CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 13035. Casación. Miguel A. Arango García y otro PÁGINA 36 Rad. 13035. Casación. Miguel A. Arango García y otro Proceso Nº 13035 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 162 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil (2000).
V I S T O S Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados MIGUEL ANTONIO ARANGO GARCÍA y GONZALO LIEVANO HOYOS contra la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, emitida el 13 de septiembre de 1996, por medio de la cual, al modificar la del Juzgado 3° Penal del Circuito de la misma ciudad, los condenó a las penas principales de 42 y 54 meses de prisión, respectivamente, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la sanción principal, como coautores del delito de concusión. Así mismo, los condenó, de manera solidaria, al pago de los perjuicios materiales en el equivalente en moneda nacional de 1.200 gramos oro y 40 gramos del mismo metal, por los morales, en favor de Guillermo Galán Gómez y Mario Alberto Ibañez Parra.
Igualmente condenó a Gonzalo Liévano Hoyos al pago de los perjuicios materiales en el equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos oro, en favor de Guillermo Galán Gómez; y 40 gramos del mismo metal, por los morales, en favor de Álvaro Silva Silva. H E C H O S Fueron sintetizados así por el Juzgador de segunda instancia: "Por una carta anónima y una llamada de la misma naturaleza llegadas al CENTRO DE INFORMACIÓN SOBRE ACTIVIDADES DELICTIVAS C.I.S.A.D de la Fiscalía General de la Nación entre el 25 y el 30 de agosto de 1993, se iniciaron algunas pesquisas por parte del investigador JESÚS FERNANDO RORÍGUEZ PINEDA, para determinar sobre un foco de corrupción administrativa en el FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES.
El investigador hizo contacto con algunos contratistas, logrando establecer que los señores MIGUEL ANTONIO ARANGO GARCÍA y GONZALO LIEVANO HOYOS, Director y Subdirector de Ingeniería, venían constriñendo o exigiendo a los contratistas sumas de dinero indebidas para adjudicar licitaciones o para no imponer o rebajar multas” ACTUACIÓN PROCESAL Luego de unas diligencias preliminares, el Fiscal 325 de la Unidad Tercera de Investigación Previa y Permanente, mediante resolución del 24 de septiembre de 1993, declaró la apertura de la instrucción. Escuchado en diligencia de indagatoria José Gonzalo Liévano Hoyos, por la Fiscal 208 de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública que ya conocía de la actuación, la situación jurídica le fue resuelta, el 1° de octubre siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de concusión. El 27 de octubre del mismo año, se admitió demanda de constitución de parte civil.
Allegados varios medios de convicción y escuchado en indagatoria Miguel Antonio Arango García, el instructor se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra. Perfeccionada la instrucción, el 6 de diciembre de 1993 se declaró cerrada y el 18 de enero de 1994 se calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de los procesados, por el delito de concusión. En la misma providencia, se le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva a Miguel Antonio Arango García. El pliego acusatorio fue notificado personalmente así: el 19 de enero al defensor de Miguel Antonio Arango García, el 20 del mismo mes al defensor de Diego Humberto Caicedo Ortíz y al apoderado de la parte civil, el 21 de enero al mismo Liévano, el 26 de enero al agente del Ministerio Público y el 28 siguiente por estado.
A los procesados les fue librada la respectiva comunicación, a fin de que comparecieran al despacho judicial a notificarse de esta pieza procesal, el 19 de enero. Contra esta resolución el defensor de Arango García interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación y el defensor de Liévano sólo el de apelación, el 2 de febrero de 1994.
Ese mismo día, ante petición elevada el 25 de enero por el defensor, se sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a Miguel Arango García, por la domiciliaria. Posteriormente, el 10 de febrero de 1994, al resolver sobre los recursos interpuestos, se decretó, por la mencionada fiscal 208, la nulidad parcial de la actuación, en lo que atañe a la situación procesal de Miguel Antonio Arango García, a partir de la resolución mediante la cual se declaró cerrada la investigación, ordenando, como consecuencia, la ruptura de la unidad procesal.
Así mismo se concedió el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Liévano contra la resolución de acusación. El Fiscal 158 de la citada Unidad, a quien se le asignó la actuación, mediante providencia del 25 de marzo siguiente declaró la nulidad total del proceso, a partir de la resolución que ordenó el cierre de la investigación, decisión que fue recurrida por el representante del Ministerio Público.
La Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, al conocer de la apelación, mediante resolución del 25 de agosto siguiente, adoptó las siguientes determinaciones: 1.- Revocó la resolución del 25 de marzo del mismo año, mediante la cual se había declarado la nulidad integral de la actuación, por lo que quedó vigente la resolución del 10 de febrero de 1994, en la que se decretó la nulidad parcial, en lo concerniente a lo actuado con respecto a Arango García, y se concedió la apelación interpuesta contra la resolución de acusación por el defensor de Liévano. 2.- Se abstuvo de desatar el citado recurso, por considerar que había sido interpuesto de manera extemporánea, pues la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 31 de enero, siendo la notificación por estado, efectuada el 28 de ese mes, ineficaz y jurídicamente irrelevante, pues el acto de comunicación se agotó en la notificación personal a todos los sujetos procesales, sin que las actividades y constancias secretariales pueden prevalecer sobre la ley y habilitar los términos. La etapa de juzgamiento, en lo relacionado con Gonzalo Liévano, le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santafé de Bogotá que, luego de dar cumplimiento a lo reglado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, por providencia del 6 de febrero de 1995 declaró la nulidad, por falta de competencia, de las actuaciones surtidas por la Fiscalía General de la Nación a partir del día siguiente al 31 de enero, fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución de acusación proferida, el 18 de enero de 1994, por la Fiscal 208, la que, en consecuencia, quedaba vigente contra los dos procesados, habiendo sido extemporáneos los recursos interpuestos contra la misma por los defensores de ambos, si se considera que la notificación por estado, efectuada el 28 de enero era innecesaria, y sin capacidad para convalidar un término que ya había fenecido conforme a la ley, el que se debe contar desde la última notificación realizada, el 26 de enero, al Ministerio Público.
Por lo tanto, dispuso que el proceso seguido contra Arango García y generado en la ruptura de la unidad procesal, se reuniera con el adelantado contra Gonzalo Liévano Hoyos. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal de Santafé de Bogotá, el 27 de marzo de 1995. Nuevamente, el Juez Tercero Penal del Circuito dio inicio al trámite del juicio y dictó la sentencia de primera instancia, el 27 de marzo de 1996, en la que resolvió lo siguiente: a) Condenar a Miguel Antonio Arango García a la pena principal de dos años de prisión, como coautor del delito de concusión. b) Condenar a Gonzalo Liévano Hoyos a la pena principal de 30 meses de prisión, como coautor del punible de concusión, en concurso homogéneo, conforme a los cargos formulados en la resolución de acusación. c) Imponerles la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal. d) Condenarlos a pagar, de manera solidaria, como perjuicios materiales “a favor de: JOSÉ GUILLERMO GALÁN GÓMEZ la suma de $13.800.000,oo;
MARIO ALBERTO IBAÑEZ PARRA, la cantidad de $5.000.000,oo; ARMANDO GÓMEZ SILVA y LUIS PEÑUELA, la suma de $ 5.850.000,oo para CADA UNO. Así mismo, CONDENAR a los citados ARANGO GARCÍA y LIEVANO HOYOS, a cancelar en concreto, solidariamente, por concepto de daños morales y en favor de JOSÉ GUILLERMO GALÁN GÓMEZ, MARIO ALBERTO IBAÑEZ PARRA, ARMANDO GÓMEZ SILVA, LUIS PEÑUELA y ÁLVARO SILVA SILVA, el equivalente que en moneda nacional para la ejecutoria de este fallo tengan cuarenta (40) gramos oro, para CADA UNO de éstos…”. e) Concederles el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
Apelado el fallo por los defensores y el fiscal, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el 13 de septiembre de 1996, lo modificó, en la forma ya expuesta. LAS DEMANDAS DE CASACION 1.- Demanda presentada a nombre de Miguel Antonio Arango. El defensor al amparo de las causales tercera y primera de casación presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo: Acusa al fallador de haber dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad.
A continuación reseña la actuación procesal sobre las incidencias que se presentaron a partir de la resolución de acusación hasta cuando la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca profirió la providencia del 25 de agosto de 1994, con la cual revocó la resolución del 25 de marzo de ese año, en la que se había decretado la nulidad total de la actuación y se abstuvo de tramitar el recurso de apelación interpuesto contra el pliego de cargos.
Afirma que el Juez Tercero Penal del Circuito, sin tener en cuenta lo decidido por la Fiscalía, en el que se revisó integralmente la actuación, “disponiendo válido y oportunamente interpuesto el recurso de reposición y apelación presentado por el anterior defensor de MIGUEL ARANGO en contra de la providencia calificatoria, sin tener en cuenta ésto e invadiendo competencias que no le correspondían, entra con peregrinas tesis que infortunadamente le confirmó el Tribunal, a decir que los recursos de reposición y apelación comentados habían sido extemporáneos”.
Insiste en que al considerar como extemporáneos los recursos interpuestos, y sin que mediaran irregularidades que socavaran la estructura del proceso o afectaran el derecho a la defensa, declaró la nulidad de la actuación, dejando vigente la resolución de acusación contra los dos procesados “y de esta forma enjuiciarlos al tiempo”. Manifiesta que no acepta esa arbitrariedad, “pues de un plumazo y sin ninguna otra oportunidad, el señor juez nos pasó de etapa instructiva a etapa de juzgamiento”, no obstante que la fiscalía consideraba que hasta ese instante no había mérito para acusar a su defendido, por lo que aquel funcionario “se atribuyó la facultad de revivir una resolución acusatoria anulada y, por ende, inexistente, con el pretexto de que se había recurrido extemporáneamente”, en razón a que no tuvo en cuenta, en su análisis, que la resolución de acusación tiene un especial y determinado procedimiento para su notificación, yerro en que también incurrió el Tribunal.
En efecto, dice que al tenor del artículo 440 del Código de Procedimiento Penal, si el procesado se encuentra en libertad, debe citarse por el medio más eficaz a su última dirección conocida en el proceso. Transcurridos ocho días desde la fecha de la comunicación sin que compareciere, la notificación se hará personalmente al defensor. Estima que la norma es clara, en el sentido de que debe agotarse el lapso de los ocho días, ya que el legislador consideró que ese término era prudente para que el procesado compareciera y personalmente se enterara del enjuiciamiento, con el fin de que cambie de defensor, ante una resolución adversa, o considere la conveniencia de recurrirla, sin que se pueda “suplir por suplir la notificación del sindicado con la del apoderado, es preciso dar un tiempo prudencial para que el procesado de manera directa se entere y decida….” Recuerda que el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal consagra que el derecho a la defensa lo puede ejercitar el defensor -defensa técnica- o el procesado -defensa material-, permitiéndole a este último interponer recursos, solicitar pruebas e intervenir de manera directa en los casos que lo autorice la ley.
Así, entonces, sostiene que la resolución de acusación fue dictada el 18 de enero de 1994, notificada personalmente al defensor al día siguiente y por estado el 28 del mismo mes y año. El telegrama que se le envió al procesado tiene fecha del 19 de enero de ese año, por lo que se debía esperar el término de los ocho días, esto es, hasta el 28 de enero.
“Al no comparecer ARANGO se suplía la notificación con la de su apoderado, pero no retrotrayendo la fecha al 19 de enero, no señor, es continuando la cuenta, es decir después del 28 de enero. Súmele a ello los tres días de ejecutoria, que corresponden a los días 31 de enero y 1° y 2° de febrero, cumpliéndose la denominada ejecutoria formal el día 2 de febrero de 1994.
Así de claras son las cuentas”. Concluye que la notificación realizada al defensor no subsanó ninguna irregularidad. Se pregunta ¿sí el defensor de Arango interpuso el recurso de apelación contra la resolución de acusación el 2 de febrero, se puede hablar de extemporaneidad?. Considera que no, por haberse contabilizado “ilegalmente” el término de ejecutoria.
Agrega: “Eso sin entrar en materia de discusión sobre la necesidad o no de la notificación por estado, que en nuestro parecer estuvo bien como lo hizo el secretario, puesto que ARANGO se debía supletoriamente notificar de esta forma. Pero aún si fuere equivocado, hay un conflicto de lealtad también en este aspecto, pues el apoderado se atiene regularmente a las notificaciones del Despacho Judicial a donde acude.
En todo caso, no entro en materia del estado, pues las cuentas que propongo a la Honorable Corte verificar, hacen legítimo y oportuno el recurso aún sin la notificación por estado” Aduce que el Juez Tercero Penal del Circuito sólo observó las reglas generales de notificación, olvidando que para la resolución de acusación había norma expresa al respecto, que fue desconocida por esa entidad.
En el capítulo que llamó “ Normas violadas - Proposición Jurídica Completa ”, manifiesta que el Juez Tercero Penal del Circuito transgredió los artículos 304 y 440 del Código de Procedimiento Penal, “al suponer una irregularidad inexistente e inaplicar una norma especial y obligatoria para la adecuada notificación de la resolución de acusación”.
Igualmente vulneró los artículos 1° de la misma obra y el 29 de la Constitución Política. Segundo cargo: Al amparo del cuerpo segundo de la causal primera, dice que pretende demostrar cómo en el curso de las instancias, se violó indirectamente la ley sustancial por error de hecho, fundado en un falso juicio de identidad, “el cual desquicia el contenido del fallo emitido en contra de mi patrocinado”.
En lo que denominó “ Demostración de la Causal ”, afirma que la única prueba de cargo que obra en el expediente en contra de su defendido es el testimonio de Pedro Nel Holguín, que fue el soporte de las sentencias de primera y segunda instancia, probanza a la que se le dio un alcance que no tiene, al inaplicar las reglas de la sana crítica.
Luego de copiar algunos fragmentos del artículo 294 del C de P.P., advierte que no existe una definición exacta de sana crítica, pero, sin embargo, la Corte ha contribuido a desentrañar su verdadero sentido. Dice que el fallo impugnado adolece de un error esencial al subestimar el valor del documento extraprocesal notarial que el citado deponente presentó ante la Fiscalía General de la Nación y que obra a los folios 498 y 499 del cuaderno original número 2.
Reconoce que ese documento suscrito por Holguín Amaya, contiene afirmaciones que si bien no cumplen con las formalidades previstas para la “asunción del testimonio”, constituía elemento de interés fundamental para la valoración del mismo, que es “plural y ambiguo”. Luego de transcribir una parte del contenido del citado documento, en el que, entre otras cosas, Holguín afirma que mintió, que la verdad es que el doctor García es inocente y que no fue la persona que le entregó los cheques, asevera que esa declaración extraprocesal que se hace, obligaba a los falladores y hoy a la Corte, “a valorarlo en su real sentido y con aplicación de las reglas de la sana crítica”, citando para el efecto segmentos del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal.
Anota que no pretende enfrentar su personal opinión con la de los falladores, pues el ataque está centrado en sostener que el declarante hizo diversas y contrarias afirmaciones, por lo que al mismo no se le podía tener como creíble, “espontáneo y fundamento único del fallo. Estimo un error indiscutible, desconocer que esta clase de testigo mendaz, pueda con sus versiones, dar soporte y fundamento a una sentencia condenatoria”.
A continuación advierte que tal proceder carece de lógica y de legalidad, rompiendo con el esquema procesal que debe fundarse en pruebas lealmente aportadas. “Por más poder discrecional que pueda tener el Juez, no puede calificar de veraz a un testigo mentiroso”. Agrega: “Mentiroso es aquél que como Holguín Amaya, hoy dice una cosa y mañana otra, como mentirosas son sus afirmaciones expresamente reconocidas por él como falaces en sus distintas intervenciones procesales, inexplicándome el por qué, si el propio Holguín Amaya admite su mentira, los falladores consideran su dicho como verdadero, acogiendo de las cuatro distintas posturas del testigo, únicamente la que perjudica al procesado sin tener en cuenta entre otras cosas, el principio de favorabilidad que rige a nivel procedimental en todo aspecto”.
De lo expuesto colige que el testimonio fue tergiversado, ya que se consideró como cierto, siendo falaz, “se le puso a la prueba a decir cosa distinta a la que realmente significaba”, lo que constituye un error de hecho por falso juicio de identidad que resquebrajó la estructura del fallo, toda vez que es el único medio de convicción que compromete la responsabilidad de su defendido.
Como normas violadas cita los artículos 247, 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, preceptos que se debieron tener en cuenta para una adecuada valoración probatoria. Finaliza solicitando a la Corte casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, absolver a su defendido de los cargos por los cuales fue irregularmente convocado a juicio. 2.- Demanda presentada a nombre de Gonzalo Liévano Hoyos.
Basado en la causal tercera de casación, acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad. Inicialmente procede a copiar un numeral de la parte resolutiva de la providencia del 25 de agosto de 1994, mediante la cual, la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, se abstuvo de tramitar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del Liévano Hoyos, afirmando que con ello se violaron normas sustanciales consagradas en el artículo 1° del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal, que tienen su “fuente” en el artículo 29 de la Constitución Política.
Dice que el artículo 196 del C. de P.P. se aplicó indebidamente, al considerarse inoportunamente interpuesto el recurso de apelación contra la resolución de acusación. Agrega: “Si bien es cierto que el planteamiento de la nulidad se formuló dentro de la oportunidad prevista en el art. 446 del C. de P.P., y no obstante que las razones de la defensa no fueron acogidas por el Juez Tercero Penal Circuito ni, por vía de apelación, por el H. Tribunal Superior de Bogotá, entendemos, y así se solicita, que la nulidad persiste, debiéndose por este aspecto casar la sentencia que se impugna”.
Luego pasa a realizar una breve reseña procesal de la notificación personal de la resolución de acusación hecha a los sujetos procesales, exceptuando a los procesados. Advierte que al tenor de lo dispuesto en el artículo 196 del C. de P.P., dentro de los tres días siguientes a la última notificación, los defensores interpusieron el recurso de apelación el 2 de febrero de 1994.
Posteriormente, el 10 de febrero siguiente, el fiscal de primera instancia declaró la nulidad parcial de la actuación a partir del cierre de la investigación en cuanto atañe al otro procesado, y aceptó el recurso de apelación por él interpuesto, sustentándolo en la primera de las fechas indicadas. Reseña la declaratoria de nulidad total efectuada el 25 de marzo de 1994 y su revocatoria, el 25 de agosto siguiente, por la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, la que, a su vez, se abstuvo de desatar el recurso de apelación interpuesto por él, por considerarlo extemporáneo.
Dice no compartir las razones que tuvo el fiscal de segunda instancia para no conocer de esta impugnación, pues no “se trata de haberse efectuado dos veces la notificación a los mismos sujetos procesales, por el contrario se trataba, con la notificación en el estado de suplir la que no se pudo hacer de manera personal al señor MIGUEL ARANGO GARCÍA. ” Concluye: “Cuando la defensa de GONZALO LIEVANO HOYOS, ante el Juez Tercero Penal del Circuito, consideró ajustado a derecho solicitar la declaratoria de nulidad que ahora se impetra, dijo: ‘Sea entonces la oportunidad para rechazar, por ser contraria a la lealtad procesal, la costumbre que se viene arraigando en los despachos judiciales, cual es de tramitarse simultáneamente dos procedimientos: uno en el cuaderno original y el otro en el de copias.
Lo anterior genera equívocos a las partes y conlleva a situaciones como la planteada en el caso sub judice. El fin único de adelantar la actuación procesal en duplicado no es otro que el indicado en el art. 159 del C de P.P. y no el de adelantar una actuación en la secretaría y otra en el despacho. “Todas las anteriores, que considera la defensa como potísimas razones, son las que nos llevan a someter al ilustrado criterio de la H. corte Suprema de justicia la causal de casación invocada, esto es, la que emana de una sentencia dictada en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se vulneraron garantías procesales que afectaron al debido proceso”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, con el objeto de que “retrotraiga la actuación a fin de que la resolución de acusación que afectó a mi defendido, Ingeniero GONZALO LIEVANO HOYOS, sea revisada, por vía de apelación, por el Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cunidinamarca”.
ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES El Fiscal 216 presenta escrito oponiéndose a las pretensiones de los libelistas, así: En lo que atañe a la causal de nulidad por indebida notificación del pliego de cargos, advierte que los censores pasaron por alto que dentro de esa misma decisión se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Miguel Arango.
Así mismo, su defensor se notificó al día siguiente y “desplegó toda su actividad a evitar a toda costa que su defendido fuera a parar a la cárcel, por esa misma razón el señor procesado no se presentó a notificarse”, lo que le indica que éste conoció lo resuelto en esta pieza procesal, pues una “vez que el señor ARANGO obtuvo la detención domiciliaria el profesional del derecho sí se dedicó a atacar la resolución acusatoria”.
Luego de señalar en qué día se notificó al defensor del otro coprocesado, acota que tanto la Secretaría de la fiscalía como los defensores “participaron activamente en el error que a la postre les impidió ejercer los recursos”, ya que la sola manifestación al momento de notificarse de su intención de recurrir la resolución de acusación hubiera bastado para “evitar estos problemas”.
Posteriormente reseña una decisión de esta Corporación y reitera que lo resuelto por el Juzgado y el Tribunal fue de manera “legal y jurídica”, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. En lo que respecta al segundo cargo propuesto por el defensor de Arango, anota que el testimonio de Pedro Nel Holguin no fue la única prueba en que se sustentó el fallo, en razón a que en contra del acusado obran otros elementos de juicio “que fueron comentados” por los falladores de primera y segunda instancia, como son las declaraciones de Galán, Silva, Castañeda y la del agente Rodríguez y “los documentos pertinentes del banco, o sea, las fotocopias de los cheques y también fue determinante la inmensa cantidad de contradicciones del mismo indagado que fueron desvirtuadas debidamente por el acervo probatorio…”.
Sostiene que para el buen resultado de la demanda debió desvirtuar los medios de convicción soporte de la sentencia. Luego de avalar las consideraciones del Tribunal sobre la declaración rendida por Holguín Amaya ante notario, afirma que el libelista no hace más que anteponer su personal criterio a la estimación que realizaron las instancias.
A continuación transcribe un fragmento de un fallo de la Sala y sostiene que este cargo tampoco está llamado a prosperar. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Inicialmente aclara que como los cargos de nulidad propuestos en los dos libelos coinciden en su temática, procederá a emitir concepto de manera unificada. Primer cargo: Dice que los censores coinciden en afirmar que el Juez Tercero Penal del Circuito incurrió en nulidad al determinar que parte de la actuación surtida en la Fiscalía General de la Nación estaba afectada de un vicio de actividad, “con lo cual retrotrajo el procedimiento hasta la ejecutoria de la decisión mediante la cual se profirió resolución de acusación en contra de los procesados, la cual cobró vigencia por virtud de este pronunciamiento del juzgado”, pues se estimó que los recursos interpuestos contra esta pieza procesal eran extemporáneos, pues fueron presentados con posterioridad a la ejecutoria formal de la providencia “y, en tal virtud, las decisiones que de ella dependían estaban afectadas de nulidad, por violación del debido proceso”.
Agrega que el defensor de Arango García argumenta que dicho proceder afectó la situación judicial de su defendido, habida cuenta que con la resolución del 10 de febrero de 1994, se había dispuesto la nulidad parcial del cierre de la investigación, al no encontrarse mérito para acusarlo. Luego de efectuar la reseña del trámite surtido por la Fiscalía General de la Nación, desde el proferimiento de la resolución de acusación, anota que la actuación en ese interregno fue bastante “difícil” por la variedad de las decisiones adoptadas, destacando que no se resolvieron los recursos de apelación interpuestos, al ser considerados extemporáneos, tanto por la fiscalía de segunda instancia, como por el juez de la causa.
Agrega: “En razón del contenido de los libelos, no obstante lo complejo que parece ser el asunto, lo que importa dilucidar a fin de determinar la prosperidad de los cargos presentados, es la oportunidad en la interposición de los recursos de apelación y los efectos que, en caso de llegarse a conclusión contraria a la sostenida por los funcionarios de instancias, el trámite irregular pueda tener en la sentencia impugnada.
“Para ello es fundamental tener en cuenta que dentro de todo proceso penal inspirado en principios democráticos, como lo es el colombiano, existen algunas decisiones de especial trascendencia que, por su naturaleza, deben ser puestas en conocimiento directo del afectado, no obstante que se prevean situaciones para aquellos casos en los cuales la notificación personal no se puede realizar” Precisamente, resalta que la notificación de la resolución de acusación difiere de la ordinaria que se realiza a las demás providencias, al estar regulada de manera expresa en el artículo 440 del Código de Procedimiento Penal.
Luego de copiar la citada preceptiva, aduce que para los casos en que el procesado no se encuentre privado de la libertad, para efectos de la notificación personal, debe intentarse primero y durante el término de 8 días, “lograr su comparecencia, a través de una citación al último domicilio conocido dentro del proceso”, si no se logra y luego de transcurrido ese lapso, “ se puede acudir al mecanismo supletorio de notificación personal, esto es, a comunicar la decisión personalmente a su defensor.
En este caso, la ley presume que esta notificación permite al acusado enterarse plenamente del contenido de la acusación, para ejercer su derecho a la defensa”. Conceptúa que si bien la notificación de la providencia calificatoria al defensor antes de los 8 días previstos en la norma, “ no constituye un acto irregular ni, por ello, vicia de ilegalidad la comunicación respectiva, no puede tomarse como un acto definitivo de la notificación de la providencia al incriminado, pues la ley ha previsto que se debe intentar siempre su notificación personal y para ello establece el plazo de ocho días”.
Reitera que “siempre y en todo caso” la resolución de acusación se debe notificar personalmente y se debe citar al procesado que se encuentre en libertad “y concederle el término de ocho días para que comparezca”. “Lo que no puede hacerse, es notificar exclusivamente al defensor, sin otorgar al procesado el plazo que la ley prevé para ello”.
Asevera que en el presente asunto una vez proferida la resolución de acusación, el procesado fue citado a fin de notificársela, comunicación “que se puede entender que se realizó al día siguiente de la fecha de la providencia”, esto es, el 19 de enero de 1994, aun cuando en la copia no aparece la fecha de su emisión. Al defensor se le notificó ese mismo día, antes de que transcurrieran los ocho días previstos en el artículo 440 del C. de P. Penal, cuando se han debido dejar correr para la comparencia del incriminado, esto es, hasta el 28 de enero.
“A partir de esta última fecha, era oportuno hacer la notificación personal de la resolución de acusación al defensor del procesado, o entender que la notificación personal que a él se le había hecho, permitía considerar notificado a su representado”. Ratifica que para intentar la notificación personal al procesado, sólo se dejaron pasar, equivocadamente, siete días y, por ello, se fijó el estado el 28 de enero de 1994, para notificar la providencia a los demás sujetos procesales.
Ahora bien, no comparte la interpretación del Fiscal de segunda instancia y del Juez Tercero Penal del Circuito, según la cual la notificación por estado resultaba innecesaria, lo que condujo a que estimaran que los recursos interpuestos contra la resolución de acusación habían sido presentados por fuera de la oportunidad legal para ello.
Enfatiza: “Lo que no tuvieron en cuenta los funcionarios, es que el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal establece que ‘Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuestos los recursos y no deban ser consultadas’ y por tanto, al paso que declararon sin validez la notificación por anotación por estado, infringieron la ley al declarar la ejecutoria de la resolución de acusación el día treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro a las seis de la tarde (basados en la última notificación personal, hecha al agente especial del Ministerio Público el día ventiséis de enero), sin tener en cuenta que la ejecutoria debía contarse a continuación del último día que la ley (artículo 440 del ordenamiento procesal) establece como plazo al procesado no privado de la libertad para presentarse a recibir la notificación personal de la resolución de acusación, que es cuando debe entenderse hecha la notificación personal ordenada por la ley.
“Rectamente hechas las cuentas, la ejecutoria de la providencia que contiene la acusación, se cumplió entre los días lunes treinta y uno de enero, martes primero y miércoles dos de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, que tales son los tres días siguientes a la última notificación (la que se hizo al procesado Arango García), pues el viernes veintiocho de enero de mil novecientos noventa y cuatro vencieron los ocho días que la ley le concede para su comparecencia ”.
Conforme a lo expuesto, argumenta que en el proceso se cometió una grave irregularidad, por cuanto que sin fundamentos jurídicos no se tramitó el recurso de apelación que oportunamente habían interpuesto los defensores de los procesados contra la resolución de acusación, “lo que afectó sus garantías procesales y vició el procedimiento que se ha debido observar por la fiscalía y por el juez de conocimiento”.
Advierte que no se trata de una simple irregularidad, ya que se privó a los procesados de la oportunidad para que los cargos proferidos en su contra fueran examinados por un funcionario de segunda instancia, “trámite que se quedó sin resolver, pese al derecho que por ley tenían los incriminados” Igualmente, dice que la irregularidad es trascendente, toda vez que se vulneraron los principios de la doble instancia y del debido proceso, “en razón de que, incluso trámites superados y que habían cobrado ejecutoria formal, fueron revividos por el juez de conocimiento en virtud de la nulidad declarada”.
Como refuerzo de lo anterior, recalca que la fiscalía había decidido, en la providencia que declaró la nulidad parcial, dentro de su competencia y autonomía, seguir con la investigación en contra del procesado Arango García, ya que se consideró que con base en las pruebas allegadas no había mérito para acusarlo. Por lo expuesto, considera que el cargo está llamado a prosperar.
Segundo cargo: (demanda presentada a nombre de Arango García). Señala que el reproche no fue construido con base en las reglas que rigen la casación, en razón a que no desarrolló el falso juicio de identidad alegado, sino que presenta un falso juicio de convicción “como fundamento de la ilegalidad de la sentencia, en un sistema que no señala tarifa legal en la que se conceda a la prueba documental un mayor poder de convicción que a la testimonial”.
Manifiesta que el censor quiso llegar a la construcción de un falso juicio de identidad, al estimar que el testimonio de Pedro Nel Holguín fue tergiversado a través de la desestimación de la prueba documental. Sin embargo, ante la evidente contrariedad existente entre éstas, no logra determinar cuál es su sentido correcto y confrontarlo con el que asumió el juzgador, al insistir que la documental debió tener mayor peso “en el juicio correspondiente, es decir, insiste en el falso juicio de convicción”.
Luego de reiterar que el censor no hizo ningún esfuerzo en determinar cuáles “son lo hechos que con fundamento en dicha declaración se han debido declarar como ciertos, ni cuáles los que se derivan de esta interpretación de las pruebas”, no logrando demostrar la existencia de un error trascendente, pues sus argumentos los “reduce a informar sobre su inconformidad con los criterios de valoración utilizados por el fallador”, sin considerar que en nuestro sistema procesal el juez goza de amplia discrecionalidad para estimar las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que conceptúa que el cargo no debe prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quiera que los cargos de nulidad que presentan los defensores de los procesados coinciden en su temática, procederá la Sala a desatarlos de manera conjunta. Primer cargo de la demanda presentada por el defensor de Miguel Arango y único de la formulada por el defensor de Gonzalo Liévano. 1. Aunque en ambas demandas el desarrollo del reproche es incompleto, pues no muestran, de manera clara, la trascendencia de la irregularidad denunciada, esto es, de qué manera socavó la estructura del proceso o afectó las garantías de los acusados, sin embargo, ello no impide entender cuál es su cuestionamiento frente a la validez de la actuación penal. 2.
El defensor de Miguel A. Arango García acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, al haber invalidado la actuación cumplida por la fiscalía a partir del día siguiente al 31 de enero de 1994, fecha en la cual, según esa Corporación, quedó en firme la resolución de acusación proferida contra los procesados, por lo que no sólo los recursos interpuestos contra esa providencia, lo fueron de manera extemporánea, sino que la fiscalía carecía de competencia para tomar cualquier decisión, diferente a la de enviar el proceso al juez competente, y, por ende, para decretar la nulidad parcial, a partir del cierre de investigación, con respecto al citado procesado.
En consecuencia, la inconformidad del demandante radica en que estima que el Tribunal contabilizó erróneamente los términos para recurrir el pliego de cargos, lo que lo llevó a considerar que lo hizo cuando ya estaba ejecutoriado, razón por la cual invalidó lo actuado por la fiscalía a partir de ese momento, entre lo cual la nulidad parcial decretada con relación a Arango, por lo que el diligenciamiento, en lo atinente a él, pasó, intempestivamente, de la etapa instructiva a la de juzgamiento, no obstante que hasta ese instante la fiscalía consideraba que no había mérito para acusar al citado procesado. 3.
El defensor de Gonzalo Liévano, por su parte, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en cuanto la Fiscalía Delegada ante el Tribunal se abstuvo de tramitar el recurso de apelación concedido por la fiscalía seccional contra la resolución de acusación, al haberlo estimado, por error en el cómputo de los términos, extemporáneo, con lo cual se desconocieron las garantías de la doble instancia y el debido proceso. 4.
La Sala estima que en ningún vicio se incurrió al contabilizar los términos para recurrir la resolución de acusación, por las siguientes razones: 4.1. Ante todo, es necesario precisar que los libelistas no cuestionan la invalidez de la notificación personal efectuada por estado, el 28 de enero de 1994, sino que lo que pretenden es que el término de ejecutoria se contabilice no desde el día siguiente al 26 de enero, cuando se efectuó la última notificación personal, sino a partir del siguiente día hábil al 28 de enero, fecha en que, según ellos, venció el plazo de 8 días señalado por la ley para que el incriminado Arango García compareciera a notificarse personalmente la resolución de acusación, pues el telegrama citándolo para ese efecto fue enviado el 19 de enero. 4. 2.
Como principio general, la ley ordena notificar personalmente al procesado que esté privado de libertad y al Ministerio Público (artículo 188 del C. de P. P.), y en tratándose de la resolución de acusación dispone (artículo 440 ibidem) que si el procesado no está detenido, se notifique personalmente a éste o a su defensor, de modo que notificado uno de los dos, se hace innecesaria la notificación al otro, pues los dos forman una unidad para efectos de la defensa.
Esta interpretación emana claramente de lo preceptuado en el inciso 3° de la norma citada: “Notificada personalmente la resolución de acusación al procesado o a su defensor, los demás sujetos procesales se notificarán por estado”. Por lo tanto, si en este caso, el defensor de Arango se había notificado personalmente, desde el 19 de enero de 1994, no se requería notificar a éste y, en consecuencia, esperar 8 días, como lo pretenden los defensores, para que se iniciara el término de ejecutoria.
Ese lapso hay que dejarlo transcurrir cuando ni el acusado ni el defensor han comparecido a notificarse personalmente el pliego de cargos, pues notificado uno de los dos se entiende que se cumple la finalidad buscada por la ley, consistente en que la defensa se entere, directa y personalmente, de la imputación, para el adecuado ejercicio del contradictorio. 4.3.
Además, lo que dispone el art. 196, ibidem, es que los recursos se interpongan “hasta cuando hayan transcurrido tres 3 días contados a partir de la última notificación”, y no desde que haya vencido el plazo para que el procesado se presente a notificarse personalmente, como lo postulan. 4.4. Si en el presente evento, la última notificación personal se efectuó el 26 de enero, habiendo quedado notificados en esa fecha todos los sujetos procesales, es evidente que el término de ejecutoria empezó a correr a partir del día 27 y, teniendo en cuenta los días hábiles, venció el 31 de enero, por lo que los recursos de reposición y apelación interpuestos el dos (2) de febrero, lo fueron de manera extemporánea.
Además, si en aquella fecha quedó ejecutoriada la resolución de acusación, la fiscalía pasó a ser sujeto procesal y perdió competencia para tomar cualquier decisión, salvo la de enviar el proceso al juez de conocimiento, por lo que lo actuado, a partir de allí, como decretar la nulidad parcial, está afectado de nulidad, como atinadamente lo determinó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, en decisión confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.
Por la misma razón, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca actuó conforme a la ley cuando se abstuvo de tramitar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Gonzalo Liévano, por considerar que lo había sido fuera del término legal. Finalmente, la notificación por estado, efectuada el 28 de enero, era innecesaria y, por lo tanto, improcedente, pues si todos los sujetos procesales habían sido notificados personalmente, no tenía objeto hacerlo en esa forma y, por lo mismo, carecía de aptitud para prorrogar los términos, lo que sólo procede en los casos y con los requisitos señalados en la ley, sin que las constancias o actividad secretarial tengan capacidad para ello, pues, como lo ha dicho la Sala, los términos son preclusivos y de obligatorio cumplimiento y no quedan al arbitrio de los funcionarios judiciales, ya que si tal cosa se permitiera desaparecería la seguridad jurídica que de ellos dimana, quedando sujeto el proceso a las interpretaciones caprichosas de quienes en un momento dado deben darles curso en las actuaciones encomendadas.
El cargo no prospera. Segundo cargo de la demanda presentada a nombre de Miguel Antonio Arango. Acusa el defensor al Tribunal de haber violado indirectamente la ley sustancial por error de hecho, por falso juicio de identidad, yerro que, a su juicio, desquició el contenido del fallo dictado en contra de su defendido. El vicio de apreciación probatoria lo hace consistir en que el testigo Pedro Nel Holguín, única prueba de cargo, según el casacionista, después de su declaración, presentó un documento ante la Fiscalía General de la Nación que contenía una versión extraprocesal rendida ante notario, en la cual se retractaba de lo afirmado ante el funcionario investigador, el que si bien no cumplía las formalidades previstas para la “asunción del testimonio”, constituía un elemento fundamental para su valoración, conforme a las reglas de la sana crítica.
La censura ostenta esenciales desatinos técnicos que la condenan al fracaso. En efecto, 1. No indica cuál fue la norma sustancial vulnerada ni su sentido, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida, y las que menciona como quebrantadas son de naturaleza procesal. 2. Confunde el error de hecho por falso juicio de identidad, con el de hecho por falso raciocinio, sin acatar, como lo ha reiterado la Sala, que el primero es de carácter objetivo, contemplativo, y surge cuando el juzgador al apreciar la prueba tergiversa su expresión literal, poniéndola a decir lo que ella no contiene.
En cambio, el segundo ocurre cuando al analizar el mérito de una prueba sujeta a la apreciación racional, lo hace con desprecio manifiesto de los postulados de la sana crítica, siendo de carácter valorativo. 3. Aún si aceptáramos que quiso orientarse por la segunda modalidad del error, de todos modos deja el reproche en el enunciado, pues no muestra si lo vulnerado fue un principio lógico, una ley científica o una regla de la experiencia, ni de qué manera se quebrantó, ni cuál su incidencia frente a la parte conclusiva del fallo. 4.
En el desarrollo de la censura se desvía hacia el error de derecho por falso juicio de convicción, que no tiene cabida cuando se trata de medios no sometidos en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal sino de la persuasión racional, al pretender que se le otorgue credibilidad a la declaración rendida por Holguín en la notaria y no a la que virtió ante la fiscalía, desconociendo que el juzgador goza de discrecionalidad, cuando se trata de versiones contradictorias, para determinar que ninguna es creíble, o que todas son en parte verosímiles, o que alguna tiene aptitud para mostrar la verdad, dentro de los principios de la sana crítica, como ocurrió en este caso. 5.
Finalmente, tampoco demuestra la incidencia del error acusado en la sentencia, si se considera que, en contra de lo que afirma, no fue el único elemento que la fundamentó, sino que también se basó en otros testimonios y en prueba documental. Por lo expuesto, el cargo se rechaza. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR No hay firma ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Auto 30/11/99.
Rad. 14574. 39