CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 97 (21-08-97) Santafé de Bogotá D.C., veintidós de agosto de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Decide la Corte la colisión negativa de competencias, suscitada entre el Tribunal Nacional y el Tribunal Superior de Cali, en el proceso seguido en contra de ROSEMBERG BENITEZ VARGAS, por el delito de hurto calificado y agravado de combustible.

HECHOS: En horas de la noche del 3 de junio de 1993, en la jurisdicción de la vereda montañitas del municipio de la Cumbre (Valle), cuando cumplían labores de patrullaje, miembros del ejército aprehendieron a Harold Ferrerosa Salcedo, Ramiro Izquierdo Murillo, Víctor Hugo Tejada Osorio y ROSEMBERG BENITEZ VARGAS, quienes se movilizaban en un camión, en el que transportaban 23 canecas con capacidad para 55 galones cada una, con líquido al parecer gasolina, que previamente habían extraído de las tuberías de Ecopetrol mediante una válvula y cuya destinación era el comercio clandestino. Con base en información de los incriminados, igualmente se dio captura, en el municipio de Yumbo, a Irne Salazar Calero y a Ricardo González Montero, encargados del depósito a donde se transportaba el combustible hurtado.

ANTECEDENTES: 1º. La captura de Harold Ferrerosa Salcedo, Ramiro Izquierdo Murillo, Víctor Hugo Tejada Osorio, Irne Salazar Calero, Ricardo González Montaño y ROSEMBERG BENITEZ VARGAS, así como la denuncia que por hurto de gasolina formuló en su contra el oficial del ejército Martín Antonio Ortigosa Trujillo, sirvieron de base a la Fiscalía Regional Delegada ante la Unidad de Policía Judicial de Cali para abrir la correspondiente investigación el 5 de junio de 1993.

Vinculados los aprehendidos mediante indagatoria, el 8 de junio del mismo año se les definió la situación jurídica afectándolos con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto de combustible. Mediante resolución del 6 de octubre del mismo año, se negaron algunas peticiones sobre la acumulación de procesos y libertad provisional presentadas por los defensores de Ferrerosa Salcedo, Tejada Osorio e Izquierdo Murillo, al tiempo que se modificó la medida de aseguramiento respecto de Salazar Calero y González Montero, imputándoles el delito de receptación, a petición de sus respectivos abogados. 2º.

Posteriormente, por resolución del 7 de diciembre de 1993, la Fiscalía Regional le concedió la libertad provisional a José Irne Salazar y a Ricardo González, al tiempo que dispuso el envío del proceso, por competencia, a la Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito proponiéndole colisión negativa de competencia, pues, en su criterio, si bien el Decreto 05 de 1993 asignaba el conocimiento de esta clase de hurtos a la justicia Regional cuando la cuantía fuera superior a 5 salarios mínimos, al entrar en vigencia la Ley 81 de 1993, en su artículo 9 “no se contempla esa situación”. 3º.

Avocado el conocimiento de la instrucción el 3 de enero de 1994, por la Fiscalía Seccional No. 20 de Cali, en la misma fecha le concedió libertad a Víctor Hugo Tejada y a Harold Ferrerosa y sustituyó la medida de aseguramiento impuesta a ROSEMBERG BENITEZ VARGAS, por la de detención domiciliaria. 4º. Practicada diligencia de reconocimiento y avalúo del líquido incautado, habiéndose establecido que se trataba de 20 canecas metálicas y 3 plásticas con capacidad para 55 galones, “las cuales al parecer contienen gasolina” (f. 354), mediante auto del 4 de marzo de 1994, se ordenó remitir nuevamente el proceso a la Fiscalía Regional, por cuanto, “…este Despacho observa que el avalúo del combustible de marras supera los diez (10) salarios mínimos, siendo entonces competente para el adelantamiento de la investigación la Fiscalía Regional (ley 104 de 1.993)” (f. 365).

Continuada de nuevo la instrucción por la Fiscalía Regional, el 8 de abril de 1994, y en razón a que los demás procesados habían decidido acogerse a la sentencia anticipada, se decretó el cierre parcial de la investigación respecto de ROSEMBERG BENITEZ VARGAS, calificándose el mérito probatorio del sumario el 25 de julio del mismo año con resolución acusatoria por el delito de hurto calificado - art. 351.9 y 10 del C.P.- y agravado por la cuantía, - art. 372.1, ibídem -. 5º.

Surtida la etapa del juicio, un Juez Regional de Cali, profirió sentencia de primera instancia el 10 de febrero de 1996, imponiéndole a éste procesado la pena principal de 54 meses de prisión, al igual que las accesorias de ley, decisión que fue apelada por el Procurador en lo Judicial Penal y de la cual, por auto del 10 de agosto del mismo año, el Tribunal Nacional se abstuvo de desatar por considerarse incompetente, pues siendo 23 canecas con capacidad de 55 galones cada una, se tiene que la cantidad de combustible hurtada asciende a 1265 galones, que de conformidad con el informe sobre la calidad del combustible - Kerosene contaminado con gasolina - y la certificación que sobre el precio de dicho derivado suministró Ecopetrol, “el monto total de lo hurtado asciende a la suma $ 732.435,oo”, inferior al valor de 10 salarios mínimos del año de 1993, si se tiene en cuenta que era de $81.510. 6º.

Así, remitido el proceso, por competencia, al Tribunal Superior de Cali, proponiéndole colisión negativa, mediante auto del 17 de marzo del año en curso éste la aceptó, por no compartir los argumentos del Tribunal Nacional, ya que en su criterio la conducta asumida por ROSEMBERG BENITEZ la noche de los hechos no era ocasional, máxime si los propios implicados afirmaron al momento de su captura que “en varias oportunidades habían extraído el hidrocarburo”, pues “en esas condiciones la COMPETENCIA no puede establecerse teniendo como parámetro los 1.265 galones decomisados”, pues la prueba, “a la que se le da credibilidad, informa que fueron varios los viajes realizados, y, uno solo más, supera considerablemente los $815.100 pesos que constituían los diez (10) salarios en la fecha de los hechos.

Esto en el evento de que lo hurtado fuera Kerosene, circunstancia que habría de determinar con la misma empresa ECOPETROL comprobando si evidentemente por el sitio de los hechos fluye tal hidrocarburo y no gasolina como se advirtió desde un comienzo”. Por tales razones, el Tribunal de Cali se declaró también incompetente y remitió el proceso a ésta Corporación para dirima la colisión propuesta.

CONSIDERACIONES: 1º. Por tratarse de una colisión de competencia entre dos Tribunales, es competente la Corte para dirimirla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68.5 del C.P.P.. 2º. Ahora bien, en el caso concreto se tiene que el procesado ROSEMBERG BENITES VARGAS, fue acusado y condenado por un Fiscal y un Juez Regional, respectivamente, razón por la cual, resulta claro que siendo el Tribunal Nacional el Superior jerárquico de quien dictó sentencia en primera instancia, dado el factor funcional existente, en él radica la competencia para revisar la actuación de su inferior y no el Tribunal Superior de Cali, que, como es apenas obvio, no es superior jerárquico de los jueces regionales, sino de los jueces del Circuito, y por tanto, en segunda instancia conoce de los recursos de apelación y de hecho de las decisiones que aquellos profieran en primera instancia (art. 70.1 C.P.P.). 3º.

Es pues, el factor funcional de competencia, el que le permite en este caso al Tribunal Nacional, si a bien lo tiene, corregir los yerros en que considera incurrió el Juez Regional, tal como lo ha sostenido la Sala en decisiones del 24 de abril y 6 de diciembre de 1996, entre otras, con ponencia del Magistrado Dr. Ricardo Calvete Rangel. En efecto, en la primera decisión, se dijo: “El principio de que las nulidades deben ser decretadas por el funcionario competente se respeta en esos eventos, porque por mandato legal el único que puede invalidar una sentencia es el superior funcional del Juez que la dictó, y esto opera en segunda instancia y en casación. Una indebida interpretación de este principio genera una situación no contemplada en la ley, como es que la apelación o la consulta la terminan resolviendo horizontalmente, o lo que es más inadmisible, por parte de un inferior”.

Y en la segunda también se afirmó que: “Es claro que si el Tribunal al revisar la sentencia por vía de apelación encuentra que el inferior conoció de unas diligencias respecto de las cuales no tenía competencia, o cuya calificación contiene un error en la denominación jurídica, o cualquier otra irregularidad trascendente, debe decretar la nulidad, decisión para la que está facultado, y no puede abstenerse de hacerlo so pretexto de carecer de competencia, porque de esa manera traslada su función a una autoridad que no corresponde”. 3º.

Siendo ello así, no puede el Tribunal Nacional sustraerse al conocimiento de la sentencia proferida por el Juez Regional, pues de lo contrario estaría contraviniendo lo dispuesto en el artículo 69.1 del C.P.P., según el cual esa autoridad conoce en segunda instancia “de los recursos de apelación y de hecho interpuestos contra las decisiones proferidas en primera instancia por los jueces regionales”.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

Dirimir el presente conflicto declarando que la competencia para conocer de este asunto corresponde al Tribunal Nacional. Envíese copia de esta decisión al Tribunal Superior de Cali. Cúmplase CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Colisión. 13.043 P/ Rosemberg Benitez Vargas �PÁGINA � �PÁGINA �8� Colisión. 13.043 P/ Rosemberg Benitez Vargas