SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 13065 Acta 6 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintinueve (29) de febrero de dos mil (2000) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de GAS NATURAL DEL ORIENTE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le sigue JORGE ELIECER DURAN SANCHEZ.

I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso concierne es suficiente anotar que con el fallo acusado el Tribunal modificó la condena dispuesta por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, que había condenado a la hoy recurrente a pagar a Jorge Eliecer Durán Sánchez las sumas que determinó en el suyo de 27 de julio de 1998 por concepto de indemnización por despido injusto, auxilio de cesantía e intereses, prima de servicio, compensación en dinero de las vacaciones y la que denominó "pensión sanción", para, en su lugar, fijar las correspondientes condenas en las cantidades que señaló en la sentencia objeto del recurso.

El pleito que así concluyó en el trámite de instancia lo inició Durán Sánchez con la demanda en la que aseveró haberle trabajado del 2 de enero de 1981 en Bucaramanga, Piedecuesta y Girón promoviendo la venta de instalaciones domiciliarias de gas propano, de acuerdo con las instrucciones recibidas directamente del jefe de ventas, debiendo recibir la cuota inicial y pactar el saldo con el comprador dentro de los plazos indicados por la empresa.

Según él, su horario de trabajo era de las ocho de la mañana a las diez de la noche y también trabajaba domingos y festivos, por cuanto esos días los posibles clientes estaban en sus residencias, siendo su obligación presentarse todos los días a las cinco de la tarde a entregar el informe de ventas y los dineros recolectados; y aun cuando al comienzo de la relación laboral "trabajó como persona natural" (folio 20), desde 1984, para continuar en la empresa, se le obligó a constituir una sociedad denominada Hernández y García Ltda., cuyos socios eran su esposa y él, que "solamente fue una fachada para disimular la relación laboral, pues nunca ejercitó facultades como tal" (folio 20).

II. EL RECURSO DE CASACION En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 19), que fue replicada (folios 24 a 35), la recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Para el efecto, y aun cuando lo denomina primero, le formula un cargo en el que la acusa de aplicación indebida de los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 1º y 2º de la Ley 50 de 1990.

Violación que afirma se produjo por la apreciación errónea del contrato de servicios independientes, el interrogatorio que absolvió el demandante y el absuelto por su representante, lo que llevó al Tribunal a dar por demostrado que Jorge Eliecer Durán Sánchez "probó la existencia de subordinación laboral" (folio 15) y no dar por demostrado que "la subordinación que rigió la subordinación entre las partes fue la propia de la actividad contratada" (ibídem).

En el alegato con el que cree demostrar lo que denomina cargo número uno, asevera que el contrato celebrado fue uno civil de prestación de servicios al que le era aplicable el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, el que fue subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1990, que si bien fue declarado inconstitucional el 12 de noviembre de 1998, estaba vigente y producía plenos efectos para el 19 de febrero de 1993, fecha de terminación del contrato, por lo que --así está dicho-- "es precisamente en este punto donde surge el principal yerro en que incurre el fallador de segunda instancia, como quiera que no tuvo en cuenta que la actividad probatoria desplegada por el actor no fue la que su carga le imponía, con miras a desvirtuar la presunción a la que se ha hecho referencia" (folio 16).

Para la impugnante el Tribunal estimó que el contrato de prestación de servicios demostraba una relación laboral "sin tener en cuenta que el mismo no era prueba suficiente para llegar a tal conclusión pues precisamente lo que la norma violada por aplicación indebida señala es que la parte que pretende alegar el carácter laboral de la relación, debe probar más allá del texto del contrato, la existencia de la subordinación laboral, por lo tanto la parte demandante no asumió la carga de la prueba que le correspondía" (folio 16); prueba de la subordinación laboral que tampoco resulta de la respuesta dada por su representante en el interrogatorio a la pregunta cuarta o de lo respondido por el demandante en la segunda audiencia de trámite, pues "la confesión sólo se da cuando la declaración es adversa a los intereses de quien la produce, o favorable a los intereses de su contraparte" (folio 17).

Y en lo que presenta como demostración del que llama cargo número dos, arguye, en suma, que el Tribunal confundió el deber de obediencia propia de la subordinación laboral con el "pacto de exclusividad" que dice es de uso frecuente en las relaciones propias del derecho privado "en razón de que cada vez resultan más constantes los problemas derivados de la competencia desleal y no resulta ilícito que las empresas protejan sus intereses comerciales" (folio 18); y que "la limitación en cuanto a la posibilidad de sub(sic) contratar en materia laboral, es desarrollo obvio el(sic) carácter intuito(sic) persone(sic) [que] las partes imprimieron al contrato celebrado, sin que de ello se pueda concluir como erróneamente lo ha hecho el Tribunal, existencia de relación laboral alguna o limitación excesiva a la libertad contractural(sic) de sujetos de derecho común" (ibídem).

Asevera que tampoco resulta la subordinación laboral de la circunstancia de que el "contratista" se hubiera obligado a enviarle la totalidad del recaudo por las ventas de servicio de gas domiciliario por gasoducto dentro de las 24 horas siguientes, asentando los datos referentes al comprador y utilizando para ello los formularios, documentos, papelería o comprobantes que le suministrara, pues la minuciosidad de la reglamentación o cuidado con que las partes establecen las reglas que los regirán en ningún caso es fundamento para sostener la existencia de un vínculo de derecho laboral; y que la utilización de papelería, formato de documentos y carné de representante de venta era necesaria porque el "contratista" actuaba como su intermediario y debía identificarse, "sin que se eso se pueda concluir que hubo contrato de trabajo" (folio 19).

En lo pertinente de su réplica el opositor afirma que el cargo ha debido formularse por la vía directa por pretenderse confrontar el fallo acusado con la ley, independientemente de cualquier aspecto probatorio; que la modalidad de aplicación indebida no es viable pues ella no procede por la vía indirecta y que las normas citadas no tienen vida legal.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para que se cumpla el objeto del recurso de casación, cuyo fin principal es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo, es menester que en la demanda de casación se indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que se estime violado; y como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia, únicamente tienen tal carácter aquellos que son atributivos de derechos laborales.

Los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo se limitan a establecer los que la primera de dichas disposiciones legales denomina "elementos esenciales" del contrato de trabajo y la presunción de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esta índole. Ningún derecho laboral atribuyen estos preceptos legales.

Así que si la recurrente con su impugnación extraordinaria pretendía que en instancia se la absolviera de las condenas que se le impusieron por concepto de indemnización por despido, auxilio de cesantía e intereses a la cesantía, prima de servicios, compensación en dinero de las vacaciones y pensión proporcional de jubilación, le resultaba ineludible haber indicado como violadas las normas legales que atribuyen esos derechos, y que en su caso habrían sido las indebidamente aplicadas por no haberse probado, según ella, la subordinación laboral propia del contrato de trabajo sino la que somete a quienes celebran cualquier clase de contrato a cumplir lo pactado.

Cabe advertir que lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, no puede ser aducido como sustento legal para fundar un cargo exclusivamente en la violación de una norma que define los elementos del contrato de trabajo y de otra que releva de la prueba de dicho contrato a quien acredite al menos la prestación personal de un servicio, por cuanto dicho precepto legal exige que "sin perjuicio de lo dispuesto en los respectivos códigos de procedimiento acerca de los requisitos formales que deben reunir las demandas de casación", cuando se invoque la infracción de normas de derecho sustancial debe señalarse al menos una de las de tal naturaleza que constituyan base esencial del fallo impugnado o hayan debido serlo.

Los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo no atribuyen derecho a la indemnización por terminación unilateral injustificada del contrato de trabajo, al auxilio de cesantía y sus intereses, a la prima de servicios, a la compensación en dinero de las vacaciones y a la pensión restringida o proporcional de jubilación. Este grave defecto del que adolece el cargo impone su rechazo; pero si con una extremada laxitud se miraran como suficientes los artículos indicados --que no lo son para los fines que se propone la recurrente--, ocurriría que tampoco la acusación estaría llamada a prosperar por cuanto el Tribunal formó su convencimiento sobre la facultad del empleador para impartir órdenes e imponer reglamentos a Jorge Eliecer Durán y su "disponibilidad", basado en el testimonio de Luz Emilia Bahamón de Cuellar; y aun cuando la prueba por testigos no es una de las tres calificadas para estructurar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, según lo dispone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, conforme lo ha explicado con reiteración la jurisprudencia, el recurrente está obligado a incluirla en su crítica probatoria, lo que no aconteció en el presente caso, pues dicha declaración no se indica como uno de las pruebas que en la demanda se afirma fueron erróneamente apreciadas.

Por tal razón, permanecen incólumes las conclusiones del fallo sustentadas en ese testimonio. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de mayo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que Jorge Eliécer Durán Sánchez le sigue a Gas Natural del Oriente Empresa de Servicios Públicos.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria