13097(26-07-00) — Corte Suprema

13097(26-07-00)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2000

De qué trata

Tema: PENSIÓN DE JUBILACIÓN - En el sector oficial debe pagarla la última entidad TRABAJADOR OFICIAL - Derecho a pensión plena - Entidad obligada a pagar la pensión de jubilación CAJA Ó ENTIDAD DE PREVISIÓN - Cuales tienen esa calidad CONSIDERACIONES I: El ataque por interpretación errónea de los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 21 de la Ley 72 de 1947 y 75 del Decreto 1848 de 1969, tiene su fundamento en la argumentación final de la sentencia de esta Sala del 29 de julio de 1998 (expediente 10803), transcrita por el ad quem y que, como bien lo señala el recurrente, constituye la columna vertebral del fallo impugnado, en la cual se señaló: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con su reajuste, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Como se puede observar, en el fondo la Corte hizo una exégesis de dichas disposiciones y fijó sus alcances, interpretación que cuestiona el impugnante, quien a su turno le da a las mismas una inteligencia diferente. Por ello, pese a que en algunos apartes de la demanda pareciera extraviar la modalidad de la violación normativa al dejar entrever una supuesta aplicación indebida, tales desviaciones no afectan de manera relevante la técnica del recurso; en consecuencia es forzoso admitir que desde el punto de vista formal el cargo está bien enfilado, pues ataca lo esencial de la decisión recurrida. En lo que toca con el fondo del asunto debatido, el censor cuestiona el análisis hecho por el fallador de segundo grado en lo atinente a la edad para gozar de la pensión el demandante, pues considera que al afiliarse éste al ISS para el riesgo de vejez quedó atado a los reglamentos de dicha entidad, esto es, 60 años de edad. También controvierte las conclusiones del Tribunal en torno al sujeto obligado a su reconocimiento y pago, ya que mientras dicha Corporación considera que ello corresponde inicialmente al empleador oficial, el censor estima que se produjo una subrogación del riesgo, y por tanto, tal carga es atribuible al ente asegurador, esto es, al I.S.S. Planteado el asunto en esos términos, reafirma la Corte su doctrina expuesta en fallo a que antes se aludió, que en lo pertinente y para mayor ilustración, se transcribe a continuación: “I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. “Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. “Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación . . . en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional . . . que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. “La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales . . .”. “Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. “Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. “Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto - Ley 1650 de 1977”. “Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S”. Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. “A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. “Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. “De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. “Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. “Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional . . . que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”. “Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieron origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Como se desprende del anterior recuento, si bien el legislador tuvo el propósito de unificar el régimen pensional existente en el país, tal objetivo en realidad no se cumplió por cuanto siempre coexistieron varios regímenes en esa materia, y eso sin tener en cuenta los especiales y sectorizados, uno aplicable principalmente a los trabajadores del sector privado, administrado por el ISS, y otro, regulador del sector oficial, manejado básicamente por Cajas de Previsión de diversos órdenes; ambos con unos requisitos diferentes para acceder a la pensión de jubilación. De todos modos, debe quedar claro que la circunstancia de que un servidor estatal se afiliara al Instituto de Seguros Sociales en ningún caso significaba la renuncia o pérdida de su propio régimen pensional, derivado exclusivamente de aquella condición, por cuanto las normas que contemplaron esa posibilidad de afiliación en modo alguno derogaron expresa o tácitamente dicha regulación especial, la cual siguió subsistiendo paralelamente a la de los Seguros Sociales. Recuérdase que el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 estableció para los empleados y obreros nacionales una pensión vitalicia de jubilación al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio, beneficio que se extendió a los empleados departamentales y municipales en virtud del Decreto 2767 de 1945. Esas normas estuvieron vigentes para el caso de los servidores estatales territoriales hasta la expedición de la Ley 33 de 1985, al punto que el artículo 82 de la Ley 90 de 1946 estableció que las entidades de previsión social existentes a esa época podían seguir funcionando, en el caso de que reconocieran prestaciones mayores que las determinadas en esa disposición, para poner de presente con ello la subsistencia del régimen especial antes reseñado. A este propósito no se puede olvidar que el artículo 23 de la mencionada Ley 6ª dispuso que los Departamentos, Intendencias y Municipios que no tuvieran entidades de previsión social encargadas de reconocer y pagar, entre otras, las pensiones de jubilación, debían crearlas en un plazo de seis (6) meses; tampoco puede pasarse por alto que el decreto 2921 de 1948 estableció que si un empleado u obrero al servicio de una entidad pública no estaba afiliado a una entidad de previsión al reunir los requisitos para gozar de la pensión, dicha prestación debía ser asumida por el ente empleador. Por otro lado, para reforzar la certidumbre de la supervivencia de las normas especiales de jubilación de los empleados oficiales, aunque éstos estuviesen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, se recuerda también que el artículo 3 del Decreto 3135 de 1968 al tiempo que contempló la posibilidad de que el ICSS contratara con entidades administrativas (léase públicas) la atención de uno o varios de los riesgos “que hoy cubre a los particulares”, sin expresar de manera clara que en tal caso quedaban sometidos al régimen pensional de los reglamentos de esa entidad, en el artículo 27 estipuló: “El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación…”. Analizadas contextual y sistemáticamente las dos disposiciones se tiene que la “integración de la seguridad social entre el sector público y el privado”, perseguida por el Decreto 3135, en modo alguno significó la desaparición de un régimen especial de pensiones para el sector público, y para cuya aplicabilidad prevalecía el carácter de empleado oficial sobre el de la entidad a la que estaba afiliado, sino por el contrario, reafirmó su existencia, régimen que no se perdía ni aún en el evento de afiliación al ISS para el riesgo de vejez, por cuanto ningún señalamiento en tal sentido se hizo en la mencionada disposición. Resáltase que si en el mismo cuerpo normativo se consagra por un lado la posibilidad de que el ISS asuma algunos de los riesgos (el de vejez, entre ellos) y por otro se señala que el derecho a la pensión se adquiere al reunir determinados requisitos (que en todo caso, son inferiores, por lo menos en edad, a los exigidos por el ISS), era porque las dos situaciones no eran excluyentes, esto es, la afiliación al ISS no enervaba el derecho a percibir la pensión una vez cumplidas las condiciones indicadas en ese mismo texto, desde luego que ello no significa la aplicación en el sub lite del citado canon legal, pues como se sabe él sólo abarca situaciones de los empleados del ámbito nacional; su invocación se ha hecho simplemente para ilustrar que la afiliación al ISS en ningún caso elimina la existencia del régimen pensional de los servidores estatales. Ahora, ya frente a la hipótesis normativa de la ley 33 de 1985, que tiene como destinatarios o beneficiarios a “los empleados oficiales”, quienes según su texto, se jubilarán con 20 años de servicio y 55 años de edad, con excepción de aquellos (como el demandante) “que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio” a los que se aplicarán las disposiciones sobre edad que regían con anterioridad, esto es, para el caso de los empleados del orden territorial la Ley 6ª de 1945. Esa norma que tampoco contempla, incluye ni define situaciones excepcionales, permite entender que basta cumplir los requisitos ahí señalados para acceder a la pensión, desde luego con aplicación de los criterios expuestos en la sentencia transcrita para definir el sujeto pasivo de la obligación pensional, habida cuenta del impedimento del ISS para reconocer pensión a una edad inferior a la señalada en sus reglamentos. Dentro de ese mismo recuento normativo, conviene rememorar que los funcionarios de seguridad social, que por expresa disposición legal son afiliados forzosos del ISS, gozaron igualmente de un régimen especial de jubilación contemplado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, sin que en este caso, por su carácter de adscritos al ISS, conllevara la pérdida de esos beneficios. De suerte, que la afirmación del recurrente, en el sentido, que la afiliación al ISS para los riesgos de I.V.M., inexorablemente conduce a que el afiliado queda sujeto a los reglamentos del ISS, no puede aplicarse de una manera generalizada, porque como se ha visto, existen excepciones, tal como sucede en este caso. Es que definitivamente la situación de los servidores públicos no puede mirarse con el mismo prisma de los trabajadores de empleadores privados, pues mientras para éstos las normas consagraron expresamente que la pensión de vejez que otorga el ISS, reemplaza la pensión de jubilación a cargo de los patronos, ninguna disposición legal hizo idéntica regulación para el caso de aquellos. En todo caso, de admitirse la existencia simultánea de las dos normatividades (la pregonada por el recurrente y la de la Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985), necesariamente habría que dirimir el conflicto echando mano del principio consagrado en el artículo 21 del C. S. del T., esto es, con aplicación de la norma más favorable al trabajador, que en este caso es aquella que asegura la pensión a una menor edad. Por último, a fin de agotar el tema, debe señalarse que si bien el derecho pensional se causó el día 9 de septiembre de 1995, es decir en vigencia de la ley 100 de 1993, tal hecho no desvirtúa la solución a que se llegó porque al fin y al cabo siendo el trabajador beneficiario del régimen de transición, su situación estaba gobernada por las normas que regían con anterioridad, tal como de manera categórica lo estipula el artículo 1º del decreto 2143 de 1995. Lo dicho permite poner de presente que el Tribunal no incurrió en los desatinos jurídicos que le imputa el recurrente, por ello no prospera el cargo. B. RECURSO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada en “cuanto al revocar el fallo absolutorio del ad quo, ordenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de vejez al actor con el lleno de requisitos legales y en cuanto lo condenó a pagar las costas de la primera instancia…”; y en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado en lo atinente a esa entidad. Con tal fin, propone un cargo, que no fue replicado. CONSIDERACIONES II: Del conjunto normativo señalado por la censura, el Tribunal solamente se refirió al artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, mal pudo incurrir en la interpretación errónea de las restantes disposiciones, a las que no aludió ni siquiera implícitamente, por cuanto esta modalidad de violación de la ley ocurre cuando el sentenciador le da a una disposición legal un alcance diferente al verdadero, es decir, cuando tal exégesis no corresponde a su genuino espíritu. De donde se desprende que para que ello ocurra la norma ha debido ser mencionada o analizada por el juzgador, situación que no es la de autos. En consecuencia, el cargo está defectuosamente formulado pues no puede endilgarse al Tribunal haber hecho una exégesis equivocada de disposiciones que se abstuvo de tomar en consideración al proferir el fallo. Ahora, en lo que tiene que ver con la supuesta interpretación desatinada del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es evidente que al desarrollar el cargo el recurrente en realidad comparte los alcances que de dicha norma hizo el fallador de segundo grado, tal como se desprende del siguiente aparte de la demanda de casación (folios 40 y 41 del C. de la Corte): “En síntesis, se puede afirmar con suficiente respaldo jurídico, lo siguiente: “1) Que a la finalización del vínculo laboral entre el actor y las Empresas Públicas de Medellín, el primero reunía los requisitos legales para que esta última le reconociera la pensión de jubilación por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1.985 en concordancia con el artículo 75 del decreto 1848 de 1.969, como lo precisa esa H. Sala en la sentencia transcrita por el sentenciador de instancia y encuentra su reiteración legal en el Artículo 4º num. 1º del Decreto 1296 de 1.994”. Por tanto, la acusación no es de recibo. Independientemente del anterior resultado, es pertinente señalar, que no se ha configurado, en el presente caso, una “petición antes de tiempo”, pues lo reclamado primordialmente por el recurrente es la pensión a los 50 años, y cuando presentó la demanda cumplía con ese requisito. La circunstancia de que para el Tribunal resultaba indispensable pronunciarse ahí mismo sobre el destino de la pensión una vez cumpliera 60 años de edad, en modo alguno desvirtúa la oportunidad de la presentación de la reclamación. Por otra parte, la condena impuesta al ISS no es automática, pues ella está condicionada a que el actor al momento de cumplir 60 años de edad, tenga la densidad de cotizaciones exigidas en las normas para el disfrute de su pensión. Por lo inicialmente dicho, se desestima el cargo.

PAGE 31 Casación 13097 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 31 RADICACIÓN No. 13097 Santa Fe de Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil (2000) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de junio de 1999, dentro del proceso ordinario seguido por ARTURO DE JESUS FRANCO BEDOYA.

ANTECEDENTES 1. Arturo de Jesús Franco Bedoya demandó inicialmente a las Empresas Públicas de Medellín con el fin de obtener pensión plena de jubilación, indexación de la primera mesada e indemnización moratoria por falta de pago oportuno de la prestación reclamada. Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso el actor lo siguiente resumido de la demanda: 1) Que prestó sus servicios a la demandada desde el 28 de abril de 1965 hasta el día 9 de octubre de 1985, desempeñándose como trabajador oficial, con un salario promedio de $250.oo hora; 2) Que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicios, y por ello, tiene derecho a la pensión al cumplir 50 años de edad. 2.

Se opuso la demandada a las pretensiones del actor y como excepciones de mérito propuso la que denominó: subrogación en las obligaciones del riesgo de vejez a cargo del Seguro Social y falta de integración del litisconsorcio necesario. Admitió los extremos temporales del contrato y el carácter del vínculo. En cuanto a los demás hechos sostuvo que debían probarse.

Explicó que desde el inicio del nexo laboral Franco Bedoya fue afiliado a los riesgos de I.V.M. Adicionalmente, denunció el pleito al Instituto de Seguros Sociales, solicitud que fue aceptada por el a quo ordenando la comparecencia al proceso de dicha entidad, la cual, al descorrer el traslado que se le hizo, no aceptó ninguno de los hechos de la demanda y propuso, simultáneamente, las excepciones de desafiliación de las E.P.M. de Medellín del sistema de seguridad social y falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.

En audiencia celebrada el 9 de abril de 1999 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a los demandados de todas y cada una de las pretensiones formuladas e impuso al actor las costas procesales. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Conoció el Tribunal Superior de Medellín del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y mediante la sentencia ahora impugnada, revocó la de primer grado, y en su lugar, condenó a las Empresas Públicas de esa ciudad a pagar a favor de Franco Bedoya, la pensión de jubilación a partir del 9 de septiembre de 1995, cuando cumplió los 50 años de edad, hasta el día en que el ISS asuma el riesgo de vejez, con los aumentos y las mesadas adicionales dispuestas por la ley.

Igualmente ordenó a la primera entidad citada cancelar al actor la suma de $8.992.561.40 a título de mesadas atrasadas y fijó el monto de la pensión a partir del mes de junio de 1999 en el equivalente al salario mínimo legal. Así mismo, dispuso que una vez el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo, por cumplimiento de la edad y las semanas cotizadas, únicamente quedaría a cargo de las E.P.M. “el mayor valor o diferencia que existiere entre la pensión que esté reconociendo al actor y la que le reconozca el ISS…” (folio 207).

El ad quem empezó por recordar el contenido del artículo 14, literal c) (sic) de la Ley 6ª de 1945, sobre requisitos para la pensión de jubilación, y posteriormente explicó que los mismos estuvieron vigentes hasta el 29 de enero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985. Precisó que como para ese momento el actor llevaba más de 15 años continuos al servicio de las Empresas Públicas de Medellín tiene derecho a que se le reconozca la pensión en los términos contemplados en aquella disposición, esto es, 20 años de trabajo y 50 de edad; pero como el trabajador estaba afiliado al ISS para los riesgos de IVM, la situación, entonces, tenía que resolverse, atendiendo esta particularidad, en idénticos términos a los señalados en la Sentencia de esta Sala del 29 de julio de 1998 (expediente 10803), la cual transcribe parcialmente, es decir, con cargo a la entidad empleadora inicialmente, desde el momento en que cumplió 50 años “pero, como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe éste organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere…” (folio 199).

III. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por las entidades demandadas y se decidirá independientemente previo estudio de las demandas correspondientes. A. RECURSO DE LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN Su alcance se concreta a que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme el fallo del a quo, en lo que atañe a esa empresa.

Invoca la causal primera de casación y formula un cargo, que no fue replicado. “ ÚNICO CARGO. El fallo acusado interpretó erróneamente los artículos 21 de la Ley 72 de 1.947, 1º (especialmente su Parágrafo segundo) y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 75 del Decreto 1848 de 1.969 y, como consecuencia de estos quebrantos, el fallo dejó de aplicar, siendo aplicables en este caso, los artículos 3º, 72, 76 y 82 de la Ley 90 de 1.946, 11 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 1º del Acuerdo 19 de 1.983,… aprobado por el Decreto 1900 de 1.983 y aplicó indebidamente los artículos 14, literal c, (como lo cita el Tribunal incorrectamente) y 17, literal b (que es el que realmente consagró la pensión para los trabajadores oficiales) de la Ley 6ª de 1.945”.

Al desarrollar el cargo el recurrente plantea que las Cajas de Previsión Social fueron creadas para atender las prestaciones económicas y asistenciales de los servidores estatales, en todos los órdenes. Fueron, pues, precursoras del sistema de seguridad social integral, hasta el punto que el artículo 3º de la Ley 90 de 1946 asimiló para efectos del sistema a los empleados oficiales como si fueran trabajadores particulares, principio que fue reiterado por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, añadiendo este precepto que aquellos servidores quedaban sujetos al régimen del seguro social obligatorio.

Además, prosigue, el artículo 82 de la misma Ley 90 previó la absorción paulatina de las Cajas de Previsión Social por el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, continúa, las primeras entidades antes citadas estaban llamadas a ser “una especie extinguida al comenzar el funcionamiento pleno del régimen de la seguridad social integral…”.

Hechos los anteriores comentarios, precisa el impugnante: “…de acuerdo con los principios anteriores, no resulta posible ni legalmente ortodoxo entender que las Cajas de Previsión tengan una prelación excluyente sobre el Instituto de Seguros Sociales para atender a las prestaciones de trabajadores oficiales, que era el radio de acción de tales Cajas.

“Al contrario, de acuerdo con aquellos preceptos, cuando los trabajadores oficiales están afiliados al ISS y se han satisfecho oportunamente las correspondientes cotizaciones, las prestaciones de estos trabajadores deberá pagarlas el Instituto de acuerdo con sus propios reglamentos de los respectivos riesgos, reglamentos a los cuales quedan sujetos dichos trabajadores oficiales, dejando de regir para ellos las disposiciones legales que les asignaban el servicio de las correspondientes prestaciones a los patronos o empleadores oficiales, según lo enseña el artículo 72 de la Ley 90 de 1.946, en desarrollo del principio sentado por la Ley 6º de 1.945 sobre la transitoriedad del régimen de prestaciones patronales en todas las órdenes de la actividad laboral”.

A renglón seguido añade que el artículo 76 de la Ley 90 estableció un régimen de transición, el que dependía del tiempo de servicios del trabajador, y según el cual quien tuviera menos de 10 años al asumir el riesgo el ISS, como es el caso del demandante, quedaba sujeto de “manera integral e incondicional a los reglamentos de la seguridad social sobre el riesgo de vejez”.

Afirma, por otro lado, que no puede pensarse que la falta de adscripción de un trabajador oficial a una Caja de Previsión Social pagadora de pensiones, signifique que corresponde entonces a la entidad empleadora asumir dicho pago porque “si ese trabajador estuvo afiliado y cotizó para el riesgo de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, es al dicho Instituto y a nadie más a quien le incumbe el pago de aquella pensión, pero, claro está, de acuerdo con los propios reglamentos de ese riesgo … y no conforme a la legislación preexistente, puesto que ella ha dejado de regir para el caso de tal trabajador, tal como lo prevé el artículo 72 de la Ley 90 de 1.946”.

Remata el recurrente, con el siguiente aserto: “ … cuando…el ad quem sostuvo la tesis de que las Empresas Públicas de Medellín están obligadas a pensionar al demandante Franco, por no tenerlo adscrito a ninguna Caja de Previsión Social y a pesar de haberlo afiliado al ISS y de cotizar para el riesgo de vejez, vino a interpretar equivocadamente los preceptos citados en la proposición jurídica del cargo como desconocidos en esa modalidad del quebranto normativo”.

SE CONSIDERA El ataque por interpretación errónea de los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 21 de la Ley 72 de 1947 y 75 del Decreto 1848 de 1969, tiene su fundamento en la argumentación final de la sentencia de esta Sala del 29 de julio de 1998 (expediente 10803), transcrita por el ad quem y que, como bien lo señala el recurrente, constituye la columna vertebral del fallo impugnado, en la cual se señaló: “ En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con su reajuste, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Como se puede observar, en el fondo la Corte hizo una exégesis de dichas disposiciones y fijó sus alcances, interpretación que cuestiona el impugnante, quien a su turno le da a las mismas una inteligencia diferente. Por ello, pese a que en algunos apartes de la demanda pareciera extraviar la modalidad de la violación normativa al dejar entrever una supuesta aplicación indebida, tales desviaciones no afectan de manera relevante la técnica del recurso; en consecuencia es forzoso admitir que desde el punto de vista formal el cargo está bien enfilado, pues ataca lo esencial de la decisión recurrida.

En lo que toca con el fondo del asunto debatido, el censor cuestiona el análisis hecho por el fallador de segundo grado en lo atinente a la edad para gozar de la pensión el demandante, pues considera que al afiliarse éste al ISS para el riesgo de vejez quedó atado a los reglamentos de dicha entidad, esto es, 60 años de edad. También controvierte las conclusiones del Tribunal en torno al sujeto obligado a su reconocimiento y pago, ya que mientras dicha Corporación considera que ello corresponde inicialmente al empleador oficial, el censor estima que se produjo una subrogación del riesgo, y por tanto, tal carga es atribuible al ente asegurador, esto es, al I.S.S. Planteado el asunto en esos términos, reafirma la Corte su doctrina expuesta en fallo a que antes se aludió, que en lo pertinente y para mayor ilustración, se transcribe a continuación: “I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.

“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.

“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. “La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales...”.

“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto - Ley 1650 de 1977”.

“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S”.

II. Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.

“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.

“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.

III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora ”. “Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.

“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieron origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Como se desprende del anterior recuento, si bien el legislador tuvo el propósito de unificar el régimen pensional existente en el país, tal objetivo en realidad no se cumplió por cuanto siempre coexistieron varios regímenes en esa materia, y eso sin tener en cuenta los especiales y sectorizados, uno aplicable principalmente a los trabajadores del sector privado, administrado por el ISS, y otro, regulador del sector oficial, manejado básicamente por Cajas de Previsión de diversos órdenes; ambos con unos requisitos diferentes para acceder a la pensión de jubilación. De todos modos, debe quedar claro que la circunstancia de que un servidor estatal se afiliara al Instituto de Seguros Sociales en ningún caso significaba la renuncia o pérdida de su propio régimen pensional, derivado exclusivamente de aquella condición, por cuanto las normas que contemplaron esa posibilidad de afiliación en modo alguno derogaron expresa o tácitamente dicha regulación especial, la cual siguió subsistiendo paralelamente a la de los Seguros Sociales.

Recuérdase que el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 estableció para los empleados y obreros nacionales una pensión vitalicia de jubilación al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio, beneficio que se extendió a los empleados departamentales y municipales en virtud del Decreto 2767 de 1945. Esas normas estuvieron vigentes para el caso de los servidores estatales territoriales hasta la expedición de la Ley 33 de 1985, al punto que el artículo 82 de la Ley 90 de 1946 estableció que las entidades de previsión social existentes a esa época podían seguir funcionando, en el caso de que reconocieran prestaciones mayores que las determinadas en esa disposición, para poner de presente con ello la subsistencia del régimen especial antes reseñado.

A este propósito no se puede olvidar que el artículo 23 de la mencionada Ley 6ª dispuso que los Departamentos, Intendencias y Municipios que no tuvieran entidades de previsión social encargadas de reconocer y pagar, entre otras, las pensiones de jubilación, debían crearlas en un plazo de seis (6) meses; tampoco puede pasarse por alto que el decreto 2921 de 1948 estableció que si un empleado u obrero al servicio de una entidad pública no estaba afiliado a una entidad de previsión al reunir los requisitos para gozar de la pensión, dicha prestación debía ser asumida por el ente empleador.

Por otro lado, para reforzar la certidumbre de la supervivencia de las normas especiales de jubilación de los empleados oficiales, aunque éstos estuviesen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, se recuerda también que el artículo 3 del Decreto 3135 de 1968 al tiempo que contempló la posibilidad de que el ICSS contratara con entidades administrativas (léase públicas) la atención de uno o varios de los riesgos “que hoy cubre a los particulares”, sin expresar de manera clara que en tal caso quedaban sometidos al régimen pensional de los reglamentos de esa entidad, en el artículo 27 estipuló: “ El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación …”.

Analizadas contextual y sistemáticamente las dos disposiciones se tiene que la “integración de la seguridad social entre el sector público y el privado”, perseguida por el Decreto 3135, en modo alguno significó la desaparición de un régimen especial de pensiones para el sector público, y para cuya aplicabilidad prevalecía el carácter de empleado oficial sobre el de la entidad a la que estaba afiliado, sino por el contrario, reafirmó su existencia, régimen que no se perdía ni aún en el evento de afiliación al ISS para el riesgo de vejez, por cuanto ningún señalamiento en tal sentido se hizo en la mencionada disposición. Resáltase que si en el mismo cuerpo normativo se consagra por un lado la posibilidad de que el ISS asuma algunos de los riesgos (el de vejez, entre ellos) y por otro se señala que el derecho a la pensión se adquiere al reunir determinados requisitos (que en todo caso, son inferiores, por lo menos en edad, a los exigidos por el ISS), era porque las dos situaciones no eran excluyentes, esto es, la afiliación al ISS no enervaba el derecho a percibir la pensión una vez cumplidas las condiciones indicadas en ese mismo texto, desde luego que ello no significa la aplicación en el sub lite del citado canon legal, pues como se sabe él sólo abarca situaciones de los empleados del ámbito nacional; su invocación se ha hecho simplemente para ilustrar que la afiliación al ISS en ningún caso elimina la existencia del régimen pensional de los servidores estatales.

Ahora, ya frente a la hipótesis normativa de la ley 33 de 1985, que tiene como destinatarios o beneficiarios a “los empleados oficiales”, quienes según su texto, se jubilarán con 20 años de servicio y 55 años de edad, con excepción de aquellos (como el demandante) “que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio” a los que se aplicarán las disposiciones sobre edad que regían con anterioridad, esto es, para el caso de los empleados del orden territorial la Ley 6ª de 1945.

Esa norma que tampoco contempla, incluye ni define situaciones excepcionales, permite entender que basta cumplir los requisitos ahí señalados para acceder a la pensión, desde luego con aplicación de los criterios expuestos en la sentencia transcrita para definir el sujeto pasivo de la obligación pensional, habida cuenta del impedimento del ISS para reconocer pensión a una edad inferior a la señalada en sus reglamentos.

Dentro de ese mismo recuento normativo, conviene rememorar que los funcionarios de seguridad social, que por expresa disposición legal son afiliados forzosos del ISS, gozaron igualmente de un régimen especial de jubilación contemplado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, sin que en este caso, por su carácter de adscritos al ISS, conllevara la pérdida de esos beneficios.

De suerte, que la afirmación del recurrente, en el sentido, que la afiliación al ISS para los riesgos de I.V.M., inexorablemente conduce a que el afiliado queda sujeto a los reglamentos del ISS, no puede aplicarse de una manera generalizada, porque como se ha visto, existen excepciones, tal como sucede en este caso. Es que definitivamente la situación de los servidores públicos no puede mirarse con el mismo prisma de los trabajadores de empleadores privados, pues mientras para éstos las normas consagraron expresamente que la pensión de vejez que otorga el ISS, reemplaza la pensión de jubilación a cargo de los patronos, ninguna disposición legal hizo idéntica regulación para el caso de aquellos.

En todo caso, de admitirse la existencia simultánea de las dos normatividades (la pregonada por el recurrente y la de la Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985), necesariamente habría que dirimir el conflicto echando mano del principio consagrado en el artículo 21 del C. S. del T., esto es, con aplicación de la norma más favorable al trabajador, que en este caso es aquella que asegura la pensión a una menor edad.

Por último, a fin de agotar el tema, debe señalarse que si bien el derecho pensional se causó el día 9 de septiembre de 1995, es decir en vigencia de la ley 100 de 1993, tal hecho no desvirtúa la solución a que se llegó porque al fin y al cabo siendo el trabajador beneficiario del régimen de transición, su situación estaba gobernada por las normas que regían con anterioridad, tal como de manera categórica lo estipula el artículo 1º del decreto 2143 de 1995.

Lo dicho permite poner de presente que el Tribunal no incurrió en los desatinos jurídicos que le imputa el recurrente, por ello no prospera el cargo. B. RECURSO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada en “cuanto al revocar el fallo absolutorio del ad quo, ordenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de vejez al actor con el lleno de requisitos legales y en cuanto lo condenó a pagar las costas de la primera instancia…”; y en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado en lo atinente a esa entidad.

Con tal fin, propone un cargo, que no fue replicado. “ ÚNICO CARGO. La sentencia acusada violó directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los Artículos 12 del Acuerdo 224 de 1.966… aprobado por el Artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, 1º del Acuerdo 16 de 1.983 del mismo I.S.S., aprobado por el artículo 1º del Decreto 1900 de 1.983, Artículo 1º de la Ley 33 de 1.985, Artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1.993, Artículo 1º, 2º y 6º del Decreto 813 de 1.994, 3º del Decreto 1160 de 1.994 y 4 del Decreto 1296 del mismo año, como consecuencia de la interpretación errónea de los Artículos 305 y 306 del CPC…”.

Al desarrollar la acusación, el recurrente manifiesta que desde la contestación de la demanda inicial se planteó la desafiliación del demandante al ISS, antes de la vigencia de la Ley 100, es decir, desde 1985, sin el lleno de los requisitos establecidos en la legislación vigente en ese momento (Acuerdos 224 de 1966 y 16 de 1983), “para tener derecho a la pensión de vejez más cuando solo cumplió con la edad después de 10 años de desvincularse del I.S.S”.

(folio 39 C. de la Corte). Y a continuación expresa: “ El ad – quem se limitó a señalar en la parte resolutiva que se rechazaban las excepciones propuestas por los demandados y en la parte motiva expresa que se habían resuelto dentro del mismo cuerpo del fallo, lo que demuestra que le dio una interpretación acomodaticia al Artículo 305 del C.P.C…, por cuanto se (sic) hubiera examinado en detalle las excepciones propuestas por el I.S.S., hubiera reconocido que esa institución no estaba comprometida a reconocerle una pensión de vejez, antes que el propio demandante llenara con los requisitos exigidos en el acuerdo o Reglamento respectivo.

Así mismo, estaba facultado expresamente por el artículo 306 ibídem, para reconocer aún de oficio, cualquiera otra excepción acreditada en los autos”. Imputa, pues, al fallador de segundo grado haber interpretado erróneamente los textos procesales antes aludidos y de contera hacer una exégesis equivocada de los artículos 12 de Acuerdo 224 de 1966 y 1 del Acuerdo 19 de 1983, que obligan al I.S.S. a reconocer la pensión de vejez cuando el afiliado o asegurado cumpla los requisitos reglamentarios, esto es, 1000 semanas cotizadas y 60 años de edad.

Agrega que el actor no estaba afiliado ni vinculado laboralmente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, “lo que hace pensar que el Tribunal se precipitó a ordenarle al I.S.S. el cumplimiento de un riesgo condicionado a hechos posteriores que no se pueden dar. En otras palabras, que no está ni siquiera frente a un pretendido ‘derecho eventual’, sino ante una mera expectativa que no puede obligar al Instituto demandado con anterioridad a su causación”.

Reitera, por último, que como para la “ fecha de desvinculación del actor de las Empresas Públicas de Medellín, no había aportado el número mínimo de semanas cotizadas, ni tenía la edad requerida…para solicitar válidamente el reconocimiento de la pensión de vejez, lo que conduce que al no reunirse tales requisitos exigidos por el I.S.S., el Tribunal le dio un entendimiento equivocado a las normas que regulan el pago de esa pensión, tal como lo contemplan los artículos 12 del Acuerdo 224 de 1.996… y 1 del Acuerdo 19 de 1.983… en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en el evento que quede cobijado por el régimen de transición, ni tampoco los reunía dentro del régimen de la Ley 100 con el lleno de los requisitos exigidos por el artículo 33 ibídem”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Del conjunto normativo señalado por la censura, el Tribunal solamente se refirió al artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, mal pudo incurrir en la interpretación errónea de las restantes disposiciones, a las que no aludió ni siquiera implícitamente, por cuanto esta modalidad de violación de la ley ocurre cuando el sentenciador le da a una disposición legal un alcance diferente al verdadero, es decir, cuando tal exégesis no corresponde a su genuino espíritu.

De donde se desprende que para que ello ocurra la norma ha debido ser mencionada o analizada por el juzgador, situación que no es la de autos. En consecuencia, el cargo está defectuosamente formulado pues no puede endilgarse al Tribunal haber hecho una exégesis equivocada de disposiciones que se abstuvo de tomar en consideración al proferir el fallo.

Ahora, en lo que tiene que ver con la supuesta interpretación desatinada del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es evidente que al desarrollar el cargo el recurrente en realidad comparte los alcances que de dicha norma hizo el fallador de segundo grado, tal como se desprende del siguiente aparte de la demanda de casación (folios 40 y 41 del C. de la Corte): “ En síntesis, se puede afirmar con suficiente respaldo jurídico, lo siguiente: “1) Que a la finalización del vínculo laboral entre el actor y las Empresas Públicas de Medellín, el primero reunía los requisitos legales para que esta última le reconociera la pensión de jubilación por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1.985 en concordancia con el artículo 75 del decreto 1848 de 1.969, como lo precisa esa H. Sala en la sentencia transcrita por el sentenciador de instancia y encuentra su reiteración legal en el Artículo 4º num. 1º del Decreto 1296 de 1.994”.

Por tanto, la acusación no es de recibo. Independientemente del anterior resultado, es pertinente señalar, que no se ha configurado, en el presente caso, una “petición antes de tiempo”, pues lo reclamado primordialmente por el recurrente es la pensión a los 50 años, y cuando presentó la demanda cumplía con ese requisito. La circunstancia de que para el Tribunal resultaba indispensable pronunciarse ahí mismo sobre el destino de la pensión una vez cumpliera 60 años de edad, en modo alguno desvirtúa la oportunidad de la presentación de la reclamación. Por otra parte, la condena impuesta al ISS no es automática, pues ella está condicionada a que el actor al momento de cumplir 60 años de edad, tenga la densidad de cotizaciones exigidas en las normas para el disfrute de su pensión. Por lo inicialmente dicho, se desestima el cargo.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de junio de 1999 por el Tribunal Superior de Medellín en el juicio promovido por ARTURO DE JESUS FRANCO BEDOYA contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria.

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