CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.42 Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la procedibilidad del recurso excepcional de casación interpuesto por el defensor de REYNALDO PEÑALOZA CAMACHO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de San Gil el 18 de marzo del año en curso, que confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro, mediante la cual se le impuso la pena principal de un año de prisión como responsable del delito de porte ilegal de armas de defensa personal.
HECHOS Y ANTECEDENTES: De acuerdo con la síntesis de los acontecimientos que dieron origen a esta investigación consignados por el Tribunal en la sentencia, "Aproximadamente a las nueve (9) de la noche del veinticuatro (24) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1.993), se escucharon algunos disparos en el casco urbano del municipio de Suaita, acudiendo algunos agentes de la policía nacional al lugar de donde provenían.
Allí, a la entrada de una cantina, encontraron a Reynaldo Peñaloza Camacho, quien al ser requisado se le encontró un arma de fuego -revólver 3.57 magnun, calibre.38 largo, Smith & Wesson, Nro. AAK-4002- el cual portaba sin el respectivo salvo-conducto o licencia y con claras muestras de haber sido disparado recientemente, pues en su tambor se hallaron cuatro (4) cartuchos y dos (2) vainillas, y el cañón aún caliente".
Abierta la investigación por la Fiscalía Trece Seccional del Socorro fue escuchado en indagatoria REYNALDO PEÑALOZA CAMACHO, resolviéndose su situación jurídica mediante resolución del 25 de octubre de 1.993 con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria en la suma de $30.000.oo por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, hecho punible este por el cual se profirió en su contra resolución acusatoria al momento de calificarse el mérito probatorio el 21 de mayo de 1.996.
Una vez celebrada la audiencia pública, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Socorro dictó sentencia el 21 de noviembre de 1.996, imponiéndole al procesado la pena principal de un año de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, decisión que recurrida fue confirmada por el Tribunal Superior de San Gil, mediante fallo contra el cual ahora se ha interpuesto el "Recurso extraordinario de Casación, excepcional".
IMPUGNACION: Previamente destacar los requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala deben reunirse para la admisión del recurso de casación en su modalidad discrecional, que afirma se cumplen en el presente caso, comienza el defensor de PEÑALOZA CAMACHO justificando la pertinencia de la impugnación extraordinaria sobre la base de que es viable y necesario un pronunciamiento de la Corte para el desarrollo jurisprudencial en relación con el concepto de antijuridicidad que frente al delito de porte ilegal de armas se impone.
En orden a sustentar este planteamiento, se refiere enseguida a los "principios rectores" que rigen "Nuestro ordenamiento jurídico-penal" y concretamente al de antijuridicidad que, según recuerda, la doctrina ha escindido en los conceptos de antijuridicidad formal y material, entendiéndose aquélla como la contradicción entre el hecho y la norma y ésta como la efectiva lesión o puesta en peligro del interés jurídico tutelado, que según su criterio ha sido acogida por nuestro Código Penal, clasificándose a partir de esta diferencia los "tipos penales como tipos de lesión o tipos de peligro, dependiendo si se exige o no la causación del daño al bien jurídico, o si basta la simple causación del riesgo o peligro para que el tipo se materialice".
Precisa a continuación que de conformidad con el art. 247 del Código Penal, para proferirse sentencia condenatoria debe existir la prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del procesado, es decir que se requiere certeza sobre los elementos estructurales del hecho punible y "lógicamente entre ellos la antijuridicidad".
Sobre la anterior base y pese a que nuestro ordenamiento contempla la antijuridicidad material (art.4 del C.P.) y exige su demostración (art. 247 del C. de P.P.), para el recurrente la condena de PEÑALOZA CAMACHO se fundó en la simple constatación de la antijuridicidad formal, como se desprende, en su concepto, de varios extractos de la sentencia del Tribunal Superior que cita.
Inusitadamente procede enseguida a formular a la Corte un cuestionario acerca de aquellas preguntas que en su concepto ameritan una respuesta para el desarrollo jurisprudencial, así: "PRIMERO:Los principios rectores del Derecho Penal Colombiano y entre ellos el de la antijuridicidad, priman y deben ser respetados al momento de interpretar y aplicar el resto del ordenamiento punitivo ?.
SEGUNDO: Del contenido del art. 4 el C.P.; no se concluye que nuestro C.P., ha adoptado un concepto material de antijuridicidad ? esto es que se exige la lesión o el peligro efectivo al bien jurídico ?. TERCERO:Del contenido del art. 247 del C.P.P. no se concluye que la sentencia condenatoria deba tener plena prueba también sobre la antijuridicidad ?.
CUARTO: Ha consagrado acaso nuestro régimen penal, un concepto de antijuridicidad formal para los delitos de peligro ?, o en estos también exige que el peligro sea real ?. QUINTO:Frente al delito de porte ilegal de armas; la ausencia del permiso (salvoconducto) es un elemento del tipo, o es la antijuridicidad misma ?. SEXTO:En qué consiste la antijuridicidad frente a los delitos de peligro y concretamente frente al porte ilegal de armas de fuego de defensa personal ?.
El bien jurídico es la seguridad pública o el ordenamiento jurídico expresado en el tipo ?". Explica entonces que, desde su margen, no basta con establecer la simple adecuación típica del hecho sino que debe demostrarse el peligro al bien jurídico (seguridad pública), toda vez que de acuerdo con la tesis de la sentencia -con la cual se muestra adverso- tendría que admitirse que si una persona porta un arma -sin salvoconducto- en alguno de los islotes deshabitados del Atlántico, estaría incursa en el delito de porte ilegal de armas.
Culmina reafirmando la viabilidad del recurso extraordinario, en el entendido de que se está frente a una evidente violación de la ley referida "al sentido de la norma sustancial aplicada, pues siendo el art. 4 del C.P., consagratorio de antijuridicidad material, le dio el fallo un sentido formal", lo que no descarta que igualmente pudieran proponerse errores de hecho o de derecho, en relación con la prueba sobre la antijuridicidad.
CONSIDERACIONES: 1. El artículo 218 del Código de Procedimiento Penal otorga competencia a la Corte para que en hipótesis distintas a aquéllas en que tradicionalmente el recurso extraordinario ha sido admitido, decida si es viable concederlo no obstante que la sentencia de segunda instancia recurrida, que puede serlo de un tribunal o un juzgado de circuito, tenga señalada una pena diversa de la privativa de la libertad o sea ésta menor al límite de 6 años. 2.
Sin embargo, contiene esta misma disposición una teleológica exigencia que establece para el instituto la característica diferenciadora de la casación común, consistente en que su procedibilidad está condicionada a que sea necesario el pronunciamiento de la Corte para el desarrollo jurisprudencial o que mediante ella se impetre la garantía de los derechos fundamentales. 3.
Así, en el caso objeto de estudio el defensor de REYNALDO PEÑALOZA CAMACHO ha incoado la concesión del recurso extraordinario bajo la modalidad discrecional, en razón a que el mismo se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de San Gil mediante la cual se condenó al procesado a la pena principal de un año de prisión por el delito de porte ilegal de armas descrito en el art. 201 del C.P. (modificado por el art. 1 del Dto 3664/86 adoptado como legislación permanente por el Dto 2266/91), que tiene señalada una pena privativa de la libertad entre uno (1) y cuatro (4) años. 4.
Bajo estas condiciones que habilitan en principio la interposición del recurso en la especie aducida, afirma el impugnante para sustentarlo que se precisa en el caso concreto un pronunciamiento de la Corte con miras al desarrollo de la jurisprudencia nacional, en relación con el contenido de la antijuridicidad en el delito de porte ilegal de armas, pues en su criterio el Código Penal acogió un concepto de antijuridicidad material que impone demostrar el peligro al bien jurídico de la seguridad pública, pese a lo cual la sentencia condenatoria se habría sustentado en una noción de antijuridicidad formal que no resulta válida, proponiendo para la fundamentación de este enunciado varias preguntas que asegura, al contestarlas la Corte, coadyuvaría el desarrollo de la jurisprudencia que reclama. 5.
Así, los argumentos expuestos por el impugnante para justificar la concesión del extraordinario recurso en el presente caso no logran cumplir con dicha finalidad, pues si lo que persigue, como paladinamente lo reconoce, es que la Sala a la manera de una prueba académica conteste el teórico cuestionario que le propone, necesariamente debe afirmarse que ha equivocado la vía por cuanto ni la casación excepcional se ha instituido con esos fines ni la Corte cumple funciones de órgano de consulta, siendo claro que el desarrollo jurisprudencial que posibilita el inciso tercero del art. 218 del C. de P.P., se refiere no a la fijación de criterios asistemáticos y en abstracto, sino a la elaboración hermenéutica de una determinada disposición positiva para establecer su real sentido normativo, valiéndose para ello de los métodos interpretativos que valore aplicables al caso, teniendo en cuenta, claro está, en su conjunto, los principios que fundamentan y sustentan el Derecho Penal, pero no como lo pretende el recurrente en su particular dialéctica, que la función jurisprudencial de la Sala se dirija a conceptualizar sobre diversos institutos penales fuera de la estructura y sistemática que teleológicamente corresponda a una precisa hipótesis legal.
No obstante y aun bajo el laxo entendimiento de que a la postre lo que busca el recurrente es que la Corte fije su criterio respecto al hecho de que el porte ilegal de armas para que sea considerado como delito deba ser antijurídico, la verdad es que ninguna confusión o posiciones encontradas existen en el pensamiento de la Corporación sobre esta materia, siendo claro e indiscutible que la protección jurídica en los delitos contra la seguridad pública como el de porte de armas sin permiso legal, está dada en razón al peligro implícito o amenaza que se cierne sobre el bien jurídico, que ha llevado al legislador a tipificar dicha conducta como objeto de reproche punitivo. 6.
En efecto, la descripción típica del porte ilegal de armas dentro del capítulo de delitos de peligro común y el título de los atentados contra la seguridad pública, pone de presente por sí solo el hecho de que su desvalor radica en la necesidad que se tiene de proteger determinados bienes jurídicos mas allá de la conducta que en un momento dado puede inferirles lesión, es decir, que por las características de esta clase de protección no es imprescindible que la acción derive en la producción de un daño, como que el fundamento de su consagración penal radica en el peligro de lesión de dicho interés jurídico frente a situaciones creadoras de riesgos, no se ve como pueda contrariar una tal concepción el contenido del art. 4 del C.P., según el cual para que una conducta típica pueda ser antijurídica, debe lesionar "o poner en peligro", el bien jurídico amparado por la ley. 7.
Y, pese a reconocerse que en la doctrina son múltiples las discrepancias en torno a la clasificación de los delitos por razón del bien jurídico tutelado respecto de su efectiva o potencial vulneración, polémica ninguna amerita el hecho de que si la descripción de la conducta per se no exige una efectiva o concreta amenaza, basta con que ella sea abstracta o presunta por ministerio de la ley, para que en esos casos pueda recaer un juicio de desvalor.
De ahí que se imponga recordar que ya la Corte en fallo del 22 de septiembre de 1.982, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Enrique Romero Soto, señaló: "Advierte la Sala que esta materia de los delitos de peligro es campo de controversias que no parecen llevar vía de solución. Fruto de ellas son las diversas clasificaciones que de tales delitos se han hecho y que reflejan las perplejidades que sobre su naturaleza y manifestaciones se presentan en la doctrina.
Y la imposibilidad, o, por lo menos, la dificultad de reducir la cuestión a reglas o preceptos que la uniformen. Con todo, puede afirmarse que existen dos clases de delitos de peligro, cuya diferencia obedece a la proximidad y gravedad del riesgo respecto al bien jurídico tutelado y que unos autores llaman de 'peligro abstracto' y 'de peligro concreto', denominaciones que otros califican de impropias, porque, como dice alguno de los últimos, 'el peligro es siempre una abstracción', motivo por el cual prefieren calificarlos de 'peligro directo' y 'peligro indirecto', para indicar que el riesgo en los primeros amenaza en forma inmediata el bien y en los segundos, sólo de modo indirecto.
Más importancia tiene la que los dividen en delitos 'de peligro presunto' y 'de peligro demostrable', porque en los primeros la ley presume de modo absoluto la posibilidad de un daño para el bien jurídicamente tutelado y no sólo no requieren, sino que, por el contrario, excluyen cualquier indagación sobre si se da o no la probabilidad del perjuicio o lesión de éste.
En tanto que los otros requieran que se demuestre la posibilidad de daño, es decir, comprobación de que hay un peligro. Estos últimos se conocen porque el texto de la ley contiene, en forma expresa o tácita, la exigencias de esa demostración. Implica esta distinción la consecuencia de que en los delitos de peligro presunto una determinada situación subsumible en la respectiva descripción legal, debe ser sancionada aun cuando no haya determinado el peligro que constituye la razón de la norma.
Ejemplo de delito de peligro demostrable es, en nuestra legislación, el contemplado en el primer inciso del artículo 189 del Código Penal, según el cual 'el que con peligro común prenda fuego en cosa mueble, incurrirá en prisión de uno a ocho años y multa de mil a cincuenta mil pesos', infracción para cuya existencia se necesita demostrar que se ha creado, con la acción señalada (prender fuego), un riesgo para la colectividad.
En cambio, son delitos de peligro presunto, entre otros, el descrito en el artículo 195 del mismo ordenamiento y según el cual 'el que dispare arma de fuego contra vehículo en que se hallen una o más personas, incurrirá en prisión de uno a cinco años'. Según lo dicho, en el primer ejemplo desaparece la ilicitud de la conducta si se demuestra que no existió el peligro común. Pero no sucede lo mismo en la segunda (sic), pues no bastaría para ese fin demostrar que no corrió peligro ninguna de las personas que se hallaban en el vehículo". 8.
Además, no estaría al margen precisar que sobre la exequibilidad del delito de porte ilegal de armas que describe el art. 201 del C.P. se pronunció la Corte Constitucional en sentencia del C-038 del 9 de febrero de 1.995, puntualizando, entre otros aspectos, aquél relacionado con el fundamento constitucional de la restricción al libre acceso a las armas y específicamente sobre el contenido de la prohibición que en este caso ha tenido en cuenta el legislador para tal hecho punible.
En efecto, dijo la Corte: "Es pues un tipo de peligro (el porte ilegal de armas) ya que penaliza conductas que simplemente amenazan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El Legislador no espera a que se afecte el bien jurídico protegido para sancionar al infractor, sino que define conductas que considera que tienen suficiente entidad para ponerlo en peligro y anticipa así la protección".
"En efecto, el Legislador, al incriminar tal conducta (porte ilegal de armas), partió de ese 'peligro presunto, ese riesgo inmediato inherente a la posesión de instrumentos idóneos para poner en peligro la vida e integridad de los particulares, el patrimonio o la pacífica y normal convivencia de la comunidad'. Los Estados se fundamentan entonces para penalizar tales conductas en el riesgo que para la vida, la paz y la integridad de las personas está asociado a una disponibilidad irrestricta de armas para los asociados".
"De otro lado, conviene precisar que el Estado colombiano no está implementando una política criminal peligrosista, la cual podría ser contraria a los principios de dignidad humana (CP art.1), al penalizar estas conductas y ser estos delitos de aquellos que la doctrina denomina tipos penales de simple peligro y de mera conducta. En efecto, lo propio de una concepción peligrosista en materia penal es que la ley sanciona la personalidad misma del delincuente o criminaliza situaciones sociales que de manera muy hipotética son susceptibles de generar criminalidad.
En cambio, en este caso, la ley penaliza una conducta culpable de un agente quien, por medio de su comportamiento, está poniendo en peligro bienes jurídicos fundamentales, por la razonable y comprobada relación que existe entre la disponibilidad de armas y la violencia. La restricción del porte de armas y la penalización de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son entonces un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos de las personas.
La razón de ser de un Estado no sólo está en buscar medidas represivas al momento de cometerse un daño, sino de evitar que se profiera el mismo. Así, el control estatal de las armas constituye un marco jurídico de prevención del daño". 9. Finalmente, no logra servir de sustento alguno que el defensor de REYNALDO PEÑALOZA CAMACHO fundado en la viabilidad de este recurso extraordinario en el caso sub judice, pretenda suscitar una genérica polémica jurídica bajo el estimativo de que sería de gran utilidad para la jurisprudencia penal pronunciarse sobre el tema de la antijuridicidad en el delito de porte ilegal de armas, con el argumento de que para ello bastaría preguntarnos sobre si "Un Colombiano que porta un arma de fuego de defensa personal y esté sólo en una cualquiera de los cayos o islotes deshabitados que tiene nuestro mar Atlántico y que no tenga el salvo conducto para el porte; estará poniendo en peligro la seguridad pública".
Como es evidente un tal planteamiento nada tiene que ver con el contexto y circunstancias que rodearon la aprehensión del procesado después de haber hecho algunos disparos al aire cuando en avanzado estado de embriaguez estaba ingiriendo licor en un establecimiento público de la población de Suaita (S.), emergiendo así de bulto la impertinencia de su postulación. 10.
Con base en lo brevemente precisado y por estimarse que, en verdad, no se amerita un pronunciamiento de la Corte frente al tema a que se ha referido el demandante en su escrito, como quiera que no se presentan puntuales controversias sobre el mismo o la necesidad de aclarar criterios encontrados sobre la materia en la jurisprudencia, el recurso de casación excepcional interpuesto será inadmitido.
En razón de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE
1o. Declarar INADMISIBLE el recurso excepcional de casación interpuesto por el defensor de REYNALDO PEÑALOZA CAMACHO. 2o. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Cas.
Discrecional P/. Reynaldo Peñaloza Rad. 13.141 � Cas. Discrecional P/. Reynaldo Peñaloza Rad. 13.141 �página \* arábico�1�