Proceso Nº 13155 SEGUNDA INSTANCIA. RAD. 1 3 1 5 5 DRA. GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE SEGUNDA INSTANCIA. RAD. 1 3 1 5 5 DRA. GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE Proceso Nº 13155 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 04 Bogotá, D.C., veinticuatro de enero del año dos mil uno. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada Doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE - Exfiscal Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en El Carmen de Viboral (Antioquia)-, y el Procurador 119 Judicial Penal, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la cual la condenó a la pena principal de cinco meses de arresto, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía de cinco mil pesos, por encontrarla penalmente responsable del delito de cohecho de que trata el artículo 142, inciso segundo, del Código Penal. 1.
ANTECEDENTES. 1.1.- A cargo de la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE -quien por entonces ejercía el cargo de Fiscal Unica Seccional del Carmen de Viboral (Antioquia)-, estuvo el conocimiento de la denuncia penal presentada el trece de junio de mil novecientos noventa y tres ante la Inspección Municipal de Policía del lugar, por el señor JAIRO DE JESUS LOPEZ ZAPATA contra ORLANDO GALLO GONZALEZ en razón de los disparos con arma de fuego propinados a WILSON ALFONSO LOPEZ ZULUAGA la noche del tres de abril anterior, quien por ese motivo fue trasladado al Hospital local y finalmente al San Vicente de Paul de Medellín donde recibió atención médica que logró salvar su vida.
El veintidós de junio, la mencionada funcionaria decretó la apertura de investigación (fl. 7 vto. anexo) y el veintiocho siguiente vinculó mediante indagatoria al sindicado ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ (fls. 10 y ss.), a quien, el dos de julio, le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el concurso de delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas (fls. 38 y ss.), mediante providencia que, al haber sido recurrida en apelación por el defensor, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó en su integridad (fls. 71 y ss.).
Con posterioridad a haber practicado varias diligencias, el veinticuatro de septiembre decretó la clausura de la investigación (fl. 136) y el veinticinco de octubre calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria contra el procesado por el concurso de delitos imputados en la resolución de la situación jurídica, negando, además, el derecho de libertad provisional (fls. 197 y ss.), decisión ésta que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal confirmó íntegramente al conocer de la apelación interpuesta por el defensor (fls. 245 y ss.).
El conocimiento del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, llevándose a cabo en varias sesiones la vista pública. En la efectuada el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, la Fiscal hizo un amplio análisis de la conducta investigada y concluyó estar probada la responsabilidad penal del enjuiciado por los cargos formulados en la resolución acusatoria (fls. 328 y ss.).
Culminó la instancia con el fallo proferido el tres de junio de mil novecientos noventa y cuatro, mediante el cual se condenó a ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ a purgar la pena principal de veinte años y tres meses de prisión, por encontrarlo penalmente responsable del concurso de delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas (fls. 353 y ss. anexo), mediante fallo que recurrieron el defensor y la representación del Ministerio Público, y que el veintiséis de julio de mil novecientos noventa cuatro el Tribunal Superior de Antioquia confirmó en lo sustancial salvo lo atinente a la duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, la cual ajustó al máximo legal permitido (fls. 472). 1.2.
Los hechos que ahora ocupan a la Corte, fueron denunciados por ALEYDA MARIA LOPEZ, esposa del sentenciado ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ, el veintidós de junio de mil novecientos noventa y cuatro, es decir diecinueve días después de proferido el fallo de primer grado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro. Comentó la noticiante que su esposo se presentó ante la Fiscalía de El Carmen de Viboral el veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, por haberle propinado unos disparos a WILSON LOPEZ, siendo detenido.
Desde esa fecha, dijo, comenzó a frecuentar el Despacho Judicial y conoció a la Fiscal quien le expedía permisos para visitar a su esposo en días distintos a los fines de semana. Así comenzó una especie de amistad en donde la Fiscal le informaba que el caso de su marido no valía la pena y que no se preocupara por cuanto procedería a ayudarle, pero que dinero no podía recibirle siendo mejor que le diera alhajas de oro, de las que en efecto hizo entrega: Primero le llevó unas candongas y un aro "tipo melcocha", luego una cadena con un dije, posteriormente otra pulsera en el mismo tejido de la cadena y un dije de la letra G; días más tarde un anillo y, finalmente, un perfume marca "paloma" y un suéter bogotano. Afirma que entregó todo lo anterior a la funcionaria, habida cuenta que ésta le "decía que lo iba a dejar en libertad lo más pronto que pudiera" y que "no le volviera a llevar cosas a la oficina", a la cual debía acudir solamente "cuando fuera por un permiso o una entrevista", siendo esa la razón para haber comenzado a frecuentar la residencia de la Fiscal, quien además le aconsejó cambiar de abogado toda vez que aquél que por entonces defendía a su marido era deshonesto al punto de haber estado detenido, sugerencia que acató procediendo a su reemplazo.
Posteriormente, le recomendó indemnizar a la víctima, por eso un tío suyo contactó al abogado de la parte civil a quien se le hizo entrega de tres millones de pesos, adicionales a otros trescientos mil pesos que ya le habían sido dados, y los costos de las terapias requeridas por el lesionado. Días luego de haber sido decretado el cierre de la investigación y presentado el abogado los alegatos de conclusión, continúa, concurrió a la casa de la Fiscal para que le concretara la fecha en que liberaría a su esposo, obteniendo como respuesta que el caso estaba bastante complicado y que por ser su riesgo demasiado alto, merecía una recompensa superior a las alhajas que ya había recibido, pues para la noticiante no era difícil entregarle cinco millones de pesos, según le expuso.
Ante esta propuesta, respondió que no tenía esa cantidad de dinero debido a los gastos en que debió incurrir, pero que le podía dar un millón de pesos por el momento, en tanto que los cuatro millones restantes le serían cancelados cuando vendiera los carros y el ganado, o cuando dejara libre a su esposo, lo cual no fue aceptado por la funcionaria aduciendo que solamente podía dejar cerrado el caso si recibía los cinco millones de pesos en su totalidad.
Optó entonces por ofrecerle un cheque posfechado a vencimiento de sesenta días por el valor exigido, pero ello tampoco fue admitido por la Fiscal bajo el argumento de que "se sobrentiende que al consignarlo quedaba la prueba" de haberle recibido cinco millones de pesos, y que se retirara del lugar por cuanto de todas maneras se demoraba para contestar los alegatos presentados por el abogado.
Por esas fechas concurrió a la oficina de su denunciada a solicitar autorización para entrevistarse con su esposo, la que le fue negada por la funcionaria quien adujo que el Director de la cárcel le había llamado la atención por los permisos concedidos anteriormente. A su tío le comentó que la funcionaria le había pedido cinco millones de pesos por la libertad de su esposo y éste le dijo que de todas maneras ya le había entregado joyas avaluadas en quinientos noventa y cinco mil pesos por lo cual debían esperar a ver si lo dejaba libre.
Como la Fiscal negó la libertad de su esposo y "lo mandó a audiencia", acudió a la casa de aquella para ponerle de presente que le había entregado las alhajas y que de todas maneras estaba dispuesta a darle el dinero requerido por ella, pero que le concediera un plazo para cumplirle, ante lo cual la denunciada le aseguró que lo había convocado a juicio para que las cosas quedaran claras pero que no lo iría acusar en la audiencia y que por ese motivo saldría libre.
No obstante llegada la fecha de la citada diligencia lo acusó y su cónyuge fue finalmente condenado. Ante el incumplimiento de lo prometido acudió a la oficina de la Fiscal a exigirle la devolución de las alhajas, pero la funcionaria adujo que las joyas le habían sido hurtadas en Medellín, por ese motivo hicieron cuentas y establecieron que los bienes entregados ascendieron a la suma de quinientos noventa y cinco mil pesos, la cual fue anotada en una agenda por la denunciada asegurando que le sería devuelta, lo cual no sucedió. Aclara, finalmente, que cuando le entregó las joyas a la Fiscal ésta acudió ante un joyero para verificar su calidad, y que la situación que ha expuesto no fue comentada con ninguno de los abogados que asistieron a su esposo sino solamente la refirió a su tío RAFAEL ANGEL LOPEZ LONDOÑO (fls. 2 y ss.). 1.3.- El conocimiento del asunto lo asumió la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de Medellín y Antioquia, la cual dispuso el adelantamiento de indagación preliminar, en cuya etapa escuchó en ampliación de denuncia la señora LOPEZ LONDOÑO (fls. 8 y ss.), y recibió el testimonio de las amigas de ésta, ELBA DEL SOCORRO MORENO OSSA (fl. 15 y ss.) y ALBA CECILIA GOMEZ RIOS (fls. 17 y ss.), un tío de aquella de nombre RAFAEL ANGEL LOPEZ (fl. 19 y ss.), y las declaraciones de LUZ AMPARO ZULUAGA ZULUAGA (fls. 28 y ss.), CARLOS ARTURO ARROYAVE HENAO, Personero Municipal de El Carmen de Viboral (fl. 34 y ss.), JESUS ANTONIO GARCIA CASTRILLON y ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ (fls. 43 y ss.). 1.4.- Abierta la investigación por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Medellín y Antioquia (fls. 48 y ss.), durante la fase instructiva se allegaron los siguientes medios de convicción: 1.4.1.- Fotocopia autenticada de la resolución numero 015 del 30 de julio de 1992, mediante la cual se incorporó a la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación (fl. 81), del acta de posesión (fl. 80), y de la Resolución en que se dispuso su traslado a la Unidad de Fiscalía de El Carmen de Viboral (fls. 83). 1.4.2.- Indagatoria de la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, quien refirió conocer efectivamente a ALEYDA MARIA LOPEZ, quien en una oportunidad le ofreció en venta unas joyas, a raíz de lo cual comenzó a tener trato con ella.
Un día, refiere, le llevó unas aretas y una pulsera, y como "soy muy antojada con el oro y me fascina comprar cualquier cosa que se me ofrezca porque ese es mi hobby, comprar oro", le preguntó por su valor ante lo cual Aleyda le dijo "no, me las va pagando por cuotas", respondiéndole que "no, es mejor que me diga de una vez cuánto vale para yo ir apuntando y saber cuánto le debo porque yo en ese sentido soy muy ordenada, en cuanto a las deudas, yo todo lo que debo lo apunto porque desde que no anote nada a mí se me olvida", y en otra ocasión le abonó sesenta mil pesos.
En posterior oportunidad, Aleyda le ofreció perfumes los que rechazó por cuanto, según adujo, los perfumes no le faltaban, que más bien se acercara donde Patricia Olier, empleada del Juzgado, quien estaba interesada en adquirirlos. Otro día, alude haberle comprado un anillo y le abonó treinta mil pesos al tiempo de insistirle en que le fuera diciendo "cuánto le debo en total porque a mí se me va a acumular y a mí no me gusta eso", obteniendo como respuesta: "No doctora, tranquila, después arreglamos, yo sé que con usted no hay problemas".
No obstante que Aleyda concurría a su Despacho a solicitar autorización para entrevistarse con su esposo Orlando Gallo quien se hallaba detenido, la relación con ella fue exclusivamente de vendedor a comprador, al punto que varias veces iba a cobrarle y le respondía no tener dinero en esos momentos, que le pagaría todo con el producto de la prima de servicios pero que le dijera cuanto costaba cada una de las joyas para que no se le fueran acumulando las deudas.
Pasaron los días y le definió la situación jurídica a Orlando Gallo, decisión que fue apelada y confirmada en segunda instancia, y estando almorzando en su residencia, se hizo presente ALEYDA quien dijo ir "a pedirle un favorcito", por cuanto "en sus manos está la suerte de Orlando porque usted va a calificar el sumario y de usted depende la suerte de él", a lo cual respondió que seguiría instruyendo el proceso en la forma como lo venía haciendo, esto es, según la ley, que no le insistiera.
A raíz de ello, Aleyda no volvió a su oficina, calificó el sumario, decisión que fue recurrida por el defensor y confirmada en segunda instancia, y nunca más volvió a saludarla. Ya en la audiencia, sustentó la resolución de acusación y solicitó condena por el delito de tentativa de homicidio, siendo condenado a veinte años y tres meses de prisión. Con posterioridad al proferimiento del fallo de primer grado, ALEYDA se hizo presente en su oficina solicitando que hablaran, respondiéndole que no la podía atender por estar muy ocupada, que volviera horas más tarde o al día siguiente.
Días luego, cuando se encontraba en la Oficina de la Personería, Aleyda llegó y le dijo que le acabara de cancelar las joyas que le debía, respondiéndole que en ningún momento le había negado la deuda solo que no había vuelto, que le trajera el total de la suma adeudada, y se fue hacia su oficina hasta donde llegó Aleyda con una relación de los valores de las joyas que totalizaban quinientos noventa y cinco mil pesos, y le contestó "no hay problema doña Aleyda, eso sí se las pago a fin de mes porque es que a mí todavía no me han pagado y quedamos que yo se las pagaba con la prima", pero Aleyda dijo que ello no le interesaba que necesitaba rápido ese dinero, conviniendo que volviera la semana siguiente.
En esa otra semana, como Aleyda fue a buscarla y no la encontró por haber tenido que asistir a una audiencia pública, le envió el dinero con un empleado del Cuerpo Técnico de la Fiscalía, haciéndole firmar un recibo. Agrega haber hecho examinar las joyas compradas a Aleyda, y que además de ella, también le compra oro a Piedad Gamboa. Dijo igualmente que tal vez Aleyda concurrió al proceso a rendir declaración, en una oportunidad le preguntó sobre los pasos procesales siguientes y le explicó las etapas del trámite penal.
Al interrogársele en concreto sobre el precio de cada una de las alhajas que dijo haberle comprado a Aleyda, expuso no saberlo, "solamente me dijo el del anillo con exactitud que me dijo que costaba $ 45.000.; de las otras prendas yo le preguntaba que cuánto costaban, entonces ella me decía, no me va abonando que después cuadramos, que con usted no hay problema; la primera vez yo le aboné sesenta mil pesos, ya me había vendido lo que eran la cadena con el dije y otro abono fue de treinta", abonos éstos que efectuó en su oficina en dinero efectivo, de uno de esos pagos se enteró Patricia Olier, pero no le fue expedido recibo.
Cuando se le preguntó que concretara el momento a partir del cual supo que Aleyda era la esposa de Orlando Gallo, procesado por su Despacho, dijo que ella lo acompañó a la diligencia de indagatoria, que en ese instante no sabía quienes eran por cuanto llevaban poco tiempo de residir en la población, y con posterioridad a definirle la situación jurídica ya se percató del vínculo existente entre ella y el procesado, aun cuando nunca relacionó el negocio de las joyas con el proceso a su cargo en el cual su posición siempre fue de verticalidad al extremo de que a pesar de haber resuelto la situación jurídica de Orlando Gallo, cuya decisión fue confirmada en segunda instancia, la relación con ella fue normal, sin nexo alguno con el proceso a su cargo, solamente cuando estaba próxima a calificar el mérito del sumario fue cuando Aleyda le hizo el comentario de que en sus manos estaba la suerte de su marido y con posterioridad a dicho pronunciamiento no le volvió a dirigir palabra.
Nunca le solicitó dinero en préstamo a Aleyda, como tampoco para ayudarle a su marido, y desafortunadamente no se declaró impedida porque nunca vio nada malo en los negocios con Aleyda ni se percató de la mala intención de ella, de la cual se vino a dar cuenta cuando la dejó de saludar, sin lograr explicarse el motivo por el cual solamente después de haberse proferido sentencia condenatoria acudió a denunciarla, aunque recuerda que una vez terminada la audiencia pública, el doctor Jaime Garcés le dijo que tuviera mucho cuidado porque la familia de Orlando Gallo andaba diciendo que si lo condenaban "la iban a embalar".
Jamás recomendó el nombre de algún abogado para ese negocio, como tampoco que pagaran los perjuicios ocasionados con el delito, siendo este un acuerdo voluntario entre las partes. En la diligencia hizo entrega del recibo por la suma de $ 595.000.00 (fl. 74), suscrito por Aleyda Vargas, donde consta haberle pagado las joyas que le compró, una factura de venta de una gargantilla a Piedad Gamboa expedida por la "Joyería Moderna" (fl. 75), un aro, una cadena con un dije, una pulsera, un anillo y un par de candongas (fls. 55 y ss.). 1.4.3.- En diligencia de ampliación manifestó haber recibido varias llamadas amenazantes en su residencia sin lograr identificar la persona que las hacía. Igualmente, que el Doctor Juvenal Orozco, Inspector Municipal de El Carmen de Viboral, le comentó que en conversación sostenida con Rafael López éste le dijo muchas cosas, de lo cual concluyó que le habían hecho un montaje.
Considera no haber incurrido en el delito de concusión por cuanto la señora ALEYDA recibió dos abonos por las joyas y finalmente recibió el dinero, suscribiendo el recibo correspondiente a la cancelación de la deuda. Asegura igualmente no haber incurrido en el delito de cohecho por cuanto en todo momento su actuación no se salió del marco jurídico, lo que se muestra con el hecho de que todas sus decisiones fueron recurridas en apelación y confirmadas en segunda instancia. Le parece ridículo que la denunciante no hubiera dicho en su primera denuncia el tema relativo a los cinco millones de pesos para venir a referirlo solamente en la ampliación (fls. 244 y ss.). 1.4.4.- Se escucharon las declaraciones de ANGELA PATRICIA OLIER RESTREPO, Secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de El Carmen de Viboral (fls. 86 y ss.);
EMELDA BERNAL SANCHEZ, empleada al servicio de la Unidad de Fiscalía de dicho lugar (fl. 91 y ss.); OSCAR LEON ARIAS MONTOYA, Asistente Judicial I de la Unidad de Fiscalía (fls. 101 y ss.); RAMON ALVARO RAMIREZ MONTOYA, Secretario de la Unidad de Fiscalía (fls. 106 y ss.); JOSE URIEL HOYOS VARGAS, Subdirector de la Cárcel Municipal de El Carmen (fls. 113 y ss.), LUIS GILBERTO PEREZ MONCADA, Propietario de la Joyería “Amistad” localizada en la ciudad de Rionegro (fl. 126 y ss.);
PIEDAD DEL SOCORRO GAMBOA ZAPATA (fls. 132 y ss.); JESUS ARNOBI GOMEZ GOMEZ, defensor de Orlando Gallo dentro del proceso a cargo de la Fiscal acusada (fls. 177 y ss.), LUIS ROBERTO TAMAYO RAMIREZ, defensor de Orlando Gallo González durante la etapa del juicio seguido en su contra ( fls. 182 y ss.); JAIME GARCES VELASQUEZ, quien actuó como vocero del procesado Orlando Gallo González (fls. 209 y ss.);
LUIS FERNANDO CORREA GONZALEZ, Asistente Judicial del Cuerpo Técnico de la Fiscalía con sede en Rionegro (fls. 217 y ss.), JUAN ESTEBAN MEDINA CARDONA, Conductor vinculado al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía en Medellín (fl. 219 y ss.); SILVIO ARTURO GOMEZ DUQUE, otro de los abogados que asistió procesalmente a Orlando Gallo González (fls. 239 y ss.)y el doctor WILLIAM DE JESUS HERRERA ECHEVERRI, apoderado de la parte civil constituida en el proceso seguido en contra de Orlando Gallo (fls. 247 y ss.). 1.4.5.- Mediante inspección judicial practicada al archivo de la Cárcel de El Carmen de Viboral, se estableció las oportunidades en que se le concedió autorización a la señora ALEYDA LOPEZ para entrevista especial con su esposo, el detenido ORLANDO GALLO, así como las veces en que tal clase de autorizaciones fueron expedidas para visitar a otros internos (fls. 120 y ss.). 1.4.6.- Igualmente se practicó inspección judicial a las oficinas de la Unidad de Fiscalía de El Carmen de Viboral, a fin de establecer la ubicación de los escritorios de los empleados en relación con el Despacho de la Fiscal, constatándose que desde el escritorio de EMELDA BERNAL SANCHEZ se puede apreciar la mayor parte del escritorio de la Fiscal, "aunque no se divisa a la funcionaria".
"Se constata entonces que desde la silla de Emelda al frente de la máquina de escribir se puede ver perfectamente, de lado, a cualquier visitante de la Fiscal y los movimientos que narra la testigo Emelda, tanto de la Fiscal como de la visitante" (fls. 122). 1.4.7.- Mediante providencia del trece de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Medellín y Antioquia, definió la situación jurídica de la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE con medida de aseguramiento de detención preventiva, que sustituyó por la domiciliaria, por el delito de concusión (fls. 139 y ss.).
2. LA RESOLUCION ACUSATORIA. 2.1. Previamente haber cerrado la etapa investigativa (fl. 250), mediante providencia del 29 de junio de 1995 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de concusión (fls. 276 y ss.), sus fundamentos, son, en síntesis, los siguientes: 2.1.1.- El dicho de ALEYDA MARIA LOPEZ merece mayor credibilidad que la versión de la Fiscal Gladys Elena Zapata Duque, conclusión a la que arriba por lo siguiente: 2.1.1.1.- Aparece demostrado que la denunciante no es una persona que se dedique, así sea esporádicamente, al comercio de alhajas, lo cual indica que la entrega de las joyas a la funcionaria no fue el producto de una negociación comercial sino que obedeció a un compromiso ilegalmente adquirido por la funcionaria. 2.1.1.2.- Entre denunciante y sindicada nunca se pactó precio o forma de pago de las joyas, llegando al extremo que luego de transcurrido un año de haber recibido los artículos, la Fiscal no había cancelado su valor, como es demostrado con la ausencia de recibos sobre pagos parciales y el hecho consistente en que la denunciada solo vino a enterarse de su valor luego de haber sido instaurada la denuncia en su contra. 2.1.1.3.- Cuando Aleyda López reprochó a la funcionaria haberle entregado las joyas a cambio de la libertad de su esposo, la doctora Zapata no negó este condicionamiento siendo su silencio muestra de aceptación tácita de lo afirmado por la denunciante. 2.1.1.4.- Aparecen acreditadas las varias ocasiones en que la denunciante visitó la residencia de la Fiscal, lo cual hace evidente la oportunidad en que ésta le exigió cinco millones de pesos a cambio de la calificación del sumario. 2.1.1.5.- Fue a partir de esta conversación que se rompieron las relaciones entre Aleyda María López y la Fiscal. 2.1.1.6.- Inmediatamente después de la exigencia del dinero, Aleyda enteró de lo ocurrido a su tío Rafael López y su cónyuge Orlando Gallo. 2.1.1.7.- En concepto de los abogados Jesús Arnobi Gómez, Luis Roberto Tamayo y William Herrera, Aleyda María López y su tío Rafael son personas serias y respetuosas que no acostumbran a mentir o calumniar a los funcionarios públicos. 2.1.2.
Todo lo anterior indica que no existió la compraventa de joyas como lo pregona la Fiscal, pues, como lo aduce la denunciante, las joyas fueron entregadas ante la expectativa de la ayuda al procesado prometida por la Fiscal. Igualmente, ha de creérsele a la denunciante sobre la exigencia de cinco millones de pesos, pues se halla acreditado las diversas oportunidades en que la Fiscal fue visitada en su casa por la denunciante, la conversación que allí sostuvieron sobre la calificación del sumario y el inmediato rompimiento de sus relaciones como si de la charla hubieren surgido diferencias inconciliables. 2.1.3.
Lo expuesto permite concluir que la Fiscal Gladys Elena Duque le solicitó a Aleyda María López, joyas por valor de $ 595.000.00 y además le exigió $ 5.000.000.00 para favorecer procesalmente a Orlando Gallo González en la calificación del sumario seguido en su contra. 2.2.- Recurrida en apelación por el defensor la resolución acusatoria, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema la modificó en el sentido de calificar la conducta como cohecho propio definido por el artículo 141 del Código Penal, confirmándola en sus restantes partes (fls. 297 y ss.), conclusión a que llegó con fundamento en lo siguiente: 2.2.1.- Si bien resulta evidente que la suerte del proceso seguido contra ORLANDO GALLO, esposo de la denunciante, dependía de la Fiscal sindicada, también lo es que el desarrollo de los hechos investigados dependió de la iniciativa asumida por la señora Aleyda María López quien buscó a la funcionaria y le pidió colaboración para su esposo a cambio de ponerse a su disposición, siendo ese el momento en que la Fiscal solicitó le fueran regaladas unas joyas como las usadas por la denunciante quien continuó llevándole diversidad de objetos a la funcionaria como un perfume, un saco y alhajas. 2.2.2.- De las manifestaciones de la denunciante se colige que fue la particular quien indujo a la funcionaria a que le hiciera la solicitud; que la funcionaria no solicitaba las dádivas a la particular, sino que era ésta quien voluntariamente se las llevaba incluso a la casa de la Fiscal; que esta conducta de la particular se convirtió en un negocio en el cual Aleyda López hacía entrega de bienes a la Fiscal Zapata Duque a cambio de la colaboración de ésta para otorgarle la libertad a Orlando Gallo; y que en el curso de la negociación la funcionaria pretendió sacar un provecho mayor al ya obtenido y por ello solicitó cinco millones de pesos para el momento de la calificación del sumario, conducta que no puede encuadrarse por fuera del contexto de la referida negociación pues en la misma denuncia Aleyda López reiteró su voluntad de entregar el dinero, sólo que ello se imposibilitó por no contar en el momento con dicha suma. 2.2.3.- Así aparece evidente el plano de igualdad entre denunciante y denunciada, máxime si ésta, como lo relató en la denuncia, decidió denunciar el hecho no porque considerara reprochable la conducta de la funcionaria, sino porque la funcionaria incumplió su promesa de ayudarle a su esposo. 2.2.4.- Sin embargo, el delito realizado no es el de cohecho impropio, sino propio, toda vez que la acción desarrollada consistió en el recibo de bienes con el fin de decretar ilegalmente la libertad de una persona mediante la manipulación de la prueba para hacer aparecer benignamente la conducta investigada o prolongando los términos de manera que procediera la concesión del derecho, pues la funcionaria siempre hizo aparecer que la entidad del punible era leve, lo cual determinó la entrega de las prebendas de parte de la particular. 2.3.- Con fundamento en la decisión calificatoria de segunda instancia, la Unidad de Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de Antioquia y Medellín, ordenó compulsar copias del expediente "para que sea investigado el delito de cohecho en que pudo haber incurrido la señora Aleyda María Vargas" (fl. 307). 3.
EL JUICIO. La etapa de juzgamiento correspondió tramitarla al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en la cual el defensor allegó las providencias proferidas por la Fiscal Gladys Elena Zapata Duque dentro del proceso por ella adelantado contra ORLANDO DE JESUS GALLO, así como de las proferidas en segunda instancia que le impartieron confirmación (fls. 317 y ss.) y de la sentencia con la cual se puso fin a la actuación en las instancias ordinarias.
Igualmente, una agenda perteneciente a la doctora ZAPATA DUQUE, en la que, según sostiene, constan los abonos por las sumas de $ 60.000.00 y $ 30.000.00 efectuados a la señora Aleyda María López por concepto de la compra venta de las joyas adquiridas (anexo). También fueron recaudados los siguientes medios de convicción: 3.1.- Declaración mediante certificación jurada, rendida por el doctor FRANCISCO RESTREPO RESTREPO, Juez Civil Municipal de El Carmen de Viboral, quien dijo que si bien el asunto de las joyas se convirtió en un hecho notorio en la población, pues se rumoraban comentarios al respecto, nunca fue enterado por boca de la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE acerca de un negocio relacionado con el tema (fl. 492). 3.2.- El señor RAMON ALVARO RAMIREZ MONTOYA, Secretario de la Unidad Seccional de Fiscalía de El Carmen de Viboral, expuso que las relaciones entre la Fiscal Gladys Elena Zapata Duque y Emelda Bernal comenzaron a deteriorarse a partir de una conversación sostenida entre ellas en la cual la Fiscal le decía que debía aprender a manejar un computador que mantenía en su oficina con el fin de colaborarle en pasar las providencias.
La situación llegó al extremo de que Emelda llamaba a la Dirección Seccional con sede en Medellín para informar las ocasiones en que la Fiscal no se encontraba en su Despacho. En cuanto tiene que ver con las continuas visitas de Aleyda al Despacho de la Fiscal, asegura que, como cualquier persona, solicitaba autorización para ingresar a la Cárcel a entrevistarse con la su esposo quien se hallaba detenido, permisos que eran concedidos por espacio de diez a quince minutos para tratar asuntos relacionados con sus negocios particulares (fls. 493). 3.3.- El doctor JUVENAL ARTURO OROZCO LOPEZ, quien por la época de los hechos fungía como Inspector de Policía de El Carmen de Viboral, dijo que a mediados de 1995, el señor RAFAEL LOPEZ, al preguntarle sobre la situación de la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, le comentó que "eso había sido un montaje puesto que era como una venganza por haber pedido la condena del señor GALLO por el delito de tentativa de homicidio", sin ahondar más detalles al respecto.
Califica excelente la conducta de la doctora Zapata (fls. 497). 3.4- En la audiencia pública, la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE insistió que el recibo de las joyas obedeció a un negocio de compraventa sostenido con Aleyda, pues de ello da cuenta el documento aportado al proceso donde consta el pago que efectuó por ellas. Y si bien hizo abonos parciales, de ellos nunca le fue extendido comprobante escrito.
Acepta igualmente haber hecho revisar las alhajas de un joyero, pues dado su elevado costo, debía estar segura que fueran elaboradas en oro. Sobre las circunstancias concretas que rodearon la negociación, expone que si bien tenía conocimiento que Aleyda López era la esposa del sindicado, en alguna de las visitas que le hizo a su Despacho pudo haberse percatado de su interés por las joyas y los perfumes, por ello entablaron diálogo en torno al tema, apareciendo a los pocos días con unas joyas las cuales le compró y encargándole otras, cuando la interrogó respecto del precio obtuvo como respuesta que sobre eso no habría problema sin decirle su valor total, por eso le hizo dos abonos para al final cancelarle todo.
Si las joyas hubiesen sido un regalo que Aleyda le hacía, no habría recibido el dinero con el cual las canceló, sin embargo, lo contó delante de testigos y suscribió el documento en donde consta su pago. Aclara que la señora Aleyda no llevaba mostrario de los artículos que daba en venta, pues los anillos los llevaba en bolsas y decía el nombre de la persona que se los había encargado.
Esta relación de carácter comercial no trascendió al ámbito personal, aunque en dos oportunidades fue visitada en su casa donde Aleyda le pidió colaboración para el caso judicial de su esposo, a lo que respondió sentir mucho su situación pero que sus actuaciones en el proceso correspondían a las pruebas allegadas, que esperara los resultados, sin adelantarle ni explicarle nada al respecto.
Tampoco al observar el comentario se aprestó a cancelar la deuda de las joyas por cuanto pensaba pagarle con los dineros que recibiría por concepto de la prima de servicios ya que en esos momentos carecía de recursos disponibles. Sus providencias, proferidas dentro del proceso seguido en contra de ORLANDO GALLO, siempre estuvieron ajustadas a la ley, al punto que todas fueron recurridas en apelación siendo confirmadas en segunda instancia, y que los permisos otorgados para visitar al recluso fueron concedidos al igual que sucedió con otros detenidos.
Cuando se le interrogó sobre si considera legal que un funcionario realice negocios con personas que tienen interés en algún asunto a cargo de su Despacho, dijo que la negociación con Aleyda la hizo de buena fe sin que se le pasara por la mente que eso estaba mal hecho, pues separó completamente del negocio de las joyas, el tema relacionado con el proceso a su cargo, al extremo de estar suficientemente tranquila por el sentido de las decisiones que tomó en ese negocio. 4.- LA SENTENCIA IMPUGNADA.
El Tribunal culminó la instancia condenando a la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, a las penas principales de cinco meses de arresto, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía de cinco mil pesos en favor del Tesoro Nacional, por encontrarla penalmente responsable del delito de cohecho, definido por el artículo 142, inciso 2o., del Código Penal.
Además, concedió a la sentenciada el subrogado de la condena de ejecución condicional, por un período de prueba de dos años, y decretó el comiso de los bienes aprehendidos en el curso de la investigación. Consideró el fallador de primer grado satisfechos los presupuestos establecidos en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para proferir en ese sentido el fallo, a cuya conclusión arribó con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1.- El principal soporte de la acusación, lo constituyen el testimonio de la denunciante ALEYDA MARIA LOPEZ, algunos indicios como los de oportunidad y mala justificación, la prueba documental que enseña la calidad de funcionaria de la procesada, y las copias de la actuación por ella llevada a cabo en el proceso por homicidio imperfecto y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, seguido contra ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ. 4.2.- El análisis crítico de los testimonios rendidos por ALEYDA MARIA LOPEZ, RAFAEL ANGEL LOPEZ y ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ, lleva a concluir que solamente una parte de sus relatos contienen la verdad de lo sucedido, pues la otra, es producto del andamiaje fraguado por ellos para perjudicar a la funcionaria. 4.3.- No se puede desconocer la sospecha de parcialidad que existe en los contenidos de las referidas exposiciones, derivada de la frustración y enojo que produjo en todos ellos el sentido de las decisiones proferidas por la Fiscal Zapata Duque en el proceso que tramitó contra GALLO GONZALEZ, en especial, la posición asumida en el proveído calificatorio donde mantuvo el criterio expuesto en la resolución de la situación jurídica al considerar que la conducta realizada correspondía al delito de homicidio agravado, en modalidad tentada y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, en la cual persistió en la diligencia de audiencia pública, frustrando así las expectativas de libertad fundadas en la adecuación del hecho en el delito de lesiones personales, apareciendo así el interés que tenía en su propia protección la denunciante para no haber dicho toda la verdad de lo sucedido. 4.4.- Contrario a lo afirmado por la Fiscal Delegada ante el Tribunal, acusadora en este proceso, Aleyda María López y su tío Rafael no son personas ecuánimes y respetuosas de los funcionarios, pues los testimonios de los tres abogados que intervinieron en defensa de Gallo González, indican que se apersonaron del caso no sólo contratando y pagando los servicios de los profesionales, sino que permanentemente controlaron sus gestiones al extremo de llegar a sugerir la realización de actividades importantes en la defensa del procesado hasta la posibilidad de proponer el cambio de radicación. 4.5.- El empecinamiento de Aleyda y Rafael en enervar el compromiso penal de Gallo en el concurso de delitos por el que fue condenado, llegó al punto de relevar a cada abogado que no lograba tal pretensión. También Rafael profirió amenazas en contra de la funcionaria, de las cuales dieron cuenta los doctores Jaime Garcés y Juvenal Arturo Orozco. 4.6.- Las continuas visitas de Aleyda María López a la residencia de la Fiscal Zapata Duque, no obedecieron a solicitar permisos para visitar a Gallo González en la Cárcel ni para enterarse de la gravedad de la imputación, puesto que para lo primero no eran necesarios estos esfuerzos y para lo segundo estaba suficientemente enterada del proceso, sino la intención de aproximarse a la funcionaria hasta hacerse su amiga, pues su carácter de mujer entrometida y perspicaz empeñada en la liberación de su esposo, lleva a esa conclusión. 4.7.- Fue así como Aleyda María López, pronto descubrió la debilidad de la procesada por las joyas, como ésta lo reconoció en el curso de sus intervenciones.
De ahí que al conocer la magnitud del problema penal enfrentado por su marido, las visitas y súplicas a la Fiscal para que le ayudara, no se originaron en nobles e ingenuos propósitos, pues las circunstancias indican posible que hubiese sido ella quien tomó la iniciativa de los halagos, a los cuales sucumbió la funcionaria. 4.8.- Surge así el segundo motivo de interés para faltar a la verdad la señora Aleyda María López, originado en el afán de precaver una eventual sindicación por el delito de cohecho en contra suya, pues el contexto del requerimiento de las joyas que incluye una amistad previa entre ambas mujeres, y la manifestación de la denunciante de ponerse a disposición de la funcionaria, así lo indican.
Por ello añadió al relato la solicitud de dinero por la Fiscal, a fin de variar la calificación jurídica de la conducta imputada a su esposo, con lo cual podía abrir paso a la configuración del delito de concusión, y con ella, su posición de víctima. 4.9.- No obstante los cuestionamientos que ofrecen los testimonios de la denunciante, su tío, y el procesado Gallo González, no alcanzan a destruir todas las afirmaciones que hicieron, pues la sana crítica de los medios da lugar a mantener incólume los hechos relativos a la entrega de dádivas -joyas y perfume- a la funcionaria, a pesar de no lograr debida comprobación la exigencia de los $ 5.000.000.00 así como otros ingredientes del tipo de cohecho propio por el que fue formulada la acusación, pues no aparece acreditado que la dádiva hubiese sido aceptada para "retardar u omitir un acto propio del cargo o para efectuar uno contrario a sus deberes oficiales". 4.10.- A diferencia de lo relacionado con el recibo de las alhajas por la Fiscal, la exigencia de los $ 5.000.000.00 sólo aparece respaldada por el dicho de la denunciante, de su tío y el esposo;
"y ciertamente su credibilidad se viene a menos por los serios motivos de sospecha analizados en precedencia, que dejan abierta la posibilidad de que hayan estado inspiradas en los sentimientos de venganza hacia la Fiscal que llegó a exteriorizar Rafael durante el receso de la audiencia pública, cuando en presencia del vocero expresó: 'si a ese muchacho me lo condenan, embalo a esa vieja hijueputa, no sabe quien soy yo', y también confesados al Dr. Juvenal Arturo Orozco, a quien dijo que la situación con la Dra. Gladys había sido un montaje, una venganza, por haber pedido la condena de Gallo por tentativa de homicidio". 4.11.- Sobre el punto relacionado con la exigencia pecuniaria hecha por la Fiscal, se advierte inconsistencia en el relato de la denunciante Aleyda María López, pues de las referencias que en torno al tema hacen ella y la empleada Emelda Bernal Sánchez, indican que la funcionaria no exigió y tampoco recibió el dinero que voluntariamente quiso entregarle, y tampoco había razón para exigirlo después, "pues la experiencia enseña que el dar releva de tener que pedir". 4.12.- Igual acontece con la exigencia de joyas que según la denunciante hizo la doctora Zapata Duque, pues todo indica que fue Aleyda López quien por su propia iniciativa entregó las joyas para halagar a la funcionaria y de este modo lograr sus favores en orden a obtener la libertad de Gallo González. 4.13.- No tienen verosimilitud las explicaciones suministradas por la doctora Gladys Elena Zapata Duque, sobre que el título que determinó el recibo de las joyas de manos de la denunciante fue por haberlas comprado, pues en ella están ausentes elementos importantes de tal clase de contratos como son la determinación de los bienes y su precio, a lo cual se agregan las inconsistencias relacionadas con la forma de pago supuestamente pactada, pues mientras en la indagatoria dijo que las cancelaría en su totalidad cuando le fuera pagada la prima de servicios, en otros dijo haber alcanzado a pagar dos cuotas por las cuales no le fue expedido recibo alguno, sin embargo, inexplicablemente no descontó los pagos parciales de su precio total ($ 595.000.00). 4.14.- No siendo además Aleyda López comerciante, ni habiendo existido anteriormente entre ella y la Fiscal relaciones comerciales, y ser de apreciable valor los objetos de la presunta negociación, la costumbre de algunos vendedores de dejar la mercancía para que el comprador la pague cuando quiera, tampoco corresponde al hecho investigado. 4.15.- Sin embargo, el sólo recibo a título gratuito de las joyas, no es suficiente para tener demostrado que fueron recibidas para "retardar u omitir un acto propio del cargo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales", y cualquier inferencia que en este caso se haga, puede ser aventurada y equívoca por no contarse con elemento de juicio sólido que respalde las manifestaciones sospechosas que Aleyda María López hace sobre el particular. 4.16.- No obstante, esta falta de demostración de haberse vendido un acto de autoridad, que desdibuja el delito de cohecho propio, desplaza la tipificación de la conducta hacia el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal, conocido por la doctrina como cohecho aparente. 4.16.- En ese sentido no ofrece dificultad tener demostrado que la Fiscal Gladys Elena Zapata Duque, recibió dádivas ( joyas y perfume) de Aleyda María López quien tenía interés, por ser la cónyuge del procesado Orlando Gallo, en un asunto de conocimiento de su Despacho. 4.17.- Esta variación en la calificación jurídica de la conducta opera posible, primero por ser más benigna para la procesada y, en segundo lugar, porque todos los elementos estructurales del tipo de cohecho aparente se encuentran en la resolución acusatoria, echándose de menos solamente la prueba de la causa del convenio. 4.18.- Aunque se admitiera que las joyas las recibió la funcionaria a título de compraventa, no descarta la realización del tipo "ante las ventajas inusuales que el supuesto contrato le habría reportado". 4.19.- El comportamiento realizado por la doctora Gladys Elena Zapata Duque no solo es típico sino también antijurídico, pues al tener las joyas apreciable valor económico, su recibo es capaz de lesionar el bien jurídico de la administración pública, el que resulta afectado por el sólo hecho de la aceptación de presentes ofrecidos en consideración a la investidura oficial, como lo anota algún autor extranjero y como igualmente lo sostiene la jurisprudencia nacional. 4.20.- También el actuar doloso de la procesada aparece acreditado, pues la Fiscal acusada no solamente estaba enterada de que la oferente de las dádivas tenía interés en el proceso a su cargo, por ser la cónyuge del sindicado, sino que era consciente de la ilicitud de su recibo; precisamente por ello pretendió disfrazar la conducta con un supuesto contrato de compraventa que no logró atemperar la censura, que se imponía aún bajo esa hipótesis, como le fue advertido por Emelda Bernal, pese a lo cual persistió en tan reprochable comportamiento. 4.21.- Acorde con la pena establecida por el tipo penal realizado, antes de su modificación por la Ley 190 de 1995, y los parámetros trazados por los artículos 61 y 67 del Código Penal, la posición distinguida de la procesada, y el daño irrogado a la Administración Pública, fijó el Tribunal la pena privativa de libertad en cinco meses de arresto, la interdicción de derechos y funciones públicas en el mismo término y la multa en cinco mil pesos, todas como principales, las cuales fueron suspendidas por el período de prueba de dos años, al encontrar reunidos establecidos por el artículo 68 del C. P. y decretó el comiso de las joyas involucradas en el proceso (fls. 542 y ss.).
5. ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES. Contra el fallo de primer grado, tanto el defensor como el Procurador 119 en lo Judicial Penal, interpusieron oportunamente recurso de apelación. Los argumentos de los impugnantes son, en síntesis, los siguientes: 5.1.- El Defensor de la Procesada. 5.1.1.- La Doctora Gladys Elena Zapata fue correcta en el contenido de las decisiones proferidas dentro del proceso por ella tramitado contra Orlando Gallo, pues la medida de aseguramiento y el resolución de acusación fueron apeladas y confirmadas en segunda instancia, y en la audiencia pública solicitó se profiriera sentencia de condena por los delitos de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas.
La sentencia condenatoria, acorde con su tesis, fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia. 5.1.2.- Sin embargo, Aleyda López dijo que la Fiscal la sometió a violencia moral pidiéndole la suma de cinco millones de pesos y varios elementos. En criterio de la defensa, el dilema planteado consiste en determinar si se le cree o no a la denunciante.
Si lo primero, la doctora Gladys Elena Zapata debe ser condenada por el delito de concusión; de lo contrario se debe descartar no solamente esa conducta sino la de cohecho, así se trate del tipo que tiene fijada pena mas benigna, contemplado en la última parte del artículo 142 del Código Penal, conocido como cohecho aparente. 5.1.3.- No se requiere de mayor esfuerzo para advertir que el testimonio de Aleyda María López es interesado y que carece de idoneidad moral para sobre él edificar una sentencia condenatoria. 5.1.4.- La denunciante dijo que desde el principio del proceso seguido en contra de su esposo fue sometida a la exigencia de cosas por la funcionaria, que en la etapa final se le pidió dinero, y que solamente cuando sintió en la audiencia el peso de la acusación, y luego de proferirse sentencia en su contra, habló de las presiones a que estuvo sometida por la Fiscal.
Se pregunta entonces el defensor, por qué cuando vio que la Fiscal no cumplió su promesa, no lo dijo?. En este sentido, sostiene, cuando existen "componendas" entre funcionarios y el sindicado o su familia, el abogado es la primera persona en enterarse, con mayor razón cuando existen presiones, sin embargo, en este caso, los abogados no tuvieron conocimiento de una tal situación. 5.1.5.- Por el contrario, el testimonio rendido por el doctor Jaime Garcés Velásquez, da cuenta que el tío de la denunciante le dijo que "si a ese muchacho me lo condenan, embalo a esa vieja hijueputa, no sabe quien soy yo", en afirmación que concuerda con lo manifestado, por el doctor Juvenal Orozco, quien expuso que el mismo Rafael López, en medio de unos tragos, aseguró haber hecho un montaje en contra de la Fiscal, en venganza por la acusación proferida por ella. 5.1.6.- En inconsistente posición, el Tribunal, de un lado, rechaza el dicho de Aleyda en relación con la supuesta exigencia de dinero, y de otro, le da credibilidad con el argumento de que las joyas fueron regaladas a la funcionaria, no vendidas como ésta lo alude. 5.1.7.- Un dicho popular, arraigado en la mentalidad paisa, enseña que "a caballo regalado no se le mira el diente", sin embargo hay prueba en el expediente que demuestra que la funcionaria hizo avaluar las mencionadas joyas, lo que descarta el presunto regalo.
Además, en la libreta de apuntes de la Fiscal aparecen los abonos efectuados a Aleyda, los cuales carecerían de sentido si las joyas hubiesen sido regaladas. 5.1.8.- Se afirma en la sentencia que no pudo haber existido el negocio de compraventa, pues falta el acuerdo sobre el precio de los bienes. Sin embargo la procesada expuso que Aleyda le dejó las joyas que no valían más de $ 700.000.00 ni menos de $ 500.000.00, y que cuando la particular le exigió el saldo le dijo que le debía $ 595.000.00, que fue lo último que pagó por ellas. 5.1.9.- La explicación para que la doctora Gladys Elena Zapata no hubiera exigido recibo de los abonos efectuados sobre el valor de las joyas, se encuentra en que la costumbre entre las señoras que venden este tipo de mercancías, es ir recibiendo una, y abonando, la otra, hasta cancelar totalmente la acreencia. De ello da cuenta la señora Piedad Gamboa, quien en forma parecida vendió a la Fiscal objetos de valor, y sólo al final expidió un recibo de cancelación, no de los abonos que le fueron realizados. 5.1.10- Los anteriores hechos, son los que un autor extranjero denomina "contraindicios de inocencia", con los cuales se debilitan los indicios de cargo en cuanto de ellos resulta una explicación favorable de lo sucedido. 5.1.11.- Por lo expuesto, sostiene, se descarta el delito de concusión por no haber presión sobre la particular para exaccionarla; el delito de cohecho propio por no haber venta de injusticia; también el cohecho impropio por que sería absurdo que Aleyda hubiera pagado para que su esposo fuera condenado. 5.1.12.- La sentencia ubicó el comportamiento dentro de la última parte del contenido del artículo 142 del Código Penal, que algún sector de la doctrina nomina como cohecho aparente.
A este respecto, ruega se tengan en cuenta las siguientes consideraciones: 5.1.12.1.- El Tribunal considera que aún aceptando que las joyas fueron entregadas a título de compraventa, también se daría la tipicidad. Sin embargo, en su criterio, para que la última parte del artículo 142 del Código Penal resulte configurada, se requiere que exista gratuidad, pues de darse onerosidad, se estaría en presencia de una conducta que da lugar a sanción disciplinaria como lo dispone el artículo 115 del Decreto 2699 de 1991. 5.1.12.2.- Adicionalmente, para que se configure el cohecho aparente, es indispensable un ingrediente subjetivo, esto es que el funcionario sepa que recibe y quiera recibir en razón de la función, ingrediente que no existe cuando hay onerosidad.
Además, tanto el funcionario que recibe como el particular que entrega, deben saber que delinquen, pero sin acuerdo previo, pues si lo hubiera se estaría en presencia del delito de cohecho propio o impropio. 5.1.12.3.- Como lo reconoce el Tribunal, evidentemente la actitud asumida por Aleyda en el sentido de tratar de crear nexos con la Fiscal a través de la compraventa de las joyas, fue torcida, pero esa conducta no debe imputarse a la procesada quien sólo tenía en mente comprar unos elementos, en transacción aislada de la función pública, pues no porque la intención de la denunciante fuera aproximarse a la funcionaria con el propósito de "ablandarla", se puede necesariamente imputar responsabilidad penal a Gladys Elena Zapata. 5.1.12.4.- Acudiendo al comentario de algún autor conocido, si en el proceso existe fundamento para sostener que la Fiscal compró las joyas, la presunción de inocencia debe mantenerse, pues, además, la onerosidad descarta la existencia del delito. 5.1.12.5.- Cosa distinta a que exista corrupción en el funcionario y el contrato se constituya en excusa para disimularlo, es que exista un contrato y a pesar de ello el funcionario aplique la ley sin ninguna consideración especial, como sucedió en este caso, en donde ninguna ventaja fue dada a Orlando de Jesús Gallo. 5.1.13.- Por lo anteriormente expuesto, demanda de la Corte absolver a la doctora Gladys Elena Zapata Duque, pues considera que su inocencia se halla acreditada, y, en el peor de los casos, se estaría en frente de una gran duda probatoria sobre su responsabilidad, lo cual lo lleva a solicitar la aplicación del principio in dubio pro reo (fls. 572). 5.2.- El Procurador 119 en lo Judicial Penal.
La representación del Ministerio Público ante la primera instancia, solicita se revoque la sentencia proferida y, en su lugar, se absuelva a la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE de los cargos que le fueron formulados, con base en las siguientes consideraciones: 5.2.1.- La calificación jurídica de la conducta, hecha por el Tribunal, para ubicarla dentro del contenido del inciso segundo del artículo 142 del C. P., se produjo de manera residual, precisamente a consecuencia de la incertidumbre de la prueba obrante en el proceso relativa al pacto o acuerdo entre denunciante y funcionaria, para el recibo de las joyas por parte de la acusada. 5.2.2.- Luego de traer a colación los comentarios que, sobre el injusto típico por el que se profirió condena, hacen algunos tratadistas, considera que la doctora Zapata Duque, en la indagatoria y ampliación de la misma, sostuvo que fue Aleyda María quien le ofreció en venta las joyas, momento a partir del cual comenzó a conversar con ella y hacerle las compras por ser esa su afición; sobre la manera de pagarlas le dijo Aleyda que lo hiciera por cuotas.
Que Aleyda le solicitó ayuda para su esposo, a lo cual contestó que seguiría instruyendo el sumario en la misma forma como lo venía haciendo, y, finalmente, que después de confirmada la resolución de acusación, no volvió a comentarle nada del tema al punto que le retiró el saludo. 5.2.3.- En el proceso existe un documento suscrito por la denunciante, que da cuenta haber recibido de la funcionaria la suma de $ 595.000.00 por la venta de las joyas, precio que pagó a consecuencia del cobro que le hizo la misma López, lo cual sucedió con posterioridad a haber sido proferida la sentencia de primera instancia, en cuya audiencia previa la Fiscal hizo una amplia disertación de la realidad procesal que fue acogida por el Juzgado de Conocimiento y el Tribunal Superior al desatar la alzada.
Precisamente por ello se descartó la configuración típica de los punibles de concusión, cohecho propio y cohecho impropio, para atribuirle residualmente la realización del cohecho indeterminado, pero sin que se analizara críticamente que el recibo de las joyas obedeció a un acto de compraventa de las mismas. 5.2.4.- Comparte la consideración del Tribunal en cuanto afirma no poder creerse en los testimonios de la denunciante, su tío y el esposo de ella, quienes sostienen que las joyas fueron entregadas gratuitamente a la Fiscal para obtener de ésta una decisión favorable.
Sin embargo, el Tribunal puso en duda la compraventa de las alhajas, pregonada por la acusada en la indagatoria y posteriores ampliaciones de dicha diligencia, perdiendo de vista no solamente que la procesada sostiene haberlas adquirido por compra, sino también que ello es acreditado por el testimonio de Emelda Bernal, quien sostuvo que Aleyda iba a la oficina de la Fiscal, y que luego de que ella salía, la Doctora Gladys Elena, le mostraba unas joyas que decía haber adquirido de su visitante, financiadas y a largo plazo. 5.2.5.- Entonces, sostiene, el contrato de compraventa resulta acreditado no solamente con la exposición de la procesada, sino por el testimonio de EMELDA BERNAL y el documento que da cuenta de su pago, extendido por la propia vendedora, el cual fue desconocido por el Tribunal. 5.2.6- En la cultura antioqueña, afirma, se acostumbra vender con crédito a largo plazo y generalmente los vendedores permiten que el comprador elija la forma de pago que más les convenga, sin pactar nada por escrito.
En el presente caso, Aleyda entregaba periódicamente joyas en venta a la compradora y hacía apuntes sobre su valor y plazo para pagarlas, precio este que era fijado de una vez para cada joya entregada, dependiendo si le gustaba o no por su calidad y precio. Igualmente, en Antioquia y otros departamentos, es común encontrar sistemas de crédito como la llamada libreta de tiendas o graneros, en donde el vendedor apunta el pedido del cliente, y periódicamente se confrontan las cuentas entre ambos, no siendo menester que en cada caso se fije el valor exacto de la cosa vendida, siendo solo suficiente que las partes convengan los elementos que permitan conocer sus montos en el momento de la exigibilidad de la deuda. 5.2.7.- El Tribunal formula glosas a la forma como debió efectuarse el pago por la procesada, las cuales, en opinión del recurrente, son exageradas, primero por el tiempo transcurrido que impide ser fiel a la realidad pasada, y porque entre denunciante y sindicada se celebró un contrato de compraventa que por recaer sobre bienes muebles, es consensual y se perfecciona por el sólo consentimiento cuando las partes están acordes en cuanto al objeto y precio, como aconteció en el presente caso, en donde la vendedora entregó unas joyas y la compradora pagó un precio por ellas. 5.2.8.- También el Tribunal cuestiona que la procesada sostuvo en la indagatoria haber hecho dos abonos en cuantías de $ 30.000.00 y $ 60.000.00 y que sin embargo no presentó recibos de ellos, lo cual no desnaturaliza el contrato, por que además es una práctica común de ventas en donde quien lleva las cuentas es el vendedor, bajo el criterio de corrección y buena fe.
Si no se descontaron los abonos en el pago final, fue un olvido, de Aleyda o de la acusada, que tampoco desvirtúa la existencia del contrato de compraventa, pudiendo haber sucedido igualmente que los pagos parciales fueron descontados o compensados al hacer cuentas entre las partes, siendo en todo caso un hecho cierto que la Fiscal pagó la suma de quinientos noventa y cinco mil pesos a la vendedora como contraprestación de las joyas adquiridas. 5.2.9- Contradictoriamente el Tribunal observa con extrañeza la inexistencia de los recibos sobre los abonos parciales, pero no toma en cuenta el suscrito por la vendedora donde consta el pago del precio. 5.2.10.- Conforme la regulación normativa del delito de cohecho aparente, es indispensable que el funcionario reciba dinero u otra utilidad indebida, lo cual no puede pregonarse de la conducta de la Fiscal, quien pagó por unos bienes que adquirió por compraventa, en contrato que no fue óbice para que actuara correctamente, como lo demuestran las decisiones proferidas en el proceso a su cargo.
Si la venta fue algo disfrazado, como lo afirma el Tribunal, entonces debió proferir sentencia condenatoria por cohecho propio o impropio. Tampoco comparte la apreciación del fallador en el sentido que aún admitiéndose que las joyas fueron recibidas a título de compraventa, de todas maneras estaría incursa en el delito de cohecho, por cuanto, la Fiscal no recibió ninguna utilidad indebida, ni inusual como allí se afirma. 5.2.11.- En su criterio, conforme al análisis de la prueba recaudada, Aleyda viendo a su esposo sindicado del delito de homicidio, buscó amistad con la Fiscal a cargo de la instrucción del proceso, para lo cual acudió al ofrecimiento en venta de joyas, y de esta manera comenzó a tener contacto con la funcionaria, a quien le entregaba en venta las joyas haciendo el cálculo perverso de que si a su esposo le iba bien no cobraría su valor.
La Fiscal, por su parte, tenía conciencia de que las joyas las recibía a titulo de venta, de lo cual da cuenta la empleada de la Fiscalía Emelda Bernal. Prueba de ello es que la funcionaria produjo providencias de calidad, tanto desde el punto de vista jurídico como del probatorio, sin ninguna actitud de benevolencia con el sindicado. 5.2.12.- Por lo expuesto, solicita revocar la sentencia recurrida y en su lugar decretar la absolución de la implicada, por cuanto esta no recibió dádiva, utilidad o promesa indebida y por que, además, actuó de buena fe, excluyente del dolo (fls. 581 y ss.).
SE CONSIDERA: 1.- Por provenir la sentencia impugnada de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, la Corte es competente para desatar la alzada interpuesta, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68-4 del Código de Procedimiento Penal, siéndole permitido revisar únicamente los aspectos impugnados, sin que resulte posible agravar la situación de la procesada, dado que tanto el defensor como el Ministerio Público para la primera instancia, con la interposición del recurso demandan su absolución. 2.- De manera diáfana ilustra el proceso la condición de Fiscal Unica de El Carmen de Viboral (Antioquia), de la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, quien precisamente por ostentar esa condición debió conocer en la etapa de instrucción, y posteriormente como sujeto procesal en el juicio adelantado contra ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ, de la denuncia penal en contra de éste instaurada el trece de junio de mil novecientos noventa y tres por JAIRO DE JESUS LOPEZ ZAPATA, por hechos ocurridos el tres de abril anterior en la localidad, cuando WILSON ALONSO LOPEZ ZULUAGA recibió varios disparos con arma de fuego.
De ello da cuenta la copia allegada de la Resolución 015 del 30 de julio de 1992, mediante la cual se incorporó a la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE a la planta de Personal de la Fiscalía General de la Nación (fl. 81), del acta de posesión (fl. 80) y de la resolución que decreta su traslado a la Unidad de Fiscalía de El Carmen de Viboral (Ant.) (Fls. 83).
Igualmente, la copia de la actuación llevada a cabo por la funcionaria acusada, con ocasión del proceso a su cargo contra ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ (anexo), de cuya revisión se advierte la inexistencia de irregularidad alguna tanto en su trámite como en el sentido de las decisiones adoptadas. Por el contrario, en sus decisiones se revela el cumplimiento estricto de la función de administrar pronta y cumplida justicia. Tómese en cuenta, al respecto, que casi inmediatamente a haber recibido el diligenciamiento procedente de la Inspección Departamental de Policía de "La Chapa", en comprensión territorial del Municipio de su jurisdicción, advirtió los presupuestos para decretar la apertura de formal instrucción en contra del denunciado ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ, a quien vinculó mediante indagatoria, y, posteriormente, afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva por el concurso de delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Esta calificación de la conducta, no obstante la multiplicidad de pruebas recaudadas en orden a lograr el esclarecimiento de los hechos denunciados, ni por asomo mostró intención de modificarla la funcionaria aún teniendo facultades para hacerlo en la etapa correspondiente del proceso a su cargo, llegando incluso a proferir resolución acusatoria por los mismos delitos que motivaron la medida cautelar y sostener vehementemente la acusación en tales términos en la audiencia pública, pues los hechos materia de investigación por la doctora Zapata Duque no daban lugar a pensar siquiera en una calificación jurídica distinta.
Estuvo tan acertada la funcionaria en el asunto sometido a su consideración, que no empece los planteamientos expuestos por el defensor en aras de una diversa calificación de la conducta, en los memoriales que le fueron presentados así como en aquellos con los que se sustentaron los recursos interpuestos, las decisiones proferidas encontraron eco no solo en la segunda instancia del organismo acusador, sino también en primera y segunda instancia durante la etapa de juzgamiento, al punto de proferirse sentencia condenatoria en contra del procesado GALLO GONZALEZ, mediante decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia (fls. 472 y ss.).
No obstante la justicia de sus decisiones, adoptadas en el curso del proceso a su cargo, la conducta de la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE se ha visto cuestionada penalmente con ocasión de la denuncia que en su contra instaurara ALEYDA MARIA LOPEZ, precisamente la esposa del sentenciado ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ. Dijo la denunciante que a raíz de la detención de su esposo, comenzó a frecuentar el Despacho de la Fiscal con el propósito de obtener los correspondientes permisos para poder visitarlo en la cárcel, en las cuales la denunciada se mostró amable al punto de informarle que el asunto judicial de Gallo González "no valía la pena", que dejara de preocuparse por cuanto "le iba a ayudar", pero que dinero no podía recibirle, siendo lo mejor que le diera alhajas en oro, de las cuales paulatinamente le hizo entrega, así como un suéter y un perfume marca "paloma".
Posteriormente a haber entregado algunas joyas, por la sugerencia que le hizo la funcionaria de no volver a llevarle tales elementos a la oficina, pues de su entrega se había dado cuenta la secretaria, la visitó en su residencia en donde se le dijo que cambiara de abogado por cuanto el que asistía a su esposo era deshonesto ya que incluso había estado privado de la libertad, y que indemnizara los perjuicios, lo cual hizo por intermedio de su tío RAFAEL LOPEZ, quien, además, contactó al abogado de la parte civil; y, por último, al concretarle, con posterioridad al cierre de la investigación y antes del proveído calificatorio, sobre la fecha en que su esposo sería liberado, obtuvo como respuesta de la funcionaria que merecía una recompensa mayor al valor de las alhajas, solicitándole cinco millones de pesos.
El problema planteado tanto en el fallo de primer grado, como por los recurrentes, radica en el grado de credibilidad que debe merecer el dicho de la denunciante, a efectos de determinar, de una parte, la calificación jurídica de la conducta imputada a la funcionaria, y, de otra, su responsabilidad penal en los hechos denunciados. Para resolverlo, se impone hacer, como corresponde, una evaluación integral de su exposición en conjunto con los demás medios incorporados al proceso, teniendo en cuenta, además, que la sola condición de esposa del procesado Gallo González, no la descalifica de antemano. Sea lo primero advertir que si bien el dicho de Aleyda María López se halla respaldado por los testimonios de su tío RAFAEL ANGEL LOPEZ y su esposo ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ, la narración de lo sucedido efectuada por estos dos últimos personajes, se produce a partir del conocimiento que de los hechos dijeron haber obtenido de boca de la denunciante, pues a ninguno de ellos le consta directamente de la presunta entrega de las joyas, como tampoco de la exigencia pecuniaria, ni siquiera de las recomendaciones que se dice haber realizado la Fiscal para asumir una determinada actitud procesal.
Permite ello afirmar validamente, al igual que sucede con la ponderación del testimonio de la denunciante, que la credibilidad de los señores López y Gallo, se halla condicionada, y por tanto corre la misma suerte, del grado de persuasión que pueda merecer Aleyda María López. Si bien en verdad el proceso tramitado por la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, da cuenta de haber sido indemnizados los perjuicios ocasionados con el delito por el que se le irrogó condena a ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ, y que hubo sucesivos cambios de abogados que debían asumir su defensa durante las diferentes etapas por las cuales atravesó la actuación, de él no se establece que los motivos de sustitución obedecieran al supuesto consejo dado en ese sentido por la acusada.
Tampoco de las exposiciones del procesado, la señora Aleyda María, o los defensores y vocero de aquél, se establece que hubieren insinuado dentro del proceso que la suerte corrida por el enjuiciado Gallo González fue consecuencia de no haberse sometido a exigencias pecuniarias de la Fiscal Instructora del asunto, llegando incluso a guardar total hermetismo al respecto en la audiencia pública, oportunidad procesal en la que podían haber hecho público aquello que dijeron conocer y que sólo posteriormente a haberse proferido la sentencia de primer grado fue puesto en conocimiento de la jurisdicción. Por el contrario, el doctor JESUS ARNOBI GOMEZ GOMEZ, primer defensor del procesado Gallo González, expuso que los motivos de su remoción obedecieron a que tanto Aleyda María como el tío de ésta de nombre Rafael López, no estuvieron de acuerdo con su gestión por haber sido confirmada la providencia que definió la situación jurídica de su asistido.
De igual manera, el abogado SILVIO ARTURO GOMEZ DUQUE, expuso que su designación obedeció, según le fue manifestado, por recomendación que hiciera el propio apoderado de la parte civil en el mismo proceso, y que su posterior renuncia a seguir defendiendo los intereses de Gallo González, se produjo a raíz del trato que le dio Rafael López.
El abogado, LUIS ROBERTO TAMAYO RAMIREZ, quien fungió como defensor de Orlando de Jesús Gallo González durante el juicio, refirió que fue contratado directamente por Aleyda María y Rafael López para asumir la defensa de aquél. Y, por último, el doctor JAIME GARCES VELASQUEZ, vocero del procesado en la audiencia pública, refirió haberse enterado que Rafael López le retiró el poder al doctor Tamayo y lo trató de deshonesto por los resultados del proceso.
De los testimonios de estos cuatro profesionales que asistieron procesalmente a ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ, se desprende sin equívoco alguno que tanto RAFAEL como ALEYDA MARIA LOPEZ son personas que muestran absoluto menosprecio por la autoridad judicial cuando las decisiones no corresponden a sus intereses particulares, llegando al extremo de cuestionar también la integridad profesional de los abogados que actuaron en defensa de Gallo González.
Ello explica la afirmación del doctor JESUS ARNOBI GOMEZ GOMEZ, cuando al referirse a RAFAEL LOPEZ lo califica de una persona que "tal vez por el problema de su sobrina trató de alterarse cuando la situación jurídica fue desfavorable; él fue a mi oficina cuando tuvo conocimiento de la confirmación de la medida de aseguramiento y fue él quien me solicitó el paz y salvo en forma alterada" y en cuanto a ALEYDA LOPEZ comentó que "ella por esos días estaba un poco nerviosa y era normal que lo estuviera porque era una situación de crisis al ver a su esposo en la cárcel; quiero sí decirle que ella me solicitaba que por qué no acosaba a la doctora para cambiar la radicación del proceso para que eso se investigara en Rionegro o en otra parte, pero yo le expliqué que por competencia no se podía cambiar el proceso y no existía una causal de recusación o fundamento para cambiarle la radicación al proceso" (fl. 179).
También la exposición del doctor SILVIO ANTONIO GOMEZ DUQUE cuando luego de referirse a que su renuncia a defender a GALLO GONZALEZ se motivó en la forma como lo trató RAFAEL LOPEZ, aclaró que cuando llegó la etapa del juicio le dijo "hombre estamos quemados" y Rafael le contestó, "hombre me recomendaron a Tamayito, que hace milagros" prescindiendo así de sus servicios (fls. 240).
En igual sentido, el abogado LUIS ROBERTO TAMAYO RAMIREZ, al señalar a RAFAEL LOPEZ dijo que "él se mantenía muy metido en eso, era el que más molestaba, el que más llamaba" (fl. 182), y al referirse tanto a Aleyda María como a su tío, dijo que "mostraban ofuscamiento contra ella (la Fiscal Zapata Duque), que era muy drástica esa acusación" (fl. 184).
Pero lo que termina por mostrar la particular manera de actuar y de pensar de RAFAEL LOPEZ, es la declaración del abogado JAIME GARCES VELASQUEZ, cuando dijo: "Salimos del salón de audiencia y se me arrimó el tío del procesado, a quien yo vine a conocer ese día y quien era el que estaba pagando los honorarios, y me preguntó que cómo veía la situación, yo le dije 'Vea, hombre, esa acusación estuvo muy berraca, muy dura y muy bien fundamentada.
De todos modos, nosotros, los defensores, vamos a hacer un esfuerzo y poner todo lo que esté jurídicamente a nuestro alcance para pretender contraargumentar a la acusación'. Este concepto como que le mortificó y me dijo: ' Si a ese muchacho me lo condenan, embalo a esa vieja hijueputa; no sabe quien soy yo' " (fls. 209 y 210). Por eso, dadas las inocultables actitudes asumidas por Rafael y Aleyda María López frente a los funcionarios y defensores, en la audiencia pública, en horas de la tarde y con posterioridad a haberse presentado la amenaza contra la Fiscal, ya referida por el vocero del procesado, el doctor LUIS ROBERTO TAMAYO RAMIREZ expresamente advirtió a quienes habían contratado sus servicios que su gestión profesional era de medio, no de resultado, pues en respuesta al contrario pensamiento de aquellos, expuso: "después de la brillante intervención de la persona que a bien tuvo acompañarme en esta defensa y en donde mis contratantes me dieron su confianza para hacerla, remito mis agradecimientos por ese tratamiento humano que han ofrecido y quienes han confiado en mí y que saben que no he ofrecido obligaciones de fin, pues les digo que (vamos) a plantear una defensa de acuerdo a mis convicciones jurídicas " (fl. 337 anexo).
Este mismo resentimiento de Aleyda y Rafael López contra la funcionaria ahora acusada, originado en el cumplimiento de su deber, fue advertido por el apoderado de la parte civil en ese proceso, lo que confirma aún más el análisis de la personalidad que de ellos se ha venido haciendo en el curso de este proveído a fin de establecer el grado de verosimilitud que sus exposiciones ofrecen.
Dijo el doctor WILLIAM DE JESUS HERRERA ECHEVERRI: "sólo los noté un poco indispuestos o resentidos con la Fiscal que llevaba el proceso, a partir del momento en que definió la situación jurídica, más adelante, cuando calificó el sumario y después, aunque ya el contacto fue menos directo con ellos, cuando la Fiscal en la audiencia ratificó plenamente la acusación, en términos generales podría uno decir que la indisposición iba en aumento, en la medida en que el tiempo pasaba y la Fiscal se mostraba inflexible y ellos se iban desesperando como era apenas normal como la que ellos estaban viviendo".
Precisó asimismo: "Tengo entendido que la indisposición de ellos era por la rudeza de la Fiscal en la formulación de los cargos, pues mientras ella calificaba los hechos como tentativa de homicidio agravado, ellos esperaban en las varias etapas del proceso que los hechos se calificaran como simples lesiones personales" (fl. 248). Aclaró igualmente este mismo profesional, que antes de que se instaurara la denuncia penal por el delito de que fue víctima su asistido, trató de dialogar varias veces con los señores López, sin llegar a acuerdo alguno, el cual sólo se materializó con posterioridad a haber presentado la correspondiente demanda de parte civil en orden al resarcimiento de los perjuicios sufridos por su asistido.
Entonces, si los cinco abogados atrás referidos desmienten los presuntos consejos dados por la Fiscal Gladys Elena Zapata Duque a la señora Aleyda María López, sobre las actitudes que debían ser asumidas en torno al proceso, y las copias del expediente por ella adelantado muestran que no tuvo duda alguna sobre la correspondiente calificación jurídica de los hechos sometidos a su conocimiento, no queda menos que afirmar que lo dicho en sentido contrario por la aquí denunciante, no es más que la exteriorización de su resentimiento contra la funcionaria que adelantó la investigación penal que culminó en condena contra su esposo, lo cual, por supuesto compromete seriamente la veracidad de su exposición y la de RAFAEL LOPEZ y ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ.
Pero el análisis no para solamente en ocuparse la Corte de evaluar los aspectos que vienen de ser referidos. También ha de hacerse énfasis en el tema relacionado con la oportunidad en que la señora ALEYDA MARIA LOPEZ instauró la denuncia penal en contra de la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, por la incidencia que esto tiene en el grado de credibilidad que a ella ha de conferirse, y, de contera, en la definición del asunto por la Corte.
Recuérdese que la denuncia la presentó el veintidós de junio de mil novecientos noventa y cuatro, es decir, casi un año después de haberse definido la situación jurídica de su esposo, ocho meses luego de haber sido calificado el mérito del sumario, y diecinueve días posteriores a haberse proferido en primera instancia el fallo de condena, decisiones todas éstas por el concurso de delitos de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, calificación jurídica que ni por asomo intentó modificar la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE como contrariamente aspiraba la noticiante, su tío y el procesado.
Si ello es así, y la contundencia de las pruebas recaudadas durante la actuación seguida contra ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ hacían inconmovible la calificación de la conducta investigada, al extremo de haber sido confirmada en segunda instancia en varias oportunidades, cómo entonces suponer que la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE ofreció la posibilidad de imputarle al procesado sólo la comisión del delito de lesiones personales?, o que a cambio de una tal promesa recibió las mencionadas alhajas y exigió la suma de cinco millones de pesos como lo afirma ALEYDA MARIA LOPEZ?.
En verdad que siquiera sugerirlo a manera de comentario repugna a la lógica que los acontecimientos ofrecen. De ahí que la afirmación hecha por la denunciante en el sentido de que la fiscal "los mantuvo embobados" durante todo el tiempo que duró el proceso prometiendo la posibilidad de favorecer al sindicado, y que ese fue el motivo para no haber formulado la denuncia apenas tuvo conocimiento de las ilícitas actuaciones de la funcionaria, no puede tener aceptación alguna en esta Corporación; menos si se toma en cuenta que a lo largo del proceso, Gallo González estuvo asistido de respetables profesionales quienes en todo momento tuvieron conciencia de la calidad de las pruebas allegadas, la gravedad de la imputación y su imposible modificación jurídica, como se lo refirieron oportunamente a RAFAEL LOPEZ en términos que ya han quedado suficientemente expuestos en el curso de este proveído.
La demora que tuvo Aleyda López para formular la denuncia penal en contra de la doctora Zapata Duque, tiene otra explicación acreditada probatoriamente. Tal y como aparece demostrado en el proceso, las continuas visitas al Despacho de la funcionaria, bajo la excusa de obtener de ésta las correspondientes autorizaciones para poder entrevistarse con GALLO GONZALEZ en el centro de reclusión donde se hallaba detenido, fue el pretexto para lograr acercamiento a la fiscal del caso, y con ello poder conocer sus gustos, debilidades y forma de vida, para tener un perfil del cual se pudiera sacar provecho posterior para el evento de que el proceso culminara de manera desfavorable para su esposo.
Ningún reparo ha de hacer la Corte a las autorizaciones para visitar al recluso, expedidas por la funcionaria a Aleyda López, pues además de ser ésta una de sus funciones como fiscal responsable de la detención del procesado GALLO GONZALEZ, su otorgamiento no tuvo características que indicaran estarle dando un trato preferencial al sindicado o su esposa: El acta de la inspección judicial practicada al archivo de la Cárcel Municipal de El Carmen de Viboral es contundente en demostrar que esa misma clase de permisos era otorgado por la doctora ZAPATA DUQUE a familiares de otras personas privadas de la libertad por cuenta de su Despacho Fiscal (fls. 120 y ss.).
De ahí que las continuas visitas de Aleyda López al Despacho de la Doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, le permitieran conocer el particular gusto de ésta por las alhajas, las que utilizaba incluso en momentos en que no se encontraba desempeñando las funciones de su cargo, como ella misma lo refirió en la indagatoria cuando sostuvo: "yo como siempre me mantengo con oro así esté de sudadera o como esté yo siempre me cuelgo mis cosas de oro y como la gente sabe que a mí me gusta tanto el oro, me lo ofrecen y si me parece un precio no muy alto yo la compro" (fl. 60), en afirmación que se encuentra respaldada por el dicho de PIEDAD DEL SOCORRO GAMBOA, quien sostuvo mantener tratos comerciales con la doctora ZAPATA DUQUE, en especial, joyas, ropa y zapatos, los cuales le son vendidos a crédito (fls. 132 y ss.), ratificada, además, por las anotaciones que al respecto aparecen en la agenda presentada por la procesada, el original del recibo obrante a folio 75, expedido por la Joyería Moderna de Barbosa, Antioquia, y los testimonios de LUZ AMPARO ZULUAGA ZULUAGA (fls. 29 y 30) y OSCAR LEON ARIAS MONTOYA, Asistente Judicial de la Fiscalía de El Carmen (fl. 102).
Pero lo que viene a confirmar los pervertidos propósitos de Aleyda López, obviamente en estrategia previamente diseñada junto con su tío, en el acercamiento personal con la fiscal denunciada, es el comentario, ya suficientemente referido, que RAFAEL LOPEZ le hizo al doctor JAIME GARCES VELASQUEZ en el receso de la audiencia pública, en el cual exterioriza la intención de perjudicar a la funcionaria, en caso de que ORLANDO DE JESUS GALLO resultara condenado.
De esta celada da cuenta igualmente el doctor JUVENAL ARTURO OROZCO LOPEZ, por entonces Inspector de Policía de El Carmen, a quien RAFAEL LOPEZ le comentó que la denuncia contra la Fiscal había sido el producto de un montaje como venganza por haber solicitado la condena contra GALLO GONZALEZ (fls. 497 vto.). Pero no podría quedar completo el andamiaje, si no se materializaba en la formulación de una denuncia penal, la cual no podía ser presentada de manera apresurada sin meditar cada uno de los términos que deberían ser utilizados sin lugar a equívocos o contradicciones que dieran al traste con sus aspiraciones de "embalar" a la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, y que pudiera además, ser repetida posteriormente por ALEYDA LOPEZ, su tío y el procesado Gallo González, como en efecto así ocurrió. Precisamente por esos motivos, fue que la denuncia no fue presentada inmediatamente se supo de la supuesta exigencia económica de la funcionaria, ni siquiera luego de haber calificado el sumario, ni de ella se dio cuenta en la audiencia pública donde la futura denunciada solicitó el proferimiento de sentencia condenatoria, tampoco el mismo día en que el fallo fue proferido, sino que ello vino a suceder diecinueve días después de haberse dictado la sentencia de primer grado, de manera tal que ALEYDA LOPEZ, su tío y Orlando Gallo, tuvieron suficiente tiempo para diseñar la conspiración sobre la cual habría de ser edificada la acusación contra la funcionaria, de acuerdo a lo que venía siendo preparado de antemano y que ya había logrado concreción en el acercamiento con la funcionaria.
Por eso, las exposiciones de ALEYDA LOPEZ, RAFAEL LOPEZ y ORLANDO GALLO, sospechosamente armonizan casi hasta lograr completa perfección y coincidencia. Pero la estrategia diseñada y sus efectos no podían ser perfectos. No empece el tiempo que tomaron estos tres personajes en elaborar los términos en que iría a ser formulada la denuncia, no contaron con la aparición en el proceso de varios hechos que vendrían a echar a menos sus torcidas aspiraciones: De una parte, no se tuvo la precaución de guardar silencio sobre lo que se proponían y que materializarían con la denuncia, pues RAFAEL LOPEZ se anticipó a advertir al vocero del esposo de su sobrina lo que pretendía contra la funcionaria de resultar condenado Gallo González.
Tampoco lo hizo luego de formulada la noticia del hecho, habiendo señalado al Inspector de Policía del lugar, que ello correspondía a la manera de vengarse contra la Fiscal por haber pedido la condena del esposo de su sobrina. De otra, como fue referido por el abogado JAIME GARCES VELASQUEZ quien actuó como vocero del procesado Orlando Gallo González, las reglas de la experiencia enseñan que cuando se presentan situaciones particulares en los procesos judiciales como la exacción por parte de un funcionario para vender el sentido de las decisiones que le corresponde adoptar, los primeros en enterarse de ello son los profesionales del derecho que actúan en los respectivos procesos, sea directamente por información obtenida de la parte que representan, o de manera indirecta por familiares de ésta, pues no tendría sentido que mientras los mandatarios judiciales diseñan una determinada estrategia procesal, la parte civil, el tercero, el procesado, o familiares de cada uno de ellos, guardaran silencio sobre aspectos que podrían "facilitar" la gestión profesional, y evitar así un desgaste que en últimas vendría a ser innecesario dado el compromiso ya adquirido de manera extraprocesal o ilícita.
Sin embargo de las presuntas exigencias pecuniarias realizadas por la funcionaria a fin de modificar el sentido de la calificación jurídica de la conducta de Gallo González, no estuvieron enterados ninguno de los varios abogados que lo defendieron, incluso quien actuó procesalmente para perseguir el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por su conducta, como así lo refirieron bajo la gravedad del juramento en este proceso.
Por el contrario; no obstante los varios asuntos que ellos tramitaron ante el Despacho de la Fiscal acusada, la percepción que tienen de la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, es la mejor. Para ello baste recordar el dicho del doctor JESUS ARNOBI GOMEZ GOMEZ quien la califica como "una funcionaria muy diligente, acuciosa, responsable, ecuánime" y "muy apreciada" (fl. 180), o la declaración jurada del doctor LUIS ROBERTO TAMAYO RAMIREZ quien luego de referir sus trece años de ejercicio profesional en el Carmen de Viboral, dijo que "esa Fiscalía es excelente en cuanto a los empleados y la Fiscal" (fl. 183); el doctor JAIME GARCES VELASQUEZ, expuso conocer a la doctora GLADYS "como una persona demasiado honesta en su función judicial y nunca en nuestro ambiente jurídico o en el carcelario he escuchado de ella el más mínimo comentario de ser persona indelicada y también porque ninguno de los clientes nos comentaron ni al doctor Tamayo ni a mí algo relacionado con esa situación cuando lo normal y lo más general es que cuando ocurren hechos de esta naturaleza, los primeros en ser comunicados de ellos son los abogados" (fl. 210 y 211); o el doctor WILLIAM DE JESUS HERRERA ECHEVERRI, quien no obstante referir tener amistad con RAFAEL y ALEYDA LOPEZ, nunca fue informado de la situación relatada por ésta en la denuncia, y por el contrario sostuvo que tramitó "en calidad de defensor varios procesos en esa Fiscalía y nunca hubo ni siquiera la más leve insinuación por parte de la Fiscal, que sería normal que yo me haya enterado por comentarios de la familia de los procesados o por la relación directa con la Fiscal, pero nunca ocurrió eso, ni aún en los negocios más delicados" (fl. 249).
La Corte no desconoce, que las joyas que dice haberle entregado ALEYDA LOPEZ a la Fiscal ZAPATA DUQUE, evidentemente fueron recibidas por ésta, pues de llegar a afirmar lo contrario, implicaría dejar de considerar la evidencia allegada que enseña la situación opuesta, como se establece de la diligencia de indagatoria en la cual la procesada hizo entrega de tales elementos a la Fiscalía que asumió la instrucción en contra suya.
Por eso el estudio probatorio no quedaría completo si no se ocupara de establecer seguidamente lo realmente ocurrido de acuerdo con los medios allegados al proceso, en orden a dilucidar la verdadera motivación para haberlos recibido. ALEYDA MARIA LOPEZ, sostuvo en su denuncia que a raíz de la especie de amistad que se formó entre ella y la doctora GLADYS ELENA ZAPATA, ésta se comprometió a ayudar a su marido ORLANDO GALLO a cambio de que le entregara alhajas en oro, habiéndole llevado de manera paulatina, un par de aretes, un aro para la muñeca, una cadena con un dije, una pulsera, un dije con la letra G, un anillo y, finalmente un perfume marca "paloma" y un suéter bogotano. Respecto de la presunta entrega del perfume y el suéter, debe decirse, que la referencia a estos elementos no constituye sino una afirmación de la denunciante en aras por lograr que su dicho tuviera algún rasgo de verosimilitud, y poder así comprometer la situación de la procesada: Primero, porque de haber ello sucedido, la devolución de tales elementos habría sido también reclamada como dijo hacerlo en relación con las joyas.
Lo segundo, por cuanto su valor no quedó consignado en el documento suscrito por la denunciante en el cual consta haber recibido el precio de los bienes que expuso entregarle a la denunciada. Pero, además, la afirmación de la denunciante de haber hecho entrega de la prenda de vestir en presencia de AMPARO ZULUAGA, en una de las visitas que hizo a la residencia de la funcionaria, fue desvirtuada por ésta (fl. 32), quien bajo juramento sostuvo que si bien Aleyda se hizo presente con un paquete en la mano, no presenció que la Fiscal lo hubiera recibido, como tampoco le consta que la Fiscal usara un suéter de las características referidas por la denunciante.
De la misma manera, la referencia al perfume, no constituye sino un intento frustrado de negociación, toda vez que la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, sostiene que en verdad ALEYDA MARIA en una ocasión llegó a ofrecerle este elemento, pero le dio como respuesta que no le faltaban los perfumes. Que luego de hacerle el comentario a ANGELA PATRICIA OLIER en el sentido de que Aleyda vendía perfumes, Patricia le dijo que le remitiera a esta señora a ver si podían lograr algún negocio al respecto, hecho que fue confirmado por la propia señora OLIER RESTREPO (fl. 86).
En igual sentido, el señor JOSE URIEL HOYOS VARGAS, Subdirector de la Cárcel Municipal de El Carmen de Viboral, expuso que en una oportunidad la señora ALEYDA LOPEZ llegó a ofrecerle en venta un perfume para su esposa, pero no lo compró (fl. 116), lo cual viene a confirmar aún más, la frustrada transacción que quiso referir la denunciante.
Sucede además, que si fuera cierto que la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, aparte de las alhajas, hubiera recibido el perfume y el saco, como lo afirma ALEYDA MARIA LOPEZ, obviamente habría hecho entrega de tales elementos en la diligencia de indagatoria, pues no tendría ningún sentido aceptar el recibo de solo parte de los mencionados objetos y negar los otros, ya que en caso de demostrarse en el proceso lo contrario, podría resultar comprometida su credibilidad por no corresponder su dicho a la verdad de lo sucedido.
Y, si bien la Secretaria de la Fiscalía, señora EMELDA BERNAL, sostiene haber escuchado de boca de la Fiscal su aceptación en recibir el citado perfume en una de las visitas que le hiciera ALEYDA LOPEZ, las circunstancias adicionales del hecho presunto, indican que este acontecimiento nunca existió. Tómese en cuenta que Aleyda López da a entender que el perfume fue entregado a la funcionaria, no en el Despacho de ésta como lo afirma EMELDA BERNAL sino en su residencia, tal como se desprende de la siguiente afirmación: "ella (la Fiscal) me dijo que no le volviera a llevar las cosas a la oficina porque como que una de las veces que yo fui la Secretaria como que vio cuando yo le entregué el aro y las candongas, entonces ella me dijo que cuando fuera yo a llevarle alguna cosa fuera a la casa y que cuando fuera por un permiso o una entrevista ahí si fuera a la oficina" (fl. 2).
Sin embargo, EMELDA BERNAL vincula la entrega del perfume en el Despacho de la doctora ZAPATA DUQUE, al ofrecimiento de una gruesa suma de dinero que ALEYDA LOPEZ supuestamente le hizo a la funcionaria, la cual, además, describe empacada en una bolsa, en los siguientes términos: "En otra oportunidad entró al despacho de la Doctora la señora Aleyda y de pronto oí una algarabía, como 'eso no se puede, eso no se puede", cuando miré porque del lugar donde estoy ubicada se ve perfectamente las personas que se sientan en las dos sillas que tiene la Fiscal en su escritorio, vi que la señora Aleyda le entregaba un paquete envuelto en una bolsa de plástico negra, y oí que la Doctora le decía 'yo no puedo hacer eso, yo no puedo recibir esos.
El perfume sí se lo recibo y le agradezco mucho'. Cuando salió la señora Aleyda inmediatamente salió la Doctora Gladys Elena de su Despacho comunicándole (sic) que esa señora le había llevado un dinero, que se encontraba muy asustada y muy nerviosa, estaban ahí el Secretario y el Asistente" (fl. 93). Recuérdese que en el curso de sus intervenciones ALEYDA LOPEZ aseguró que la Fiscal le exigió a cambio de modificar la calificación jurídica de la conducta realizada por Gallo González y su consecuente liberación, la suma de cinco millones de pesos y que esta exigencia fue llevada a cabo en la casa de la funcionaria.
De haber sido cierta la exigencia, y de haberse presentado al Despacho a llevarle la suma exigida, la doctora GLADYS ELENA no tendría por qué negarse a recibir aquello que ella misma había demandado y que con ocasión de esa exigencia estaba cumpliendo ALEYDA MARIA. Total, que en las aludidas circunstancias no puede menos que concluirse que ninguno de los dos hechos, referidos por ALEYDA LOPEZ y EMELDA BERNAL, son ciertos, pues es principio lógico que una misma cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; o, como lo expuso el Tribunal, "la funcionaria no exigió y tampoco recibió el dinero que voluntariamente le quiso entregar la esposa del procesado y, siendo ello así, no había razón para exigirlo después, pues la experiencia enseña que el dar releva de tener que pedir"(fl. 558); sólo que la consideración del fallo entró en insalvable contradicción al dar probada la recepción por la funcionaria, además de las joyas, el aludido perfume, con fundamento en lo cual profirió sentencia de condena (fl. 561).
Pero hay más. La poca credibilidad que ofrece el testimonio de EMELDA BERNAL -de lo cual no se ocupó el Tribunal, pues ni siquiera mencionó el grado de persuasión que merecía otorgarle- no se funda solamente en haberse establecido la falta de veracidad de su dicho, ni en la consideración adicional de aparecer desvirtuado por los testimonios de OSCAR LEON ARIAS MONTOYA (fls. 101) y RAMON ALVARO RAMIREZ MONTOYA (fls. 106), en cuanto dijeron no constarle el comentario sobre el ofrecimiento de dinero a que hizo referencia la señora BERNAL; su dicho se viene a menos por las inocultables diferencias existentes entre esta Secretaria y su jefe ahora procesada, las cuales, juntas, han sido referidas en el curso del proceso, y confirmadas, además, por el testimonio del doctor JAIME GARCES VELASQUEZ, quien vinculó la enemistad entre ellas con las "acusaciones formuladas por esa muchacha por asuntos relacionados con su vida privada y donde la doctora me buscó para representarla en esos trámites" (fl. 211), y del señor RAMON ALVARO RAMIREZ MONTOYA (fls. 493), empleado de la Fiscalía Seccional de El Carmen.
La situación expuesta, torna obligatoria la siguiente pregunta: Con qué motivo concurrieron ALEYDA y RAFAEL LOPEZ a la casa de EMELDA BERNAL para tratar asuntos relacionados con los hechos que posteriormente irían a ser denunciados?. El análisis que se ha venido haciendo permite concluir en una sola respuesta: a perfeccionar la celada tendida a la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE aprovechando la enemistad de ésta con su Secretaria, con quien debían contar a efectos de hacer un montaje bien elaborado que les permitiera sacar avante sus torcidos propósitos.
Al no haber existido, entonces, constreñimiento, inducción, o solicitud de dinero u otra utilidad indebida; recibo de dinero o aceptación de promesa remuneratoria "para retardar u omitir un acto propio del cargo, o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales"; aceptación de dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria "por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones", se descarta la realización por la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE de las hipótesis delictivas de concusión, cohecho propio y cohecho impropio como acertadamente lo concluyó el a quo, en consideraciones que no obstante no ser materia de impugnación, merecen referencia por la Corte dado que, de una parte, la acusación de primera instancia fue por el delito de concusión, siendo modificada por la de segunda instancia al descartar la configuración típica de esta conducta y del cohecho impropio, para acusarla finalmente por cohecho propio; y de otra, que el Tribunal, a efectos de la calificación jurídica del comportamiento atribuido, observando acertadamente que con la variación no transgredía el principio de congruencia que debe operar entre la acusación y el fallo, se orientó por la definición típica del delito denominado por la doctrina cohecho "aparente", "no retributivo", o, "implícito", de que trata el inciso último del artículo 142 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), cuya realización y responsabilidad penal encontró acreditadas, en grado de certeza, para proferir, por esta conducta, sentencia de condena contra la doctora ZAPATA DUQUE.
Sobra advertir, que la configuración de este tipo penal no admite la modalidad culposa, pues para que el comportamiento descrito sea punible, se exige que el servidor oficial tenga pleno conocimiento de estar prohibida la conducta de recibir dinero o cualquier otra utilidad de persona que tenga alguna clase de interés en los resultados de un asunto sometido a su conocimiento, el cual deba resolver por razón de su cargo o sus funciones, y sin embargo, voluntariamente reciba para su beneficio, la dádiva u ofrenda dada por el particular.
No requiere la conducta, que el servidor reciba el dinero, la utilidad, o acepte la promesa remuneratoria, para omitir o retardar un acto propio de su cargo, para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, comportamientos que se tipifican y sancionan en otras disposiciones penales, las cuales definen los delitos de cohecho propio o impropio, de acuerdo con lo prometido por el funcionario; lo que la norma busca proteger es la inmaculación del bien jurídico administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función. Precisamente por el cumplimiento de cualquier labor, sea esta pública o privada, como principios fundamentales, la Constitución Política ha establecido la igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad, los cuales, en el caso de los servidores oficiales, representan el beneficio patrimonial a cargo de la administración por los servicios a ella prestados, sin que haya lugar al recibo de más recompensa que el salario, la seguridad social y demás prestaciones sociales, o en algunos casos las costas, o tarifas cuyo cobro se autoriza por ciertos funcionarios como los notarios o registradores por los actos que realizan.
De ahí que el halago, la dádiva, la ofrenda, la oferta o entrega de dinero, o la utilidad, otorgados por el particular no en consideración a la persona del funcionario sino de su cargo, estén prohibidos penalmente, tanto para el particular que ofrece (art. 143 C.P.), como para el funcionario que recibe, pues es de entenderse, que así expresamente no se anuncie la intención que anima ofrecer de una parte y recibir de otra, de todas maneras, el interés oculto de una solución favorable a los intereses particulares, y la percepción pública del favoritismo, se mantienen, poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe actuar la administración en la definición de los asuntos a su cargo.
La señora ALEYDA MARIA LOPEZ, adujo haber entregado las referidas joyas a la funcionaria, con la esperanza de obtener a cambio la liberación de su esposo; la Fiscal acusada, por su parte, en el curso de sus distintas intervenciones, ha sostenido que la motivación de su recibo no estuvo en favorecer al procesado GALLO GONZALEZ, sino en haber celebrado un contrato de compraventa de tales objetos sobre los cuales efectuó dos abonos parciales de treinta y sesenta mil pesos y que finalmente entregó $ 595.000.00, en efectivo, siéndole expedido por la vendedora, el comprobante respectivo.
La Corte descarta que el recibo de las joyas por la funcionaria hubiese estado fundado en la posibilidad de liberar a JESUS ORLANDO GALLO GONZALEZ, atenuar su responsabilidad, favorecerlo procesalmente, o modificar la calificación jurídica, pues así se establece del recto juicio aplicado en la definición del asunto de su conocimiento, máxime si todas las decisiones proferidas por ella, fueron objeto de confirmación en segunda instancia. De haber procedido de modo contrario, obviamente que este proceso tendría como fundamento la realización de un tipo distinto de aquél por el que se le acusa, sin que ese sea el caso presente.
En esa medida, aparecen también desvirtuados los testimonios de ELBA DEL SOCORRO MORENO OSSA y ALBA CECILIA GOMEZ RIOS, en cuanto dan a entender que el reclamo de Aleyda se orientó por el incumplimiento de la promesa ilícita de la Fiscal. Aunque a ninguno de los empleados de la Fiscalía Seccional de El Carmen de Viboral le consta sobre los abonos parciales referidos por la funcionaria, es lo cierto que la señora ANGELA PATRICIA OLIER RESTREPO, Secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal del lugar, dijo haber presenciado el momento en que la Fiscal hacía entrega de unos pocos billetes a la señora ALEYDA MARIA LOPEZ (fl. 87), sin que procesalmente exista motivo válido para dudar de la veracidad de su testimonio.
Si a lo anterior se agrega que evidentemente en la agenda aportada por la procesada, a folio 24 vto. figura la anotación "Doña Aleyda: 30.000", como igual sucede a folio 28 vto. en el cual aparece anotado: "Doña Aleyda 60.000", y de la misma manera son repetitivas las anotaciones de las deudas contraidas con PIEDAD GAMBOA, así como muchas otras de carácter personal, no queda menos que concluir que evidentemente tales pagos tuvieron lugar, dada la costumbre de la funcionaria de anotar cada una de las obligaciones mensuales con lo cual también se demuestra que adquirió las referidas joyas a crédito.
Igualmente, si el recibo de cancelación final de las alhajas da cuenta que ALEYDA LOPEZ deja constancia expresa de haber recibido "de la señora Gladys Zapata, la suma de quinientos noventa y cinco mil pesos ( $ 595.000.00) M.L. por concepto de pago de joyas" (fl 74), la conclusión, de acuerdo con esto, no es otra que evidentemente lo que existió entre denunciante y denunciada fue una negociación sobre dichos objetos.
Sin embargo ello no descartaría la realización objetiva de la conducta por la cual el Tribunal profiere sentencia de condena, pues precisamente la utilidad a que se refiere la norma establecida en la prohibición, puede consistir en la concesión de préstamos en dinero o especie que el servidor acepta para sí o un tercero, o en la adquisición de bienes o servicios a crédito, los cuales de suyo implican un beneficio patrimonial para el funcionario, al menos en el momento de la transacción, pues no obstante la existencia de un contrato válido no imposible por la sola calidad de servidor público, si en su celebración las partes llevan un interés implícito que pueda comprometer la transparencia o imparcialidad inherentes a la función oficial, el convenio se transforma en ilicitud.
De ahí que la onerosidad, pregonada por el defensor y el Agente del Ministerio Público para la primera instancia, no pueda ser considerada como causa suficiente para desvirtuar la tipicidad objetiva del comportamiento, acertando el a quo en este planteamiento. Con lo expuesto, queda claro, entonces, como atinadamente fue declarado por el Tribunal en la sentencia ameritada, que la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, realizó la parte objetiva del tipo penal de cohecho aparente, definido por el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal, por haber recibido utilidad de persona que tenía interés en el asunto sometido a su consideración como Fiscal Seccional de El Carmen de Viboral.
La utilidad de que se viene hablando, no es otra que el haber comprado a crédito a la señora ALEYDA MARIA LOPEZ (precisamente la esposa de ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ y persona sindicada en un proceso de su conocimiento), joyas por la representativa suma de quinientos noventa y cinco mil pesos. Pero en lo que yerra la providencia de primer grado, es en declarar acreditado, en grado de certeza la culpabilidad dolosa de la funcionaria en el comportamiento atribuido.
Pues si bien estaba enterada que la señora ALEYDA MARIA LOPEZ era la esposa del procesado ORLANDO DE JESUS GALLO GONZALEZ y que por tanto tenía interés en el resultado de la investigación a su cargo, ello no significa que al celebrar con aquella un contrato de compra a crédito tuviera conciencia y voluntad de realizar una conducta punible.
Al efecto no ha de pasarse por alto su particular afición por adquirir joyas, como tampoco haber celebrado con otras personas contratos de compraventa a plazos y sobre bienes de uso personal, de lo cual existe suficiente ilustración en el proceso. Menos que el dicho de Aleyda López se viene a menos por corresponder a un montaje fraguado por ella junto con Rafael López, Orlando Gallo, e incluso su Secretaria Imelda Bernal, también suficientemente acreditado probatoriamente.
Si aparecen entonces desvirtuadas las pruebas de cargo existentes contra la funcionaria y referidas al motivo para haber recibido las joyas, no queda menos que partir de creer las explicaciones suministradas por la doctora Zapata Duque. Al efecto, ha de observarse cómo, luego de hacer entrega de las alhajas compradas por ella, llegó al punto de reconocer su falta de precaución en haber tratado de esa manera con la denunciante: Dijo en la diligencia de indagatoria: “Vea, yo soy muy antojada, el hobby mío es comprar joyas y no es la primera vez que compro joyas, cuando ella fue a la oficina a ofrecérmelas yo vi una situación normal, máxime cuando yo nunca relacioné con el negocio de la tentativa, mi posición siempre fue muy vertical, digamos que actué por ingenua, así como va Piedad a ofrecerme, como van a ofrecerme libros y yo en esa señora, sinceramente no la vi que tuviera ninguna mala intención… ahora pues con lo dolida que está porque condenaron a su marido; yo a ella siempre le vi una actitud normal y a sabiendas de que ya se le había resuelto la situación jurídica, habían apelado, me habían confirmado la providencia, pues nunca hubo una relación entre el delito y el negocio que hacíamos; ya después dentro de su amabilidad, muy próxima yo a calificar el mérito del sumario fue donde ella me dijo a mí que en mis manos estaba la suerte de su esposo…me pereció hasta raro porque dije ‘alguna intención tiene esta señora’ porque ella fue muy amable conmigo y tanto así que cuando ya califiqué ni el saludo me volvió a dirigir” (fl. 66 y ss.) Tampoco pueden pasar inadvertidas las características especiales que ofrece la personalidad de esta funcionaria: de una parte, ejercicio pulcro del cargo al momento de adoptar las decisiones que son de su competencia, y de otra, persona descomplicada, abierta y sin prevención en el trato interpersonal, como corresponde a la idiosincrasia de las gentes de la región donde socialmente se desenvuelve la acusada, pues no de otra manera puede entenderse su asistencia a festejos y reuniones donde son asimiladas la persona individualmente considerada y el funcionario público; más aún, en una población relativamente pequeña donde el Juez, el alcalde, el fiscal, el personero, el sacerdote, el médico y el comandante de policía, entre otros, son invitados obligatoriamente a los actos públicos por ser los personajes de la vida municipal, a quienes todos conocen, y saben donde viven, y en donde se considera socialmente y jurídicamente irrelevante, aceptar un favor como transportarse el funcionario en un vehículo particular de alguien interesado en asuntos de su despacho, por no constituir ninguna muestra de lenidad, pues la entidad política de este tipo de dádivas, haría impunible la conducta de ofrecerlas o recibirlas, dada su aceptación social.
Mírese, al respecto, la exposición suministrada sobre su manera de ser: "Bueno en general soy demasiado extrovertida, digo que es la cualidad mía y ya se ha convertido en un defecto, demasiado extrovertida, no soy de las que presumo que soy Fiscal o que soy Juez, yo trato con todo el mundo, inclusive en los otros municipios donde he trabajado yo me encargo de hacer la fiesta del día de Las Mercedes, yo compro los regalitos para rifarles y ya al momento de tomar una decisión ya es otra cosa, cierto, eso sí se puede malinterpretar, pero esa es cuestión mía que yo no, yo no me las doy como se dice, yo he sido muy demasiado (sic) afable con la gente, en Urabá me fue superbien, nunca tuve amenazas de ninguna clase; muchas veces en Apartadó no hay cárcel los trasladaba para Turbo, de allá se volaban, volvía y me los encontraba y me saludaban, y normal, y era que, de que a uno le diera temor no. Y todo así, todo lo que hace que estoy trabajando siempre he sido así" (fl. 529 vto.)., lo cual se corrobora con el hecho de haber concurrido a las festividades celebradas en el establecimiento de reclusión del lugar y departido con las personas allí privadas de su libertad.
De ahí que se afirme razonablemente que de acuerdo a su dicho y las circunstancias en que el hecho imputado tuvo realización, la procesada pudo haber advertido sin suspicacias y de buena fe que al celebrar este tipo de transacciones con Aleyda López, persona interesada en las resultas del proceso seguido contra su esposo, no estaba incurriendo en delito alguno ni comprometiendo su función, como así se establece del contenido de las decisiones adoptadas en el proceso a su cargo.
Y que precisamente a causa de esa falta de precaución en las relaciones particulares, no lograra percibir las reales intenciones de su posterior denunciante al ofrecerle en venta tales objetos de valor, pues desde un comienzo tenía clara su obligación de pagar por ellos, como en efecto lo hizo finalmente. El tipo de cohecho imputado a la funcionaria, previsto en el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal, requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa, de suerte que conforme a las previsiones del artículo 40 del Código Penal, la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría incidencia en la exclusión de responsabilidad del sujeto implicado.
Dado que la noción dogmática que del hecho punible recoge el Código Penal en su artículo 2º puede responder a diversos fundamentos teóricos del delito o injusto, ofreciendo así varias posibilidades metódológicas para resolver un asunto concreto, debe advertirse que de acudir a la concepción objetiva de la tipicidad, según la cual la definición típica comprende únicamente la manifestación externa de la conducta con prescindencia de todo elemento subjetivo, la coincidencia entre lo llevado a cabo y las definiciones de comportamiento previstas como prohibidas por el ordenamiento penal (art. 3 del C.P.), conllevaría necesariamente tener por probada la tipicidad del comportamiento de la doctora ZAPATA DUQUE, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del delito (art. 2 ejusdem), tal como parece este fue el esquema adoptado por el Tribunal en la providencia ameritada.
Pero si se comparte la concepción de tipo total de injusto a partir de los desarrollos finalistas que defienden las teorías normativas de la culpabilidad y los elementos subjetivos del injusto, según las cuales, tanto el dolo como la culpa no constituyen elementos integradores de la categoría de la culpabilidad sino de la acción o el tipo, habría que reconocer que, en los eventos de existir causales de inculpabilidad, la comprobación de la tipicidad resulta negativa, aunque obviamente referida a su faceta subjetiva, siendo, por tanto, en tales casos procedente, dictar sentencia de carácter absolutorio, independientemente de las consecuencias en otros ámbitos.
El Tribunal, al considerar el tema de la culpabilidad de la conducta dijo que ésta "surge diáfana a título de dolo, puesto que la Dra. Zapata Duque no sólo estaba al tanto de que la oferente de las dádivas tenía interés, como cónyuge del sindicado, en el proceso que impulsaba en su contra, sino también de la ilicitud del comportamiento que observó. Tan consciente estaba de ello que optó por disfrazar su recibo en una supuesta compraventa, que obviamente tampoco logró atemperar la censura que aún bajo esa hipótesis se imponía, como se lo advirtió su empleada Emelda Bernal y, pese a ello persistió en tan reprochable proceder" (fl. 563).
Para la Corte, en cambio, ello no halla comprobación; de una parte, porque como ya se expuso, la credibilidad de EMELDA BERNAL resulta seriamente cuestionada, de donde surge también inexacto dar por establecido que le hubiera hecho la advertencia a la funcionaria de encontrarse incursa en alguna conducta reprochable y punible. De otra, porque el tema de la compraventa aducido por la procesada tiene respaldo procesal.
La actuación revela, que no empece saber que Aleyda López era esposa del sindicado ORLANDO GALLO y que por tanto tenía interés en el proceso a su cargo, la doctora Zapata Duque no tenía conocimiento y consciencia de encontrarse realizando una conducta típicamente antijurídica. A pesar que en condiciones de normalidad cualquier funcionario de capacidad media puede percibir que realizar transacciones con personas interesadas en asuntos de su Despacho no es comportamiento éticamente bien visto ya que al menos da lugar a la imposición de sanciones disciplinarias, las explicaciones suministradas por la acusada con apoyo en el material de prueba recaudado y las especiales circunstancias sociales en que el hecho fue realizado, conducen a desvirtuar cualquier intención proclive a lo ilícito en la celebración del negocio, pues fue precisamente con ocasión de su particular gusto por las joyas y la sagacidad de la denunciante, su tío y esposo, que logró ser convencida de realizar la compra a plazos, sin llegar a precaver las posibles consecuencias de su conducta, así su actuación procesal fuera muestra de independencia, como corresponde a la delicada misión de impartir justicia. Indican los hechos que uno era el propósito de la denunciante ALEYDA MARIA LOPEZ, de acercarse a la funcionaria para ofrecerle las alhajas a crédito, y otro bien distinto el de la funcionaria de aceptar comprar, así se tratara de la esposa de un sindicado, al punto de no ocultar la negociación entre sus empleados, pues de buena fe consideró que comprar joyas a plazos a alguien que tenía interés en asunto sometido a su consideración no se encontraba prohibido, ya que era su intención pagar por ellas como en efecto finalmente lo hizo.
Se tiene entonces, que a pesar de haber realizado la funcionaria el aspecto objetivo del supuesto fáctico descrito por el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal y definido como cohecho aparente, no ocurre igual con el aspecto subjetivo de este injusto típico cuya realización no admite modalidad culposa, por haber incurrido la doctora Zapata Duque en error sobre la descripción legal allí contenida al entender equivocadamente, y de buena fe, como se comprobó, que celebrar negocios de compra a crédito con la esposa del sindicado en un proceso de su conocimiento, no correspondía a la “utilidad” a que se refiere la norma en comento, y de cuyo error en este caso no podría haber salido si se toman en cuenta no sólo su particular forma de actuar en las relaciones intersubjetivas, sino las especiales circunstancias en que fue inducida a negociar por parte de la señora ALEYDA MARIA LOPEZ.
Este error, dentro de una concepción de tipo total de injusto, se define por la doctrina como “error de tipo” cuya configuración conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva del comportamiento y, en consecuencia, a la absolución de los cargos por los cuales ha sido convocada a responder en juicio. Y es que no obstante el elemento subjetivo del delito corresponde a uno de los aspectos de más difícil prueba, precisamente por tratarse de la interioridad del ser humano, esta esfera intangible se manifiesta mediante la realización de la conducta, siendo a partir de la exteriorización de los actos que la persona realice que puede llegar a deducirse, inferirse o desvirtuarse la existencia de un comportamiento intencionalmente lesivo de un bien jurídico, y la finalidad perseguida con su realización. A términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, para proferir el juez sentencia condenatoria, se requiere que en el proceso obre prueba válidamente recaudada de la cual se establezca con certeza la ocurrencia del hecho punible y la responsabilidad del procesado.
Ello significa que dentro de los diversos grados probatorios establecidos por el ordenamiento procesal, de la posibilidad en que se funda la imposición de medidas de aseguramiento, la probabilidad de responsabilidad del justiciable fundamento de la resolución acusatoria, al momento de culminar el proceso ha de pasarse al más alto grado de conocimiento que supone la seguridad de que los hechos han ocurrido y que fueron realizados en determinadas circunstancias, que es lo que en esencia constituye la certeza.
En este caso, al encontrarse, entonces, la Corte, ante la evidencia cierta de aparecer desvirtuada la culpabilidad dolosa en la realización del hecho sobre la que se fundó el Tribunal para culminar el juicio de modo adverso a la procesada, ya que de la prueba recaudada se establece no sólo la existencia del mencionado contrato a crédito con la señora Aleyda María López, sino que fue celebrado ausente de suspicacias por la doctora Zapata Duque, sin compromiso de la función pública y movida exclusivamente por un capricho particular, la buena fe automáticamente descarta el dolo requerido para la configuración del injusto típico, imponiéndose a la Corte tener que revocar el fallo objeto de impugnación por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida, y, en su lugar absolver a funcionaria de los cargos por los que ha sido formalmente acusada en el presente proceso, conforme así será declarado en la parte resolutiva de este pronunciamiento.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual condenó a la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE en su condición de Fiscal Seccional Delegada Ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en El Carmen de Viboral.
SEGUNDO. ABSOLVER a la doctora GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, en razón de los cargos que le fueron formulados en el presente asunto, por lo anotado en la motivación de esta providencia.
TERCERO. DISPONER, por el Tribunal de instancia, la devolución a la doctora Zapata Duque de las joyas que le fueron decomisadas y la caución prestada (fl. 191).
CUARTO. COMUNICAR, por la Secretaría de la Sala, esta decisión a las mismas autoridades a las cuales debió comunicarse la medida de aseguramiento, la resolución acusatoria y la sentencia de primera instancia.
QUINTO. En firme, devuélvase el diligenciamiento al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO No hay firma MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 27