noviembre de 1978, es decir, algo más de cinco (5) años antes.

El resultado de una operación tal, así sea numéricamente mayor, equivale, para la primera fecha, al valor inicialmente citado, razón por la cual no es predicable que en términos reales de economía y finanzas la indexación le represente cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada. “En consecuencia, el cargo prospera; motivo por el cual no hay lugar a costas del recurso extraordinario” “De otra parte, reiterando el debido respeto que me merece el fallo del que nos separamos, a los argumentos que se exponen en la providencia antes transcrita para sostener la pertinencia de la indexación pretendida y discutida a través de este proceso, agregamos lo siguiente: “1.

Si se analiza, desde el año de 1982 y hasta la fecha, el desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte en materia de indexación de las obligaciones laborales en general, se impone llegar a la conclusión que al acogerse la revaluación de la base salarial para la pensión de jubilación, no se pretendió, como lo afirma la mayoría, reemplazar un “ordenamiento jurídico de corte nominalista” por un “régimen valorista”, sino buscar una solución a un desequilibrio económico que tiene profundas repercusiones en las relaciones que regulan el derecho laboral, por lo que representa lo que se recibe como contraprestación directa o indirecta, independientemente de su denominación jurídica.

Y ello en virtud, en primer lugar, de lo que es la inflación y su incidencia en algo tan vital para quien por su edad ve limitada su capacidad y oportunidad de trabajo, ya que basta citar la siguiente explicación más que gráfica de lo que es ese fenómeno económico: “inflación es cuando en vez de no tener plata, usted tiene el doble, pero no le alcanza para comprar lo que hubiera comprado con lo que no tenía”.

Y en segundo lugar, por lo que se expresa en la sentencia de la que nos apartamos: “En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación ( )”. “2. Es por lo anterior que en nuestro sentir no se puede invocar el artículo 230 de la Constitución Nacional, y menos los artículos 2224 y 1627 del Código Civil, para negar la posibilidad legal de indexar la base salarial con referencia a la cual se debe liquidar la pensión de jubilación. Y esto porque la primera norma también remite a la “equidad” para la solución de conflicto de derecho y, las otras, como bien se sabe, pese a su tenor literal, ya se han superado por la jurisprudencia para disponer, en no pocos casos, la indexación en asuntos regulados por el Código Civil, a pesar que dicho estatuto está fundado en un criterio eminentemente nominalista o monetarista.

Y es por ello que estimamos pertinente traer a colación apartes del salvamento de voto del doctor Fernando Hinestroza Forero a la sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de marzo de 1995, Magistrado Ponente Pedro Laffont Pianeta, expediente 3328, a saber: “La obligación de pagar una suma de dinero puede ser tal desde el momento mismo en que surgió la relación, o ser el resultado de la conversión a dinero de una obligación de otra índole, que se perceptúa en el subrogado pecuniario de la prestación original (art. 1731 1 C.C.).

En esta segunda hipótesis están de más las consideraciones y disquisiciones sobre el efecto perverso de la inflación sobre el acreedor de obligacíón pecuniaria, como quiera que la deuda llegó apenas ahora a ser de dinero, mediante la apreciación de la prestación correspondiente (o del perjuicio) en su valor actual, o sea que allí hay un valor presente real y justo.

“Como quiera que la cancelación del contrato, cada contratante deviene acreedor de lo que dio y deudor de lo recibido, aquel que recibió dinero de su contraparte debe restituírselo. Es esa una obligación de “valuta” o pecuniaria propiamente dicha, o pecuaniaria primaria, porque la obligación del deudor consiste originariamente en pagar una suma de dinero cierta y precisa.

Hipótesis delante de la cual, habida cuenta del fenómeno inflacionario o de depreciación del dinero, surge la necesidad de determinar si lo que el deudor debe es simplemente una cantidad de unidades monetarias, la misma original, o si, debe actualizar, corregir, el monto pecuniario para que su pago sea completo, y el acreedor no resulte sacrificado inopinada e injustamente en provecho suyo.

“Es bien sabido que los pronunciamientos terminantes en favor del nominalismo y, consiguientemente, del poder liberatorio universal y absoluto de la moneda de curso legal o forzoso, han ido cediendo el paso paulatinamente a consideraciones y razonamientos de lógica y equidad irrebatibles, que resaltando la pérdida continua y acelerada del poder adquisitivo de la moneda y observando los contrastes abismales que se presentan al cabo del tiempo entre el valor nominal y el valor real del dinero, tienden a introducir por vía pretoriana, atenuantes a aquel rigor del dictado político de la soberanía monetaria del Estado, y paliativos a sus efectos inícuos.

“Apenas hay para qué anotar que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han evolucionado, habiéndose inclinado ésta en los últimos quince años decididamente por la corrección o actualización monetaria, con orientación y ritmo variados y oscilaciones del todo naturales en materia de suyo delicada y conflictiva y de proyecciones no sólo jurídicas, sino sobre la economía, la individual, obviamente, pero también sobre la macroeconomía y la política económica del Estado.

De ahí su encarecimiento de proceder con las mayores cautela y prudencia. “Distintas son las explicaciones o justificaciones que doctrina y jurisprudencia han buscado y dado a su permisión del reajuste monetario, que van desde el concepto de resarcimiento del daño hasta el de enriquecimiento injusto, pasando por la exigencia de plenitud del pago.

No todas esas presentaciones convienen a las distintas hipótesis, por lo cual su aplicación particularizada, a más de impedir una concepción general y unitaria, desemboca en inconsistencias y es propicia a contradicciones. En efecto, si se toma como explicación general la de un criterio indemnizatorio, ¿Cómo justificar la corrección monetaria en la hipótesis de nulidad ajena a cualquier incorrección? Es claro que en el caso del acreedor de restitución de dinero por sentencia resolutoria del contrato debida a incumplimiento del deudor, resulta sencillo, cómodo, y aún afectista, respaldar la orden de reajuste monetario diciendo que al acreedor le asiste derecho a indemnización del perjuicio consistente en la depreciación monetaria.

Pero esa justificación estimula la tesis de que cuando el incumplido no es el contratante ahora deudor del dinero, sino el otro, no hay lugar a corrección monetaria, que no es propiamente un correlato lógico y equitativo de aquella. Y, ciertamente, en las demás eventualidades donde no se puede hablar ni de incumplimiento, ni de incorrección del deudor de obligación de restituir dinero, esa explicación no funciona.

“( ) “Observo en la sentencia de 21 de septiembre de 1992 una contradicción interna, como quiera que a tiempo que pregona el imperio de la igualdad y la equidad y se resiente frente al desequilibrio de las obligaciones restitutorias cuando una de ellas es de devolver dinero, sin discriminaciones y reafirmando doctrina de la Sala que la llevó conjurar dicha injusticia procediendo de oficio; tal desequilibrio inocultable, objetivamente inicuo, se esfuma o, le resulta, más que indiferente, plausible, cuando el acreedor del dinero depreciado es el contratante cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución. Y sin una explicación aceptable de tal asimetría. “Tampoco encuentro sostenible el argumento de que disponer en tal situación el reajuste monetario, ‘equivaldría’ a prohijar el ‘incumplimiento’, como si la corrección monetaria –o sea el equilibrio, la equidad y la justicia— pudieran tomarse de manera de recompensa a la buena conducta o ‘beneficio’, sólo asignable en razón de ella, y su denegación, cual un castigo, ante cuya amenaza los deudores habrían de cuidarse más de ser cumplidos, es decir, como factor disuasivo.

“( ) “Es obvio que al juzgador le es forzoso someterse a la ley; pero también, que no le es menos imperativo interpretarla y aplicarla teniendo en cuenta la justicia y la equidad. Ciertamente ningún precepto de código dispone la corrección monetaria, de manera que el reajuste es, sin más, creación doctrinaria y jurisprudencial; así, la pregunta pertinente no podría ser la de si para este o aquel caso la ley la ‘permite’ o ‘autoriza’; sino si la ‘prohibe’ o ‘excluye’.

En todas las circunstancias en que la Corte, con curia de la justicia y la equidad ha ‘aceptado’ la corrección monetaria, ha pronunciado jurisprudencia creadora de derecho, sin aguardar a la intervención del legislador. Sin embargo, para el caso de las prestaciones mutuas entre vendedor y comprador por causa de resolución del contrato, debida a incumplimiento de este, la deniega arguyendo que el art. 1932, no sólo no se lo autoriza, sino que se lo impide.

“( ) “Es elemental la consideración de que toda restitución del precio por parte del contratante que lo recibió, al declararse o decretarse la disolución del contrato, se limita a la parte que él haya pagado; de suerte que, del hecho de que el art. 1932 haya reiterado esa regla para el evento de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador, precisamente para poner de relieve que su incumplimiento no acarrea la pérdida de la parte del precio por él satisfecha, no se puede deducir una prohibición legislativa del reajuste monetario, pese a la iniquidad que llevaría consigo la congelación del monto de esa obligación restitutoria.

Y menos puede sostenerse que dicho desconocimiento de la realidad y de la justicia ‘guarda armonía con el principio de los riesgos de la cosa debida y con el tratamiento equitativo del contrato de compraventa resuelto’. Los riesgos del cuerpo cierto están regulados en el art. 1932 3 conforme a los principios generales, sin concesión a favor del comprador, que autorice imaginar compensaciones con el deterioro de la moneda, y el tratamiento equitativo que merecen las partes es muy otro del de la rutina del comprador.

¿Dónde está, entonces, ‘la distorsión del contenido legalmente vigente’? La corrección monetaria no es un privilegio o una ventaja para el acreedor, es simplemente reconocimiento de la realidad económica y freno a una injusticia sin causa alguna; es una medida que no exige orden expresa o implícita del legislador, pues su aplicación dimana de los principios o reglas generales del derecho” “3.

Es indudable que si en el derecho laboral se estudia la indexación, y si se trata de explicar su razón de ser, desde la óptica de la Teoría General de las Obligaciones, necesariamente como lo hace la mayoría, habría que llegar a la deducción que si no hay obligación o crédito en mora, no es posible indexar, ya que ello haría parte de la indemnización de perjuicios.

“Como para quienes salvamos el voto, con la indexación en materia laboral se busca no sancionar una mora sino restablecer un equilibrio económico, producido por un fenómeno de la misma índole, y que repercute sobre el poder adquisitivo de la moneda, independientemente que haya una obligación sujeta o no a una modalidad, es por lo que aceptamos la pertinencia y legalidad de la revaluación judicial de la base salarial para tasar la pensión de jubilación. Y para llegar a ella se acude a mecanismos constitucionales y legales, como lo son la equidad y la analogía. “4.

Aunque parezca contradictorio se impone destacar y aplaudir un avance en lo que era la posición de minoría, ya que antes se sostenía que mientras no se cumplieran los dos requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación: edad y tiempo de servicio, solamente había una expectativa que ninguna protección legal tenía o merecía. En cambio en la sentencia se da a entender que quien cumple uno de esos dos supuestos es titular ya de un “derecho eventual”, y aunque sea “eventual” se le otorga el calificativo de “derecho”, ello es el avance, pues, por esa circunstancia, es innegable que es susceptible de cierta protección, así se puntualice que configurado el mismo solo tiene efectos hacia el futuro, y la forma de protegerlo es aceptando su indexación, sin que ello implique hacer más gravosa la situación del que lo deba satisfacer, pues como se ha explicado no obstante así el resultado de la operación numéricamente sea mayor, ello no representa cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada.

“5. La circunstancia que transcurrieron más de 14 años después de que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció por primera vez sobre la indexación de las obligaciones laborales, para finalmente admitir la posibilidad de revaluar la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, es claramente indicativa que el criterio de la jurisprudencia, como lo ha venido haciendo, es estudiar en cada caso su procedencia, y no como lo sostiene la mayoría que en virtud de esto último se ha de llegar “fatalmente a una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas ( )”.

“Asimismo, estimamos equivocado aducir la ley 100 de 1993 como argumento para restarle soporte al criterio que hoy queda de minoría. Y esto porque, por el contrario, nos atrevemos a afirmar que al introducir ese estatuto en sus artículos 21 y 36 el concepto de “actualización” con referencia a la variación del índice de precios al consumidor, no hace otra cosa que reconocer que la inflación afecta aquel presupuesto a tener en cuenta para tasar la pensión de vejez.

“Además, tampoco sobra recordar que en los fallos proferidos hasta ahora con fundamento en el criterio jurisprudencial que deja de ser mayoritario, siempre el obligado a pagar la pensión era el empleador.” Santafé de Bogotá, D.C., marzo nueve (9) de dos mil (2000) FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACLARACION DE VOTO EXP.

Nº 13170 Santafé de Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil (2000). Aún cuando compartimos la definición final dada al caso, que consideró desacertada la forma como se dirigió la acusación, aclaramos nuestro voto en tanto la mayoría fijó un criterio acerca de la indexación pensional, que no compartimos. En efecto, la decisión de la cual disentimos encuentra viable la actualización del ingreso base de la liquidación únicamente para las pensiones previstas en la misma Ley 100 de 1993, mas no para las que están a cargo del empleador.

No obstante estimamos procedente la revaluación del ingreso que se toma en cuenta para la liquidación pensional, como lo hemos dejado plasmado en diferentes salvamentos de voto frente al mismo tema. Consideramos que los principios que orientan la mencionada normatividad se aplican a todo tipo de pensiones y no solo a las de estirpe legal y por esa misma razón no puede de modo genérico excluirse un derecho pensional extralegal de la regulación del art. 21 de la citada Ley 100, que consagra la actualización anual de los ingresos de base para liquidar las pensiones de jubilación de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor.

En estos términos dejamos aclarado nuestro voto FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LUIS GONZALO TORO CORREA PAGE 35