SALA DE CASACION LABORAL PAGE 15 EXP. 13029 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.13029 Acta No.9 Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro Correa Santafé de Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AZUCENA CACERES DE GAMBOA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 21 de abril de 1999, en el juicio seguido por la recurrente contra la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

ANTECEDENTES La demanda se formuló con el propósito de que la compañía accionada fuera condenada a reajustar la pensión de jubilación reconocida a la demandante desde el 30 de noviembre de 1992, toda vez que no se incluyó la prima o bonificación por antigüedad prevista en la convención colectiva de trabajo, la cual fue pagada a la trabajadora en el último año de servicios, por la suma de $1.447.720,21; así mismo pretendió el pago de la indemnización moratoria causada desde el 4 de diciembre de 1992 conforme con los arts. 8 de la Ley 10 de 1972 y 6 del Decreto 1672 de 1973.

Las demanda inicial se fundamentó principalmente en los siguientes hechos: la demandante se vinculó a la demandada, sociedad de economía mixta con aporte del capital social proveniente del Estado superior al 90%, mediante contrato de trabajo que tuvo vigencia entre el 6 de noviembre de 1960 y el 29 de noviembre de 1992; el 3 de diciembre de este último año se reconoció la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $299.834.54, “..equivalente, según la demandada, al 75% del promedio de los salarios y primas de todo género devengadas por ella en su último año de trabajo..”, sin embargo la empleadora dejó de incluir como factor salarial la prima o bonificación de antigüedad prevista en la convención colectiva (desde 1974), que fue pagada a la actora en marzo de 1992; además señala que a otros trabajadores de La Previsora se les tuvo en cuenta esa prima en la liquidación de su pensión jubilatoria y que el derecho reclamado tiene origen en la disposición contenida en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

En la respuesta a la demanda se admitieron los hechos invocados por la demandante referidos a la vinculación de la trabajadora oficial, los extremos del contrato de trabajo, el reconocimiento del derecho pensional en el valor señalado, el origen de la prima de antigüedad y su falta de inclusión en la base salarial tenida en cuenta en el pago de la pensión, circunstancia esta que dijo está amparada en el art. 38 del convenio colectivo.

La apoderada de la sociedad demandada explicó que equivocadamente se computó la aludida prima de antigüedad para otros trabajadores, pero que su error no puede convertirse en fuente de derecho, añadió que carece de incidencia salarial la aludida bonificación por estar así expresamente pactado en la disposición convencional, la cual regula el contrato de trabajo y es ley para las partes; resalta que el sindicato de trabajadores pretendió en el último pliego de peticiones que la mencionada bonificación fuera incluida en los factores salariales y que a ello no accedió la empresa.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá puso fin a la primera instancia en la audiencia de juzgamiento celebrada el 18 de julio de 1997, en la cual condenó a la demandada a reajustar en $90.482,51 la pensión de jubilación a la accionante desde el 30 de noviembre de 1992. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al Tribunal del Distrito Judicial de Pereira le correspondió resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandada, por virtud de la redistribución ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El ad quem revocó la decisión de primera instancia y en su lugar absolvió a La Previsora de las pretensiones formuladas. El sentenciador partió del supuesto incontrovertido del pago que recibió la demandante por concepto de prima o bonificación de antigüedad en el último año de servicios y explicó que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 establece que la cuantía de la pensión es del 75% de los salarios y primas de toda especie del último año de servicios “..debiéndose entender que la naturaleza de estas primas es la de constituir parte del salario, pues, en sentido contrario, quedarían sin efecto para estimarlas cuando de liquidar la pensión se trata.

Y es que no podía ser otra la inteligencia de la norma, porque la ley no puede disponer que otras bonificaciones o primas comúnmente llamadas extralegales, sean tenidas como factor del salario, cuando, precisamente las partes acordaron que no lo constituirían..”. Señaló el juzgador que la cláusula 38 de la convención colectiva estipuló que la aludida prima quedaba excluida de la base salarial y que solo era contabilizable para la cesantía, convenio que es ley para las partes y que no puede ser modificado ni siquiera por la ley.

Explicó el Tribunal que no existe contradicción entre la convención colectiva y el citado artículo 73 del Decreto 1848, puesto que éste “..se refiere con exclusividad a las primas señaladas por la ley y no a las de origen convencional o extralegal, de allí que mal puede hablarse de que no puede aplicarse la norma más favorable a la demandante por la ausencia total de contradicción entre las disposiciones citadas..”.

Agregó que cuando se reconoció la pensión (diciembre de 1992) “..así ya se hubiere firmado la Convención Colectiva el 23 de septiembre de 1990..” ya estaba en vigencia el artículo 15 la Ley 50 de 1990 que modificó el 128 del C. S. del T, que autorizó a los contratantes para excluir de los factores salariales las primas o bonificaciones como la de antigüedad y anotó: “..se evidencia, entonces, el fundamento planteado aquí por la Sala de que ni al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de los acuerdos convencionales..”.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION El apoderado de la demandante interpuso el recurso de casación con el propósito de que la Sala case la sentencia del Tribunal y en su lugar, “como ad-quem, confirme la del a-quo y, en consecuencia, condene a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS conforme a las pretensiones formuladas en su contra por MARIA AZUCENA CACERES DE GAMBOA en libelo introductorio de la litis..”.

Con tal finalidad formula un cargo, que no tuvo replica. CARGO UNICO Dice: “La sentencia acusada viola por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 51 y 52 del Decreto 797 de 1949; 4 y 475 del Código Sustantivo del Trabajo; 25, 37, 38 y 39 del Decreto L. 2351 de 1965; 10 del Decreto R. 1373 de 1966; 3 de la Ley 48 de 1968; 176, 177, 194, 196, 197, 198, 200 a 213, 220, 228, 246 del Código de Procedimiento Civil, 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 18, 19, 26 y 27 del Decreto 2127 de 1945; 5, 8, 11 y 40 del Decreto 3135 de 1968; 6, 7, 43, 51, 73 y 100 del Decreto R. 1848 de 1968; 1 de la Ley 65 de 1946; 1 del Decreto 1160 de 1947; 3, 13, 18, 127, 407, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 51, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo; los preceptos 37, 38, 40, 43, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 25, 53 y 125 de la Constitución Nacional; 1613 del Código de Procedimiento Civil; 76, 192, 193, 197 (numerales 1, 3, 4 y 8) y 125 de la Constitución de 1986; 1, 2, 3 de la Ley 153 de 1987.” Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores ostensibles de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo que la prima de antigüedad quedaba excluida como factor salarial para la liquidación y pago del valor de la pensión jubilatoria de la accionante. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que al establecerse, en la convención colectiva de trabajo de fecha 28 de octubre de 1.976, cláusula primera (fl. 294 del cuaderno 1), y 23 de octubre de 1.978, cláusula primera (fl. 3 del cuaderno anexo de pruebas), la nulidad de toda cláusula que se pactara en el futuro en la demandada, entre esta y sus trabajadores, en contradicción con los dictados de aquellas convenciones colectivas de trabajo, la accionante conservaba su derecho a que la prima de antigüedad se le incluyera en la liquidación de su pensión jubilatoria.” Señala que tales errores obedecieron, de una parte, a la falta de apreciación de las convenciones mencionadas en el segundo error de hecho atribuido al sentenciador y, de otra, a la errónea estimación de la convención colectiva de 1990 (fols. 707 y ss. del cuaderno anexo).

Para demostrar el cargo el recurrente transcribe el inciso segundo de la cláusula primera de los convenios colectivos que denuncia como dejados de apreciar y 1) asegura que las cláusulas sexta y séptima de tales convenciones (1976 y 1978, respectivamente) consagran una prima de antigüedad “..pura y simple, sin el aditamento de la convención de fecha 4 de septiembre de 1990 en el sentido de que la prima constituía base de cómputo para liquidar cesantía, mas no para los otros beneficios y prestaciones sociales..”; 2) señala que la contradicción existente en cuanto a la naturaleza salarial de la prima de antigüedad debe resolverse aplicando el principio de favorabilidad previsto en la cláusula primera de las iniciales convenciones colectivas. 3) Indica que la convención no tienen efectos retroactivos y que por lo tanto, como la demandante llevaba más de 20 años cuando se celebró la convención de 1990 (el 4 de septiembre ), tenía derecho a que se le definiera su situación pensional con fundamento en los acuerdos colectivos del trabajo vigentes en ese entonces y no con el de 1990, “..que solo produce efectos legales para los nuevos contratos, y no para las situaciones pensionales anteriores..”.

De otra parte alude a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, esto es, una sociedad de economía mixta en la que el Estado posee más del 90% del capital social, a la cual le son aplicables las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado y no la Ley 50 de 1990 que solo rige a los particulares, pero que aún suponiendo la aplicabilidad de la citada ley 50, ésta rigió desde enero de 1991, es decir, con posterioridad a la celebración de la convención de 1990.

Señala que en el sector oficial no existe disposición alguna que permita restar el carácter de salario a los pagos que lo tienen y que por tanto carece de validez la estipulación convencional de la mencionada cláusula

38. SE CONSIDERA El alcance de la impugnación en cuanto tiene que ver con la decisión de instancia, en reemplazo de la que el recurrente pretende su quebranto, está formulado de modo contradictorio, puesto que se solicita la confirmación del fallo del a quo (que solo accedió al reajuste pensional y no a la indemnización moratoria) y a la vez se pretende la prosperidad de todas las reclamaciones de la actora (que incluiría aquella sanción por mora).

Además se observa que el juzgador dio validez legal a la estipulación convencional según la cual la prima de antigüedad carece de incidencia salarial, excepto para la cesantía, para lo cual tuvo en cuenta argumentos estrictamente jurídicos, sin que sea pertinente entonces la vía indirecta. De otra parte, se advierte que la impugnación solo se refiere a uno de tales fundamentos, esto es, a la aplicación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, más en modo alguno controvierte los restantes sustentos del fallo como el relativo a que el art. 73 del Decreto 1848 de 1969 solo se refiere a primas de carácter legal que tengan incidencia salarial y el atinente a la viabilidad legal de acordar que una prima o bonificación quede sin efectos en el salario.

No obstante las deficiencias anotadas y sin entrar a definir la legalidad de la cláusula convencional que prevé que la prima de antigüedad solo sea computable para efectos de la liquidación de cesantía, pues ello no es posible, dada la orientación del ataque por la vía indirecta, la Sala encuentra que el cargo tampoco resulta fundado puesto que no demuestra la recurrente que el Tribunal incurriera en un yerro manifiesto de hecho.

En efecto de la cláusula primera de las convenciones colectivas de trabajo suscritas en 1976 y 1978, citadas como dejadas de apreciar, no se infiere un desacierto ostensible, puesto que tal disposición bien puede entenderse en el sentido de que las partes firmantes de la convención colectiva se obligaron a no modificar sus estipulaciones mediante actos diferentes a los propios de la negociación colectiva.

Es así como en la parte pertinente de la cláusula primera, que se denominó “OBLIGACIONES” dice: “..las disposiciones de esta Convención se considerarán incorporadas a los contratos de trabajo existentes y a los que durante su vigencia se celebren y, en consecuencia, será nula toda cláusula que se pacte en lo futuro entre la COMPAÑÍA y sus trabajadores, en contradicción con la misma.

Esta nulidad podrá ser invocada por cualquiera de sus partes contratantes..” (folio 3 cuaderno anexo) Luego, no puede admitirse que las partes de la convención colectiva estuvieran en imposibilidad total de modificar una cualquiera de las disposiciones convencionales, como lo plantea la censura en este caso, pues de otorgarse tal entendimiento se llegaría a la conclusión de que los contratantes en un momento dado negaran la posibilidad de la negociación colectiva; así no se deriva del texto transcrito y tampoco resultaría admisible que los contratantes quisieran que el texto completo de una convención colectiva de trabajo fuera inmutable.

De otra parte, es del caso señalar que el citado precepto primero de la convención colectiva se mantuvo en la celebrada en 1990 (ver folio 80), de tal modo que no puede aceptarse como lo indica la recurrente que exista una contradicción entre los convenios de 1976 y 1978 con el que regía al momento de la extinción del contrato de trabajo de la demandante (el de 1990), ni que deba resolverse el conflicto aplicando la estipulación más favorable, porque dicha disposición se mantuvo en todos esos convenios (incluidos los de 1976 y 1978).

Tampoco puede pretenderse la aplicación de las convenciones colectivas anteriores para que se incluya como factor salarial la mencionada prima de antigüedad, toda vez que como el mismo recurrente lo indica las disposiciones convencionales también carecen de efectos retroactivos y por tanto no es admisible aseverar que la trabajadora tuviera un derecho adquirido y que por tanto fueran aplicables (en 1990) unas convenciones anteriores (las de 1976 y 1978); de ser ello así, la base salarial para la liquidación final de prestaciones sociales no sería la devengada a la terminación del contrato, que fue la que tuvo en cuenta la empresa.

En las anteriores condiciones, el cargo no prospera, sin embargo no se impondrán costas en el recurso por no existir constancia de su causación (art. 392 del C. P. C.) En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de abril de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en el juicio adelantado por AZUCENA CACERES DE GAMBOA contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Sin costas en el recurso. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria