CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta N° 69 Santafé de Bogotá, D.C., mayo trece (13) de mil novecientos noventa y ocho (1998). ASUNTO: Además de resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación formulada en representación del sindicado BENIGNO ANTONIO GIRALDO CORREA, resulta necesario determinar que consecuencias se derivan del tiempo que ha transcurrido en el desarrollo de esta acción penal.

HECHOS: Hacia la una de la mañana del 10 de noviembre de 1990, en zona rural del municipio de Puracé (Cauca), cinco asaltantes que después fueron identificados como BENIGNO ANTONIO GIRALDO CORREA, ENRIQUE ALIRIO DUARTE SUAREZ, OSWALDO VALDERRAMA AGUILAR, SAULO MARTINEZ ORDOÑEZ y MANUEL SANTOS BORJA MOSQUERA, empuñando diversas armas de fuego, interceptaron el bus de placa WD 0152, afiliado a Rápido Tolima, que se dirigía de Popayán a Puerto Rico (Caquetá).

Los mencionados individuos se apoderaron de pertenencias de los ocupantes y uno de ellos disparó contra el pasajero JOSE AVELINO PAJA MUELAS, causándole la muerte. El apoderamiento de bienes lo acometieron igualmente contra quienes viajaban en otros vehículos que por allí se desplazaban en ese momento, escapando luego. Aproximadamente a las 6:30 de esa misma mañana, en Santander de Quilichao (Cauca), la Policía Vial capturó a los acusados cuando se movilizaban en un automóvil Renault 12, donde llevaban parte de lo hurtado, al igual que 5 revólveres y una subametralladora, con los respectivos cartuchos, sin contar con permiso de la autoridad competente para su porte.

A los uniformados les ofrecieron que cogieran para ellos las armas y los bienes ”incautados”, con el fin de que los dejaran en libertad.

ANTECEDENTES PROCESALES: Desarrollada la correspondiente investigación, el 19 de noviembre de 1991 un Juez de Instrucción de Orden Público de Cali calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra de ENRIQUE ALIRIO DUARTE SUAREZ, BENIGNO ANTONIO GIRALDO CORREA, SAULO MARTINEZ ORDOÑEZ, MANUEL SANTOS BORJA MOSQUERA y OSWALDO VALDERRAMA AGUILAR, por homicidio agravado, hurto calificado y agravado, concierto para delinquir, cohecho y porte ilegal de armas, de acuerdo con los artículos 323 y 324 (ordinales 2°, 4° y 7°), 349, 350, 351, 372, 186, 143 del Código Penal y 1° y 2° del Decreto 3664 de 1986 (fs. 192 y Ss. del 2° cd.).

El 6 de abril de 1992, el Tribunal Superior de Orden Público revocó la resolución de acusación por concierto para delinquir y el porte ilegal de armas de defensa personal, y confirmó en lo demás la providencia materia de alzada (fs. 255 y Ss. id). Adelantado el juicio, el 25 de enero de 1995 un Juez Regional de Cali declaró extinguida la acción penal seguida contra MANUEL SANTOS BORJA MOSQUERA por estimar demostrada su muerte, absolvió por el cohecho a los otros procesados y los condenó por los restantes delitos a 24 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas durante 10 años, al igual que a la indemnización de los perjuicios derivados del homicidio y el hurto; así mismo, decretó el comiso de las armas incautadas (fs.149 y Ss. cd. 3).

Al ser el fallo apelado por parte de la defensa y adicionalmente en virtud de la consulta, el Tribunal Nacional profirió el 21 de julio de 1995 la sentencia que es objeto del recurso extraordinario, mediante la cual revocó la extinción de la acción penal y la absolución por cohecho; en su lugar, ordenó la continuación del proceso con relación a MANUEL SANTOS BORJA MOSQUERA, cuya muerte no encontró probada, y condenó a los demás procesados también por dicho delito contra la administración pública, elevándoles la condena a 24 años y dos meses de prisión y multa de diez mil pesos.

En todo lo demás, confirmó la sentencia de primera instancia (fs. 2 y Ss. cd. Tribunal). Es de anotar que el recurso extraordinario de casación sólo puede estimarse válidamente interpuesto y demandado en cuanto al procesado BENIGNO ANTONIO GIRALDO CORREA, pues contrariamente a lo mencionado por error en algunas piezas procesales, entre ellas el auto de fecha noviembre 7 de 1995 (fs. 41 y 48 cd.

Trib.), a folios 32 a 35 ibídem se observa que fueron él y SAULO MARTINEZ ORDOÑEZ, más no ENRIQUE ALIRIO DUARTE, quienes escribieron “apelo” al suscribir la notificación. Después BENIGNO ANTONIO GIRALDO CORREA y ENRIQUE ALIRIO DUARTE SUAREZ conceden poder conjuntamente a la defensora que luego presenta demanda, pero ni esta actuación, ni la extendida consideración de los funcionarios judiciales, pueden habilitar un recurso que no fue interpuesto.

Con todo, el 15 de octubre de 1996 el mismo Tribunal subsanó el equívoco, mediante proveído en el cual dispuso revocar la concesión del recurso a DUARTE SUAREZ y declararlo desierto en cuanto a MARTINEZ ORDOÑEZ, en cuyo nombre no se presentó demanda. LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera de casación son formulados en su orden dos cargos a la sentencia impugnada, así: PRIMER CARGO: “ERROR DE DERECHO causal primera del Art. 220 del C. de P. Penal, por violación directa de la ley sustantiva, por falta de aplicación del artículo 37 del C. P. Penal”.

La recurrente sostiene como base de esta pretensión que oportunamente, dentro de la etapa del juicio, sus dos poderdantes solicitaron sentencia anticipada; sin embargo, el Juez Regional denegó a ambos llevar a cabo la diligencia respectiva, en “interpretación totalmente desfasada del alcance y tenor” de la mencionada norma, con lo cual se privó a sus representados “de la rebaja de la sexta parte que buscaban los mismos por terminación anticipada del proceso, al cual (sic) tenían derecho conforme a lo dispuesto en el aludido artículo y que precisamente presenta dos supuestos procesales para solicitar la aplicación”, el segundo de ellos después de la ejecutoria de la resolución de acusación. SEGUNDO CARGO: “ERROR DE DERECHO causal primera del Artículo 220 del C. P. Penal, cuerpo inicial, por violación directa de la ley sustantiva, al transgredir el Artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, precepto de índole sustancial reformado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, encargado de recoger y desarrollar el artículo 31 de la Constitución Política.” Observa la recurrente que el Juez Regional partió de la pena de 16 años de prisión por el homicidio agravado y la aumentó en 8 años por el concurso de hechos punibles, para un total de 24 años.

El Tribunal Nacional “al desatar la alzada, aumentó ese cuantum de 16 años a 18 años y condenó igualmente a los implicados por el delito de COHECHO por dar u ofrecer, por el que habían sido absueltos los mismos, violándose… el principio de la no reformatio in pejus”, pues los sindicados eran apelantes únicos. La impugnante finaliza solicitando a la Corte casar el fallo recurrido, “declarándose el derecho que tienen mis representados respecto a la rebaja por acogerse a la figura de la sentencia anticipada en la etapa del juicio y la confirmación del primer cuantum punitivo respecto al mínimo que le dedujo el Juez Regional de Cali y que el Tribunal Nacional aumentó en dos años, así como la absolución por el delito de cohecho por dar u ofrecer”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1° Antes de entrar a estudiar si la demanda de casación cumple o no con los requisitos formales, es necesario proceder oficiosamente a considerar la prescripción de la acción penal frente a algunas de las conductas delictivas investigadas y deducir los efectos punitivos que ello pueda acarrear. El inciso primero del artículo 80 del Código de Procedimiento Penal establece: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte.

Para ese efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes.” A su turno, el artículo 84 de la misma codificación determina: “Interrupción del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe por el auto de proceder, o su equivalente, debidamente ejecutoriado. Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80.

En este caso el término no podrá ser inferior a cinco (5) años.” El delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas está sancionado con pena máxima de 10 años, según el artículo 2° del Decreto 3664 de 1986, convertido en legislación permanente por el artículo 1° del Decreto 2266 de 1991. Por su parte, el cohecho por dar u ofrecer estaba penado con arresto de tres meses a dos años y multa de un mil a veinte mil pesos, de conformidad con el artículo 143 del Decreto 100 de 1980, norma que regía al tiempo de los hechos y debe aplicarse en virtud del principio de favorabilidad (arts. 29 Const., 6° C. P. y 10° C. de P. P.), ya que la posterior y actualmente vigente, artículo 24 de la Ley 190 de 1995, resulta más gravosa, aun cuando igualmente conllevaría la prescripción. La resolución de acusación por estos hechos punibles, proferida por el entonces Juzgado de Instrucción de Orden Público de Cali el 19 de noviembre de 1991 (f. 192 cd. 2°), alcanzó ejecutoria el 6 de abril de 1992 cuando fue confirmada por el otrora Tribunal Superior de Orden Público, con las modificaciones anteriormente mencionadas.

Es claro que desde esta última fecha al momento actual han transcurrido más de 5 años, que es el término de prescripción de la acción penal en la etapa del juicio para los dos casos específicos referidos, de acuerdo con las disposiciones antes citadas. En estas condiciones, abatido por el tiempo el derecho a sancionar penalmente de que es titular el Estado, situación que se consolidó el 6 de abril de 1997, dos días antes de que el expediente llegara a la Corte, se impone declarar el cese del procedimiento al tenor de lo dispuesto por el artículo 36 del estatuto procesal penal.

Situación que impide la prosecución de la acción, la cual queda extinguida con relación a dichos delitos. 2° Como quiera que dos de las infracciones materia de juzgamiento no pueden tenerse en cuenta, en virtud del fenómeno jurídico de la prescripción, se impone revisar la dosificación de la pena, lo cual no sólo favorecerá al recurrente, sino a todos los procesados.

Así, procede primero descontar dos meses de prisión y la totalidad de la multa, al estimarse éste como el incremento punitivo surgido de que el Tribunal hubiere adicionado a la condena el delito de cohecho por dar u ofrecer. En cuanto al porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, se aprecia que el fallador de instancia no efectuó específicamente un aumento por cada una de las infracciones inicialmente involucradas en la sentencia por el concurso de delitos, por lo cual la Sala procederá a realizar el descuento verificando una consideración integral, que por la inferior gravedad de lo extinguido frente a los punibles subsistentes (el hurto es calificado, con varias causales de agravación y cometido contra pluralidad de sujetos pasivos), señala como apropiado descontar un año más por el otro punible que también ha prescrito.

Queda así establecida la pena privativa de la libertad, que junto con la relevada multa son los únicos puntos de la condena objeto de modificación, en veintitrés (23) años de prisión para cada uno de los condenados, por el concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. Aunque el comiso de las armas de fuego también pierde valor al presentarse el fenómeno prescriptivo citado, ellas no pueden ser devueltas a los tenedores porque es válida la incautación efectuada por los miembros de la fuerza pública cuando eran portadas o transportadas por los sujetos activos, sin el permiso o licencia correspondiente (arts. 83, 84 y 85 del Decreto 2535 de 1993). 3° Partiendo de la base de resultar improcedente efectuar pronunciamiento respecto de los cargos formulados en la demanda de casación que estén relacionados con los hechos punibles de porte ilegal de armas y cohecho, por cuya prescripción ha de decretarse cese de procedimiento en favor de todos los condenados, desde el punto de vista formal hay que analizar los cargos propuestos por la recurrente, en su orden: CARGO PRIMERO: La censora acusa falta de aplicación de lo dispuesto por el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, que según ella constituye “violación directa de la norma sustantiva por omisión” y condujo a que no se concediera “rebaja de la sexta parte por terminación anticipada del proceso”.

Expuesta de esa manera la situación, llevaría a pensar que hubo omisión del juzgador al momento de proferir el fallo, al dejar de aplicar la aminoración punitiva consagrada en el aludido precepto. Sin embargo, del mismo texto de la demanda emerge que no es así, pues a la reducción echada de menos no hubo lugar, en razón a no haberse celebrado la diligencia en la cual habrían de ser aceptados los cargos formulados por la Fiscalía. La eventual pretermisión de esa opción procesal debía conducir a que se acudiera a un mecanismo viable para retrotraer la actuación, pero esta no es la vía escogida por la recurrente.

Aducir violación directa de la ley sustancial no es la alternativa para volver atrás y corregir una eventual irregularidad, procurando subsanar lo que haya dejado de efectuarse y rehacer el proceso en lo que resulte pertinente. Resulta claro que la negativa a acceder al procedimiento reclamado, de haber ocurrido en la forma que asevera la libelista y llegar a constituir una irregularidad sustancial violatoria del derecho de defensa, conducía a la interposición del recurso extraordinario por la causal tercera prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere a la hipótesis de una sentencia proferida en juicio viciado de nulidad.

Adicionalmente a ese yerro en la proposición, que por sí sólo impide asumir de fondo el estudio de este cargo al estarle en principio vedado a la Corte tener en cuenta causal distinta a la expresamente alegada (art. 228 C. de P. P.), se observa que la impugnante, que reclama la falta de aplicación de la norma, acude al “artículo 3° de la ley 81/93, que corresponde al artículo 37 del C. P. Penal”, para reprochar una entonces imposible confusión entre “los dos conceptos de los Arts. 37 y 37A” y mencionar la existencia de “dos supuestos procesales para solicitar la aplicación, en la etapa instructiva, lo que le representa una rebaja de la tercera parte y después de la ejecutoria de la resolución de acusación y hasta ‘antes de que se fije fecha para la celebración de audiencia ‘, lo que le representa la rebaja de una sexta parte para los que a ella se acojan”.

Sin embargo, ella misma anota que la sentencia anticipada fue pedida, para citar sólo el atinente caso de GIRALDO CORREA, que además fue posterior, el 12 de julio de 1993 y resuelta el 20 de agosto del mismo año (páginas 9 y 11 de la demanda). Pero la mencionada ley sólo entró a regir varios meses después, el 2 de noviembre de 1993. Ninguna explicación intenta la censora, ni se vislumbra, para que pueda endilgarse a la administración de justicia la falta de aplicación de un precepto que no existía cuando se reclama que ha debido ser aplicado, con lo cual aumenta la oscuridad e imprecisión del cargo, que impiden su admisión. De tal manera, además de apartarse del postulado de la razón suficiente (bastarse a sí misma para justificar el cuestionamiento del fallo), propio de la lógica e ínsito en los requisitos señalados en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, la recurrente incumple con la obligación de demostrar que hubo error trascendente en la sentencia del Tribunal, que amerite el examen sustancial de la demanda.

Las deficiencias mencionadas evidencian que el cargo no satisface los mencionados requisitos, imposibilitando su admisión al no resultar apto para que con fundamento en él pueda estructurarse un pronunciamiento de fondo. CARGO SEGUNDO: La formulación de un cargo comprende el señalamiento de la causal y el quebrantamiento que se demanda a través de ella.

Cuando se trata de la causal primera hay que indicar el motivo, esto es, si aduce violación directa o indirecta, y es conveniente además, para mayor claridad, especificar el sentido, o sea, en el primer evento, si la violación surge de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley sustancial, y en el segundo, si es por error de hecho (falso juicio de existencia o de identidad) o error de derecho (falso juicio de legalidad o de convicción).

En este cargo la recurrente dice que el Tribunal Nacional incurrió en violación directa de la ley sustancial, por quebrantamiento del principio de la no reformatio in pejus, “al transgredir el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal… encargado de recoger y desarrollar el artículo 31 de la Constitución Política”. Ni en la presentación ni en el desarrollo del cargo aclara si, en su concepto, el fallador incurrió en aplicación indebida o en falta de aplicación, que son yerros en la selección de la norma, o en interpretación errónea de la ley sustancial, originada al equivocar el alcance o sentido del precepto escogido con acierto.

En cualquiera de estos tres sentidos es factible infringir directamente la norma y, si bien no es de rigor legal, resulta conveniente que el censor especifique, ya que de lo contrario corre el riesgo, como en el presente caso, de no alcanzar la precisión que debe tener al fundamentar la causal invocada, en la ya citada conformidad con lo dispuesto por el ordinal 3° del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal.

La Corte no está facultada para desenmarañar ni complementar la formulación del cargo, su sustentación o lo que con él se pretenda; es decir, no puede suplir las deficiencias del libelo ni tomar partido con el fin de sacar avante lo que pudiera inferirse de la censura, en prevención de lo cual se exige legalmente que ésta venga fundamentada con claridad y precisión. Aparte de lo anterior, ninguna razón está expresando la defensora para no tomar el texto completo de la norma que alega fue transgredida por el Tribunal, sino sólo su última parte, pasando por alto la clarísima disposición inicial del propio artículo que dice quebrantado, el 217 del Código de Procedimiento Penal, que estatuye que la consulta, dispuesta para casos como éste (art. 206 ib.), “permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella”.

Además de la parcial sustracción de materia suscitada por la prescripción del delito de cohecho, que había adicionado el Tribunal en la condena, el incumplimiento de los requisitos y las inconsistencias técnicas reseñadas en precedencia, impiden que este cargo sea estudiado de fondo, imponiéndose también su rechazo en atención a lo dispuesto por los artículos 225 y 226 del Código de Procedimiento Penal, lo cual conduce a declarar desierta la impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1° DECLARAR PRESCRITA ESTA ACCION PENAL, únicamente en cuanto a los delitos de cohecho por dar u ofrecer y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 2° Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR LA CESACION DEL PROCEDIMIENTO seguido por dichas infracciones. 3° DECLARAR que la pena principal impuesta en las instancias a ENRIQUE ALIRIO DUARTE SUAREZ, BENIGNO ANTONIO GIRALDO CORREA, SAULO MARTINEZ ORDOÑEZ y OSWALDO VALDERRAMA AGUILAR, por homicidio agravado y hurto calificado y agravado, se reduce a 23 años de prisión, suprimiéndose la multa y quedando todo lo demás sin modificación. 4° RECHAZAR IN LIMINE la demanda de casación presentada en nombre del procesado BENIGNO ANTONIO GIRALDO CORREA y, en consecuencia, declarar desierto el recurso interpuesto. 5° Devuélvase el expediente al despacho judicial de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �20� CASACION No. 13065 BENIGNO ANTONIO GIRALDO CORREA �PÁGINA �1� CASACION No. 13065 BENIGNO ANTONIO GIRALDO CORREA