13153 banpopular 1 47 Rad.No.13153 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.13153 Acta No. 40 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de julio de 1999, en el juicio promovido por SALUSTIO REYES RUIZ contra el recurrente.
ANTECEDENTES SALUSTIO REYES RUIZ llamó a juicio ordinario laboral al Banco Popular para que fuera condenado a reconocerle retroactivamente a la fecha en que le reconoció la pensión de jubilación, en forma actualizada el monto de la misma, con base en el IPC certificado por el DANE, la indexación y los intereses moratorios de las sumas que resulten a su favor, las costas y agencias en derecho.
En sustento de sus pretensiones afirma que laboró mediante contrato de trabajo en el Banco Popular, desde el 16 de septiembre de 1958 hasta el 10 de septiembre de 1989; que su último salario mensual integrado fue de $262.323.40; que se retiró en forma voluntaria 7 años antes de cumplir la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Agrega que la entidad mediante resolución 135 de 8 de octubre de 1996, le concedió la pensión de jubilación, pero ignorando en su liquidación el mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que “Esta situación planteada en la vía gubernativa, dio origen al acto viciado de nulidad, porque no existió buena fe de parte del patrono, al desconocer con evasivas el ordenamiento de la ley”. En la respuesta a la demanda el ente demandado aceptó los extremos de la relación laboral, así como que le reconoció al actor la pensión de jubilación. Adujo que tal reconocimiento estuvo de acuerdo con los factores salariales que determina la ley y que durante la vigencia del contrato de trabajo lo mantuvo afiliado al ISS para los riesgos de IVM.
Se opuso a las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción y compensación. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia del 26 de enero de 1999 (folios 108 a 116 C.1), condenó al Banco Popular a pagarle al actor la suma de $29.813.819.70, por concepto de diferencia de las mesadas pensionales causadas a partir del 11 de septiembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1998, así como a pagar las que se causen con posterioridad al 1º de enero de 1999 y le impuso costas.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el Banco y el Tribunal, por fallo del 8 de julio de 1999 (folios 10 a 17 C. del Tribunal), confirmó el recurrido, con la adición de que la mesada pensional para el año 1998 es de $1.324.883.95, base sobre la que se debe incrementar la del año 1999. Consideró necesaria el ad quem “la actualización económica de la primera mesada pensional, que fue justamente lo que hizo el fallador de primera instancia y tal como lo ilustra la sentencia unificada de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia de abril 10 de 1997”.
Seguidamente llevó a cabo operaciones aritméticas en torno a este punto y descartó la falta de agotamiento de la vía gubernativa. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente “la sentencia recurrida en cuanto confirmó la sentencia del a-quo, aclarándola al señalar el valor mensual de la pensión para 1998; y en sede instancia se revocará en todas sus partes la sentencia del a-quo, para absolver a la parte demandada de las peticiones de la demanda; sobre costas resolverá de conformidad.” Con tal propósito formula un solo cargo, que fue replicado, y que dice así: CARGO UNICO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del D.L.528 de 1964, esto es por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1º, 19, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil, 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985; 14, 36, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993, 20, 78, 145 y 151 del C. de P. L., 90 y 368 del C. de P:C:, 228 de la Constitución Política.” (folio 11 C. de la Corte) En la demostración indica que su discrepancia es de puro derecho y tiene que ver con el entendimiento que el Tribunal le dio a las disposiciones citadas, conforme al cual y de acuerdo con el criterio acerca de la indexación en materia laboral, sobre el promedio devengado por la demandante en el último año de servicios.
Agrega que para ordenar la corrección monetaria el sentenciador se apoyó en la doctrina anterior de la Corte contenida en el fallo del 5 de agosto de 1996, pero que dicha tesis fue rectificada mayoritariamente por la misma Corporación desde la sentencia del 18 de agosto de 1999, que negó la corrección monetaria a la primera mesada. Seguidamente transcribe apartes de la últimamente citada sentencia y concluye que al constituir el soporte de la sentencia la doctrina rectificada, la Sala falladora incurrió en error ‘iuris in iudicando’ al entender las normas sustanciales bajo una interpretación diferente a la que en derecho corresponde de acuerdo al nuevo criterio de esta Corte que ha cumplido la función de unificar jurisprudencia. LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo argumentando que el recurrente no tuvo en cuenta en el alcance de la impugnación los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política.
A continuación discurre sobre la viabilidad de la revaluación judicial que reclama, sobre el principio de favorabilidad y, en apoyo de su reclamación, reproduce apartes de jurisprudencia de la Corte constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. SE CONSIDERA El Tribunal, respecto de la actualización de la primera mesada pensional, estuvo de acuerdo con lo estimado por el juez de primer grado, que le dio validez a lo dispuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 10 de abril de 1997, radicación 9359.
En dicho fallo se referenciaron otras decisiones en las que se tuvieron en cuenta los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1987 y aún otros de la Ley 100 de 1993, pero los supuestos de hecho allí fueron distintos, en la medida en que el pensionado demandante de la indexación de su primera mesada pensional se había retirado de laborar el 30 de agosto de 1981 y se le había concedido la pensión a partir del mes de julio de 1989, es decir, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el asunto que aquí se ventila, no hay controversia alguna en cuanto a que el actor laboró para el Banco Popular entre el 16 de septiembre de 1958 y el 10 de septiembre de 1989 y que por resolución 135 del 8 de octubre de 1996 (folios 36 a 39 C. 1), le fue reconocida su pensión a partir del 11 de septiembre de 1996. Lo anterior significa que la pensión de jubilación se concedió al demandante, estando en vigencia la Ley 100 de 1993, luego entonces, mal puede predicarse falta de disposición legislativa para negar el reconocimiento de la actualización monetaria de la base salarial de la pensión, pues tal normatividad vino a llenar ese supuesto vacío, alegado por quienes así lo consideraban.
El artículo 14 de la susodicha ley, expresamente, previó el reajuste anual de oficio, el 1º de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, de las pensiones, con el objeto de que “mantengan su poder adquisitivo constante”; el 21 al regular el ingreso base de liquidación, consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.
De suerte que frente al imperativo legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la actualización de la base salarial de la pensión, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy no puede hacerse, cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” y el segundo citado en su inciso tercero, respecto a que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.
Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad en los principios del derecho del trabajo, en la jurisprudencia principalmente de la Sala Civil, en la doctrina y jurisprudencia extranjeras, en las normas reguladoras del pago, etc, en el momento presente la indexación de la base salarial de la pensión tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, el que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. Esta Sala ya ha tenido oportunidad de analizar este punto, más concretamente en la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, en la que se dijo en lo pertinente lo siguiente: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “ actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.
Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.“ Queda claro entonces que el Tribunal al apoyarse en la sentencia de esta Sala del 10 de abril de 1997, para conceder la indexación de la primera mesada se equivocó y, en consecuencia, interpretó erróneamente los preceptos que dicho proveído tuvo en cuenta, incluidos los de la Ley 100 de 1993, pues los supuestos de hecho que regulan este caso son distintos, siendo lo acertado interpretarlos y aplicarlos conforme a las pautas que antes quedaron anotadas.
En ese orden el cargo prospera. Como consideraciones de instancia, siguiendo los derroteros trazados en la sentencia citada, radicación 13336 y habida cuenta que el sistema general de pensiones, conforme a lo previsto por el artículo 151 de la ley de seguridad social, tuvo vigencia a partir del 1º de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del actor será el promedio, actualizado de acuerdo con dicha ley, de lo por él devengado en los últimos 2 años, 5 meses y 10 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a la pensión –11 de septiembre de 1996-, al entrar en vigencia aquella.
Así las cosas, para mejor proveer, se solicitará al Banco Popular constancia debidamente discriminada, de todo lo devengado por el demandante SALUSTIO REYES RUIZ en el periodo comprendido del 1º de abril de 1987 al 10 de septiembre de 1989, así como también certificación al Dane sobre la variación anual del índice de precios al consumidor desde septiembre 10 de 1989 hasta la fecha.
Como el recurso prospera no se imponen costas. E mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el juicio que SALUSTIO REYES RUIZ adelanta al BANCO POPULAR. En sede de instancia y para mejor proveer, se dispone que por la Secretaría se libren los oficios a la entidad demandada y al Dane para que expidan las constancias a que se alude en las motivaciones de esta providencia. Sin costas en el recurso extraordinario.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVATE ACLARACION DE VOTO Radicación 13153 Aun cuando para mí basta leer el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para concluir que el concepto de "ingreso base de liquidación" no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerlo directamente quien hubiera sido el patrono del jubilado, pues dicha norma lo define como "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de pensiones de invalidez o sobrevivencia" --y no está previsto en ningún precepto legal anterior a dicha ley o en alguna de las disposiciones de ella que el trabajador deba cotizar para su empleador, como tampoco se prevé que el empleado deba "afiliarse" ante el patrono--, considero pertinente demostrar que ni por aplicación de este específico artículo ni por la finalidad de la ley es dable concluir, mediante un raciocinio ajustado a la técnica jurídica, que ahora, por virtud de los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993, resulta imperativo corregir el valor de las pensiones de jubilación actualizándolo anualmente "con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el Dane", porque "de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales" (página 12), tal cual está categóricamente dicho en el fallo.
Repito que el motivo primordial de mi discrepancia lo constituye el aserto de que la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por "ingreso base de liquidación" para nada se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o "indexación"; sin embargo, estimo conveniente anotar que si realmente fuera cierto que al no aplicarse estas normas se incurriera en una infracción directa de los artículos 21 y 31 de la Ley 100, en este caso la Corte infirmó la sentencia fundada en un motivo de casación diferente al aducido, por cuanto el recurrente acusó al fallo " por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1º, 19, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil, 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985; 14, 36, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993, 20, 78, 145 y 151 del C. de P.L., 90 y 368 del C. de P.C., 228 de la Constitución' (folio 11 C. de la Corte" (página 5).
Como se ve de lo transcrito --que entiendo está copiado al pie de la letra de la demanda de casación--, si bien en el abigarrado conjunto normativo que señaló el recurrente como violado aparece incluido el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según su planteamiento el quebranto se produjo por "interpretación errónea" y no por "infracción directa", que como es sabido son dos motivos de casación diferentes y excluyentes.
Pero dejando de lado el aspecto de la técnica del recurso para ocuparme de la cuestión sustancial del punto de derecho, reitero que el artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como "salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado" y "afiliado", sino porque de manera explícita se refiere al "ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley"; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria".
De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir --si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador-- que las pensiones de jubilación o cualquier otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y, por consiguiente, el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.
Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.
Para mí lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que "les faltere menos de diez años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior".
Francamente debo decir que por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales.
Tampoco puede llegarse a esa conclusión si se toma en cuenta cuál fue el propósito que se tuvo al definir legalmente el "ingreso base de liquidación", pues al efecto basta leer la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado para convencerse de que la determinación del "ingreso base de liquidación" como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 tuvo por finalidad evitar la evasión o la subdeclaración de salarios que incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, puesto que una de las características negativas del sistema pensional anterior a dicha ley era la de su ineficiencia, generada, entre otras causas, porque el otorgamiento de las pensiones se hacía sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones.
Así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;
(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, Nº 87, 1º de octubre de 1992, página 10).
En el mismo sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate ante el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, página 46).
De acuerdo con dicha ponencia en el nuevo sistema no habría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem). De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante lo diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación "o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia", actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor.
Como creo haber explicado --con estricto apego al tenor literal de la ley y también basándome en la finalidad que se persiguió al expedirla-- que los artículos 21 y 36 no pueden ser aducidos como fundamento de la decisión adoptada por la mayoría, para no dejar de referirme a todos los supuestos fundamentos normativos de esta sui géneris tesis jurídica que ha resultado de la yuxtaposición de la opinión de los magistrados que se fundaban en la equidad para defender lo que se denominó "indexación de la primera mesada pensional" con la posición del magistrado que primero creyó encontrar apoyo en la Ley 100 de 1993 a otra forma de indización del valor de las pensiones de jubilación a cargo de los patronos, debo decir que menos aún sirve de sustento a la decisión adoptada en la sentencia de la cual me aparto su artículo 11, ya que este precepto legal se refiere exclusivamente al "reajuste de pensiones" una vez son ellas reconocidas.
Para terminar sólo me resta decir que aun cuando la radical discrepancia con la tesis jurídica expresada en el fallo hace que esta aclaración más parezca un salvamento de voto, creo oportuno señalar, al igual que lo hicieron los otros dos magistrados que no comparten el punto de vista de la mayoría, que estoy conforme con que el cargo haya prosperado --mas no por infracción directa de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino porque se aparta de la ley la interpretación del Tribunal que le permitió concluir en que era procedente la revaluación judicial de la pensión oportunamente reconocida--, pero no con la decisión adoptada que aun cuando aparentemente es un auto para mejor proveer en verdad no es otra cosa que un anticipo de la sentencia condenatoria contra la parte que ganó el recurso, y que de todos modos quedó condenada.
Para mí la decisión que se imponía, por ser la realmente ajustada a derecho, era la de haber revocado la condena del Juzgado y, en su lugar, haber absuelto al Banco Popular. No lo consideró así la mayoría, que juzgó procedente hacer suyos los argumentos expresados en una aclaración de voto para presentarlos como sustentación de una condena que en realidad ya fue proferida, no obstante que formalmente aparece que se aplazó el dictar el fallo de reemplazo.
Al actuar de esta manera resultó fraccionada la sentencia con la que habrá de reemplazarse la infirmada en casación. RAFAEL MENDEZ ARANGO SALA DE CASACION LABORAL Fallo de Instancia No.13153 Acta No.8 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001). Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2000 esta Sala de la Corte casó la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y para mejor proveer se dispuso que, por secretaría, se oficiara al DANE para que certificara el índice de devaluación de precios al consumidor a partir del 10 de septiembre de 1989 y al Banco Popular para que remitiera constancia discriminada de todo lo devengado por el demandante entre el 1º de abril de 1987 y el 10 de septiembre de 1989.
SE CONSIDERA Al resolver el recurso extraordinario de casación quedó claro que SALUSTIO REYES RUIZ tiene derecho a la actualización de la base salarial de la pensión que le fue reconocida a partir del 11 de septiembre de 1996, cuando cumplió los 55 años de edad, luego de haber laborado más de 20 años para el banco accionado. Así mismo se dejó sentado que el monto sería del 75% y que la base salarial sería la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dice que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el Dane.” Dado que el actor durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir entre el 1º de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley de Seguridad Social y el 11 de septiembre de 1996, cuando cumplió la edad para adquirir el derecho, no devengó salario alguno ni cotizó durante el interregno a que se refiere el precepto reproducido, fue que se tuvo en cuenta el mismo tiempo, 2 años, 5 meses y 10 días, pero con relación al salario efectivamente devengado, lo que implicaba acudir a solicitar lo recibido entre el 1º de abril de 1987 y el 10 de septiembre de 1989.
Esta fue la razón para que se remitieran los oficios en dicho sentido. Sin embargo, tal proceder en manera alguna correspondería al querer contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cual es el de actualizar la pensión hasta el momento en que se entre a disfrutar de la misma, resultando, entonces, apropiado actualizar la base salarial, teniendo en cuenta la variación anual del Indice de Devaluación de Precios al Consumidor entre la fecha en que el actor fue desvinculado y la del momento en que cumplió la edad para adquirir el derecho pensional, así como el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Precisamente, este mismo aspecto ya fue dilucidado por la Corte dentro del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso 13336. En lo pertinente allí se dijo: “Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.
“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Las reflexiones antes reproducidas son perfectamente aplicables al asunto bajo examen y sirven como orientación para efectuar la liquidación pertinente.
En ese orden, se tiene que si el 75% del salario promedio devengado por el actor correspondió a $196.742.55 (valor que aparece en la resolución que le reconoció la pensión de jubilación folios 3 a 6 C.1 y 88 a 91 C. de la Corte), es indudable que el valor mensual en un 100% fue de $262.323.40, que corresponde exactamente a lo detallado en el hecho 2 de la demanda inicial por la parte actora (folio 17 C.1).
De igual manera, se tendrá en cuenta la certificación expedida por el DANE. (folios 77 a 80 C. de la Corte) En ese orden, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional de SALUSTIO REYES RUIZ, que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios ($262.323.40) se actualizará anualmente desde la fecha de su desvinculación, 10 de septiembre de 1989, hasta la del cumplimiento de la edad de jubilación, 11 de septiembre de 1996, de acuerdo a lo siguiente: AÑO 1989 Fórmula: SBC x IPC de 1989 a 1996, por número de días a indexar en 1989, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. $262.323.40 x (5.9%) x (32.37%) x (26.82%) x (25.13%) x (22.61%) x (22.60%) x (19.47%) x (18.44%) x 110 -:- 2.520 = $54.179.81 AÑO 1990 Fórmula: SBC x IPC de 1990 a 1996, por número de días a indexar en 1990, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. $262.323.40 x (32.37%) x (26.82%) x (25.13%) x (22.61%) x (22.60%) x (19.47%) x (18.44%) x 360 -:- 2.520 = $167.436.97 AÑO 1991 Fórmula: SBC x IPC de 1991 a 1996, por número de días a indexar en 1991, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. $262.323.40 x (26.82%) x (25.13%) x (22.61%) x (22.60%) x (19.47%) x (18.44%) x 360 -:- 2.520 = $126.491.63 AÑO 1992 Fórmula: SBC x IPC de 1992 a 1996, por número de días a indexar en 1992, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. $262.323.40 x (25.13%) x (22.61%) x (22.60%) x (19.47%) x (18.44%) x 360 -:- 2.520 = $99.741.07 AÑO 1993 Fórmula: SBC x IPC de 1993 a 1996, por número de días a indexar en 1993, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. $262.323.40 x (22.61%) x (22.60%) x (19.47%) x (18.44%) x 360 -:- 2.520 = $79.709.96 AÑO 1994 Fórmula: SBC x IPC de 1996, por número de días a indexar en 1994, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. $262.323.40 x (22.60%) x (19.47%) x (18.44%) x 360 -:- 2.520 = $65.010.98 AÑO 1995 Fórmula: SBC x IPC de 1996, por número de días a indexar en 1994, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. $262.323.40 x (19.47%) x (18.44%) x 360 -:- 2.520 = $53.026.90 AÑO 1996 Fórmula: SBC x IPC de 1996, por número de días a indexar en 1994, dividido por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación. $262.323.40 x (18.44%) x 250 -:- 2.520 = $30.822.99 Por tanto, al sumar los anteriores valores correspondientes a cada uno de los años descritos, arroja el valor del ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor, indexada año por año, es decir, la suma de $676.420.31, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $507.315.23, que es el valor de la pensión a que tiene derecho a partir del 11 de septiembre de 1996.
De suerte que como el fallo de primer grado consideró a reajustar el salario devengado al momento del retiro en la suma de $922.722.56 como valor de la mesada pensional a partir del 11 de septiembre de 1996 y condenó a pagar $29.813.819.70 por concepto de diferencias de las mesadas pensionales causadas desde el 11 de septiembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1998, se modificará el numeral primero de la parte resolutiva de dicho fallo, en el sentido de que el valor del salario indexado a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación fue de $676.420.31 y el 75% como valor de la mesada pensional a partir de la fecha mencionada es de $507.315.23.
Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, actuando como tribunal de instancia en el juicio promovido por SALUSTIO REYES RUIZ contra el BANCO POPULAR resuelve: Modificar el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, el 26 de enero de 1999, en el sentido de condenar al Banco Popular a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a SALUSTIO REYES RUIZ, a partir del 11 de septiembre de 1996, en la cuantía mensual de QUINIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS QUINCE PESOS CON VEINTITRES CENTAVOS ($507.315.23) con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación. En lo demás se confirma.
Sin costas en la segunda instancia. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALVAMENTO DE VOTO SENTENCIA DE INSTANCIA Reiteradamente me he separado de las decisiones de instancia en las que se da aplicación al sistema de actualización de la base de liquidación de la pensión contemplado en la ley 100 de 1993, cuando se trata de pensiones, como en este caso, que no corresponden a las pertenecientes al sistema de seguridad social integral diseñado por tal ley.
Aunque son múltiples las razones que he tenido para adoptar mi posición, con el propósito de explicar mi disentimiento basta remitirme a lo expresado frente a una circunstancia análoga en el proceso radicado bajo el No. 13.426, en el que, en lo pertinente manifesté: “Como lo he dicho en oportunidades anteriores, el ajuste de la base de liquidación de las pensiones previsto en la ley 100 de 1993, es solo aplicable a los regímenes señalados en dicha ley como pertenecientes al sistema general de pensiones, por lo que no procede en el caso presente.
Sobre el particular quedó sentada mi posición en sentencia de Radicación No. 12395 en los siguientes términos: “ (…) “A propósito del argumento de la oposición en relación con que la sentencia del Ad – quem debe mantenerse porque al presente litigio le son aplicables los artículos 14, 21, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993, que disponen “ perentoriamente la indexación de la mesada inicial mediante la actualización de los aportes salariales ”, toda vez que la demandante alcanzó su status de pensionada bajo la vigencia de dicha legislación, la Corte estima oportuno precisar que tales disposiciones regulan específicamente las prestaciones previstas en el Sistema General de Pensiones establecido en dicha normatividad, mas no otras que responden a presupuestos diferentes, como sucede en el caso presente en que el reconocimiento de la pensión es voluntario, tal como lo consignaron las partes en la constancia que elevaron sobre el particular.
Además, el sistema de reajuste previsto en el artículo 14 de la ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para las pensiones ya reconocidas y ello no es lo que corresponde a lo pretendido en este proceso. Por su parte, el artículo 21 dispone expresamente que “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley ”, el artículo 36 alude concretamente a un grupo de personas y circunstancias que no comprenden la situación de la ahora demandante, y el artículo 117 regula el valor de los bonos pensionales.
Como se observa, tales disposiciones no contemplan lo pretendido por la parte actora en este proceso. Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 13153 Como he tenido oportunidad de manifestarlo en otros asuntos similares, tengo por equivocada la interpretación según la cual los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 sirven de sustento normativo a esta nueva modalidad de corrección del valor que se ha pretendido deducir de dichos preceptos legales.
El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como "salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado" y "afiliado", sino porque de manera explícita se refiere al "ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley"; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria".
De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir --si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador-- que las pensiones de jubilación o cualquier otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y, por consiguiente, el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.
Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.
Para mí lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que "les faltere menos de diez años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior".
Francamente debo decir que por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales.
Tampoco puede llegarse a esa conclusión si se toma en cuenta cuál fue el propósito que se tuvo al definir legalmente el "ingreso base de liquidación", pues al efecto basta leer la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado para convencerse de que la determinación del "ingreso base de liquidación" como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 tuvo por finalidad evitar la evasión o la subdeclaración de salarios que incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, puesto que una de las características negativas del sistema pensional anterior a dicha ley era la de su ineficiencia, generada, entre otras causas, porque el otorgamiento de las pensiones se hacía sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones.
Así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;
(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, Nº 87, 1º de octubre de 1992, página 10).
En el mismo sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate ante el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, página 46).
De acuerdo con dicha ponencia en el nuevo sistema no habría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem). De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante lo diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación "o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia", actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor.
Por las anteriores razones, que son esencialmente las mismas que he expresado en otros casos semejantes, salvo mi voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO