CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado Acta N° 111 Santafé de Bogotá. D.C., veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998). VISTOS Procede la Sala a decidir conjuntamente los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los procesados Mario Humberto Borbón Molano, de una parte, y Nohora Esperanza Zambrano y Jorge Lucas Tolosa Cañas, de la otra, contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, de fecha 19 de diciembre de 1.996, por medio de la cual se negaron las peticiones de cesación de procedimiento, de nulidad y de práctica de algunas pruebas, y se accedió a la realización de otras, una vez finalizado el término contemplado por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal.

FUNDAMENTO DE LAS PETICIONES El defensor de Mario Humberto Borbón Molano presenta dos memoriales en los cuales solicita lo siguiente: La práctica de una diligencia de inspección judicial en el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, sobre el expediente 26048 de Sergio de Jesús Agudelo contra la Nación-Ministerio de Educación, con el objeto de establecer la naturaleza del título ejecutivo allí aportado, las pretensiones del actor y el tipo de decisiones allí proferidas.

En idéntico sentido pide que se acuda a los Juzgados 1º. y 12º Laborales del Circuito de esta misma ciudad, para revisar los procesos 6907, 45848 y 53296. A su vez impetra que se oficie a otros tantos despachos judiciales y a la Sala Laboral del Tribunal Superior de este mismo Distrito Judicial para que remitan copia de procesos ejecutivos laborales que allí se adelantan contra el Ministerio de Educación Nacional.

Para establecer la conducencia de estas pruebas, manifiesta: “… la existencia coetánea y pretérita de situaciones similares tratadas en idéntica forma por autoridades judiciales, laborales de igual y superior jerarquía respecto a mi defendido, en relación de dependencia directa con lo cual acreditaría la legitimidad del proceder del acusado en cuanto se constituye en forma de acatamiento de jurisprudencia existente.” (folio 64).

Demanda, igualmente, se reciban los testimonios de los doctores Jairo Parra Quijano, Rafael Baquero Herrera, Jaime Azula Camacho, Alvaro Soto Angel y Hugo Suescún Pujols, con el objeto de que confirmen la existencia de “doctrina laboral” en torno a lo anteriormente expuesto. Por último, solicita la “preclusión de la investigación por inexistencia del delito”, toda vez que estima que si su prohijado se guió estrictamente por los ordenamientos legales, la doctrina y la jurisprudencia, los cargos imputados en la resolución de acusación deben declararse infundados.

El defensor de Jorge Lucas Tolosa Cañas y Nohora Esperanza Zambrano impetra la nulidad del proceso, circunscribiendo su alegato a lo siguiente: Estima que indebido resultó haber llevado las diligencias practicadas por la Procuraduría General de la Nación al proceso penal, de tal manera que sirvieran de base para éste, ya que el diligenciamiento llevado a cabo por el Ministerio Público se encuentra afectado de notorias irregularidades, como quiera que en los autos por medio de los cuales se comisionó a una abogada visitadora adscrita a la Delegada para la Vigilancia Judicial, por parte del Procurador Delegado (autos del 20 y 25 de mayo de 1993), no se hizo especificación ni determinación alguna acerca del objeto y fines de tal comisión. Es decir, en criterio del abogado, no existe auto que ordene la práctica de pruebas, para que la abogada visitadora hubiese llevado a cabo las diligencias que sirvieron de base para el proferimiento del pliego de cargos por parte de la Procuraduría y que, finalmente, constituyeron la noticia criminis en el proceso penal.

Entonces, al sustentarse la apertura del proceso penal en el trámite disciplinario, aquél debe reputarse nulo por cuanto, dice el defensor, no se cumplieron los requisitos señalados en el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal referente a la prueba trasladada. Como si lo anterior fuese poco, no se practicó prueba alguna dentro de la etapa de investigación, clausurándose y calificándose la misma con fundamento en dicho trámite administrativo, violándose con ello derechos fundamentales, como la presunción de inocencia, la investigación integral, la controversia probatoria y el derecho a la defensa, habiéndose adelantado el proceso a espaldas del sindicado.

También argumenta que se violaron las normas que regían en esa época el trámite disciplinario, concretamente el artículo 37 del Decreto 1888 de 1.989, que consagra que la fase de investigación no puede superar los 30 días, lapso que fue ampliamente excedido. De otra parte, cuestiona que la Procuraduría hubiese enfilado el proceso disciplinario a investigar las cuentas y transacciones bancarias del abogado Tolosa Cañas, pues es bien sabido que la investigación debe centrarse en funcionarios y empleados públicos mas no en particulares.

Así las cosas, pide se decrete la nulidad de todo lo actuado, incluyendo el expediente 011-139.923, adelantado por la Procuraduría General de la Nación. En otro memorial que presenta el mismo profesional, demanda la práctica de otras pruebas, en el caso de no accederse al pedido de nulidad. Ellas son: Diligencia de inspección judicial al proceso 011-139.923, tramitado por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, que sirviera de fundamento para el penal.

Inspección Judicial a procesos tramitados por varios Juzgados Laborales del Circuito, entre los que se encuentran el primero y el cuarto, con el objeto de establecer si las partes fueron debidamente notificadas, si se interpusieron los recursos a que tenían derecho, si se cumplieron los términos, etc.. De otra parte, sin mencionar objetivo ni conducencia alguna, pide se reciban los testimonios de Alvaro Soto Angel y Jorge Eduardo Pinzón Díaz.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá se pronuncia sobre las peticiones efectuadas en el siguiente orden: Con relación a la petición presentada por el defensor del procesado Borbón Molano sobre la cesación de procedimiento por inexistencia del delito, decide negarla acudiendo a la larga doctrina y jurisprudencia que sobre el tema se ha proferido, en el sentido que la única posibilidad de acudir a ella en la etapa de juzgamiento es cuando ocurren causales objetivas de improseguibilidad de la acción penal, como la prescripción o la muerte del procesado, mas no subjetivas, ya que ello implicaría efectuar la valoración jurídica y probatoria propia del momento del fallo.

Por ello, desestima las pretensiones del libelista. En cuanto atañe a la nulidad invocada por el defensor de Tolosa Cañas y Zambrano Camargo, manifiesta la Corporación lo siguiente: “Que el funcionario judicial es quien cuenta con la competencia o autorización constitucional y legal para investigar y practicar pruebas, facultad que le es expresamente reconocida en varias disposiciones del Código de Procedimiento Penal, especialmente en el artículo 334 que establece que el funcionario ordenará y practicará las pruebas conducentes al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos materia de la investigación. Es decir, le otorga en forma genérica esa facultad y, prevalido de ella, asumió y ejerció la acción penal, decretando la apertura de la investigación al encontrar atendible y verosímil el contenido del informe-conclusiones de la Procuraduría sobre la tipicidad del hecho y la autoría o participación de los sindicados.

En síntesis encontró serios elementos de juicio y de convicción para poner en movimiento el aparato estatal de justicia…”. “De lo anterior se infiere, que el funcionario instructor, investido de aquella facultad legal y constitucional, no hizo cosa diferente que dar aplicación a las normas procedimentales citadas, no pudiéndose en consecuencia pregonar que su decisión de apertura de investigación con fundamento en las copias aportadas por la Procuraduría, fue arbitraria e injurídica como así lo deduce la defensa…”.

En lo referente a la “ilegalidad” del traslado del informe evaluativo de la Procuraduría, acota el Tribunal que ninguna irregularidad se observa, de conformidad con el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal, ya que las copias de dicho proceso administrativo fueron legalmente autorizadas por funcionario público competente, por lo que su origen y naturaleza no se pueden demeritar.

De otra parte, los sujetos procesales no sólo tuvieron la posibilidad de controvertir las pruebas, sino que pudieron alegar en favor de sus prohijados, al punto de cuestionar y de interponer los recursos de reposición y apelación contra la resolución de definición de situación jurídica. Por último, advierte el Tribunal, al estudiar la pertinencia y conducencia de las pruebas, que no puede desconocerse la discrecionalidad de que goza el juez, al punto de encontrarse facultado para rechazar las que versen sobre hechos impertinentes o superfluos, lo cual se justifica no sólo por economía procesal sino para evitar el entorpecimiento de la labor judicial.

Así, las diligencias de inspección judicial demandadas se deniegan, por cuanto no se observa que su práctica tenga incidencia substancial en el aspecto debatido, más aún cuando lo que con ellas se quiere probar, a saber, la calidad del título judicial aportado, las pretensiones de la parte demandante y las decisiones adoptadas al interior del proceso laboral, estarán plenamente referenciadas y determinadas en este diligenciamiento cuando se traigan las copias de las demandas, de los documentos que sirvieron de título ejecutivo y de las decisiones de fondo, tanto de primera como de segunda instancia de dichos procesos laborales, que como pruebas accede el a quo a allegar.

Frente a las impetradas declaraciones de distinguidos profesionales del derecho (doctrinantes y ex-magistrados de la Corte Suprema de Justicia), dice el Tribunal: “Tales testimonios no trascienden en nada sobre el asunto que se debate en consideración a que no tienen cita expresa en el expediente como personas que les conste las circunstancias dentro de las cuales tuvieron ocurrencia los hechos y los aportes doctrinarios que puedan suministrar en torno a los instrumentos procesales que rigen la clase de procesos laborales, jamás pueden desembocar en la conducencia y procedencia que demanda la práctica de una prueba, pues, ésta tiene que estar en directa relación con el suceso investigado.”.

Sobre los demás testimonios pedidos, señala la Corporación: “… debe tenerse en cuenta que no toda citación que aparezca dentro de un proceso, debe satisfacerse, si por otros medios probatorios, se cumplen las exigencias legales para atribuir responsabilidad a los imputados, máxime cuando lo que tendrían que manifestar dichas fuentes, en nada tocarían el desarrollo y procedimiento aplicado en el proceso laboral sobre el cual versa la investigación. Téngase en cuenta, además que el proceso penal en curso logró obtener pruebas indiciarias estructurales a partir de otras informaciones, actitudes, circunstancias y hechos, que tienen estrecha relación con lo aquí investigado.”.

En conclusión, el Tribunal deniega la cesación de procedimiento, la nulidad demandada, la práctica de las diligencias de inspección judicial en varios de los procesos que se tramitan contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional y de los testimonios ya mencionados. Solamente accede a oficiar a los despachos judiciales citados en el memorial presentado por el apoderado de Borbón Molano (folio 63 y siguientes del cuaderno original No. 3), con el objeto de que se expidan copias de los documentos allí relacionados.

LAS IMPUGNACIONES Extensa y prolijamente, pero bajo similares, por no decir idénticos argumentos a los ya expuestos, recabando en la declaratoria de cesación de procedimiento y de nulidad por violación al debido proceso, sin olvidar sucinta referencia a la inconformidad por la negativa de practicar algunas de las pruebas solicitadas, los defensores demandan la revocatoria de la decisión de instancia. A lo anterior, solo deben agregarse las puntuales referencias que trae el apoderado de Jorge Lucas Tolosa Cañas en los siguientes aspectos: El primero, cuando asevera que el Tribunal no respondió a sus alegaciones, por lo que se quedó sin saber cuáles fueron los motivos para que se negaran sus pretensiones anulatorias del proceso penal.

De otra parte, resalta las notorias falencias que, en su criterio, afectan el trámite disciplinario, ya que la providencia que comisiona a la Abogada Visitadora de la Procuraduría no señala ni determina las expresas facultades con que contaba. Además, se superaron los 30 días que como término máximo de instrucción tenía el disciplinador (art. 34, decreto 1888 de 1.989).

Acota que como en la etapa instructiva del presente proceso penal no se practicó prueba alguna y solamente se tomó en consideración el proceso disciplinario, allegado en copias, se debe anular tanto el uno como el otro. Marginalmente critica que a su defendida Nohora Esperanza Zambrano Camargo se le imputó el delito de receptación de que trata la ley 190 de 1.995 y no el contemplado en el artículo 177 del Código Penal, cuando por la ocurrencia de los hechos ha debido ser este último.

LA CORTE CONSIDERA Se entrará en el estudio de los argumentos que sustentan la impugnación, en el mismo orden en que fueron abordados por el a quo y que por metodología permiten mayor claridad. 1.- De la petición de cesación de procedimiento Acertada resulta la posición del Tribunal sobre la imposibilidad de acceder a tal pretensión bajo el argumento de la existencia de una conducta atípica o de la “inexistencia del delito”, ya que la misma se contrae a una valoración jurídica sustentada en el análisis del acervo probatorio, es decir, se trata de una causal subjetiva de improcedibilidad cuya alegación solo procede en la fase de investigación previa, en orden a buscar la resolución inhibitoria, o en la etapa sumarial, para pretender la preclusión. En efecto, si el proceso es una secuencial y equilibrada sucesión de actos, sujetos a una estructura normativa preexistente que busca su desarrollo ordenado y armónico, resultan extrañas a él todas aquellas conductas que, so pretexto del ejercicio de un derecho, tiendan a desvertebrarlo, a introducir el desorden o a retrotraerlo a etapas ya superadas.

Por tal motivo, los derechos deben ejercerse en las oportunidades preestablecidas, con lo que se garantiza no solo su normal y progresivo desenvolvimiento, sino los principios de preclusión y de lealtad procesal. Las peticiones inoportunas no solo son viciosas y dilatorias sino que distorsionan la actividad investigadora y juzgadora, en perjuicio de una pronta, cumplida y eficaz justicia, con el natural desgaste y descrédito del órgano jurisdiccional.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la demanda de terminación del proceso, por atipicidad del comportamiento o por inexistencia del hecho, tuvo su momento procesal para invocarse y decidirse, en forma tal que ahora resulta absolutamente impertinente y desconocedora de estadios procesales consolidados y superados. De manera reiterada ha sostenido la Sala (por ejemplo, en autos del 9 de diciembre de 1.987, 24 de marzo y 27 de julio de 1.994), que cuando el proceso se encuentra en la etapa de juzgamiento únicamente es viable invocar o decretar la cesación de procedimiento por causales objetivas de improseguibilidad de la acción penal, como la prescripción de la misma, la muerte del procesado, la oblación, el desistimiento, la amnistía, la conciliación, etc, pues todas ellas impiden a la Administración de Justicia hacer un pronunciamiento distinto a la terminación de la actuación procesal, por lo cual deben ser declaradas en el momento en que surjan o el funcionario se percate de su existencia, de manera que la única valoración probatoria permitida es la tendiente a establecer su ocurrencia. Esto significa que la petición de cesación de procedimiento demandada por el abogado del ex-juez Mario Humberto Borbón Molano es impertinente en este momento procesal, por lo que será despachada negativamente. 2.- De la petición de nulidad En lo atinente a este aspecto, el recurrente centra su alegación impugnatoria en que el inicio del proceso penal tuvo como soporte probatorio las copias que compulsara la Procuraduría General de la Nación, más concretamente la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, contentivas del trámite disciplinario que concluyó con el hallazgo de mérito para elevar pliego de cargos contra el ex-Juez Borbón Molano. Arguye que el proceso disciplinario es nulo, pues en el auto comisorio no se señalaron ni las pruebas que el comisionado debía practicar, ni el objeto, ni los fines de la comisión, la averiguación no se limitó a los servidores públicos sino que se investigaron las cuentas y transacciones de un particular, como Tolosa Cañas, y se traspasó el término de 30 días, señalado en la ley, sin que se hubiere adoptado determinación de archivo de las diligencias o de formulación de pliego de cargos.

Como el proceso penal, dice, se sustentó en tal actuación, también es nulo, sin que en su etapa investigativa se hubiera practicado ninguna prueba adicional a las contenidas en la actuación disciplinaria. Agrega que no se cumplieron los requisitos del artículo 255 del C. de P. P. para la aducción de la prueba trasladada. Como salta a la vista, el cuestionamiento no toca, como abstractamente lo enuncia, con la validez del proceso disciplinario, con su estructura, sino con la legalidad de los medios de convicción en él producidos, en forma tal, que aun aceptando, como simple hipótesis, que tales probanzas carecieran de existencia jurídica, por haberse desconocido en su práctica los requisitos legales condicionantes de su validez, en nada se afectaría la estructura del proceso penal, sino que, simplemente, al momento de decidir, no serían apreciadas, razón suficiente para no acceder a la solicitud.

Sin embargo, con relación a la prueba trasladada, la Sala se permite precisar que se cumplieron los requisitos legales fijados para su aducción, pues fueron incorporadas mediante proveído fechado el 18 de abril de 1998, en el que se dijo: “Tener como pruebas las allegadas a estas diligencias preliminares”. Así mismo, fueron traídas en copia autentica, provenían de una actuación administrativa y se llenaron los requisitos de publicidad y contradicción, como lo señalara el a quo, pues durante todo el curso del proceso la defensa tuvo oportunidad de conocerlas y controvertirlas, hasta el punto que la resolución que definió la situación jurídica, fundamentada en tales elementos de convicción, fue impugnada por ella.

Por otra parte, ningún comentario especial merece la insular crítica efectuada por este defensor cuando, prohijando a la procesada Nohora Esperanza Zambrano Camargo, manifiesta que se violó el principio de legalidad al endilgársele la comisión del delito de receptación contemplado en la ley 190 de 1.995, ya que ello es inexacto, pues la imputación que se le hizo en la resolución de acusación fue la de autora del delito de receptación de que trata el artículo 177 del C.P., al considerarse la época en que ocurrieron los hechos.

Finalmente, la solicitud de anulación del proceso disciplinario es totalmente improcedente, pues aparece evidente que una petición de esa naturaleza debió dirigirla al funcionario competente para adelantarlo. 3.- De la práctica de pruebas. Debe decirse que razón le asiste al a quo, cuando sostiene que resulta improcedente la recepción de los testimonios de ilustres doctrinantes y ex-magistrados de la Corte Suprema de Justicia solicitados por el defensor, pues nada les consta de las circunstancias en que tuvieron ocurrencia los hechos y el abundamiento conceptual y aporte doctrinario no puede relacionarse con la conducencia y necesidad exigida para ordenar la práctica de una prueba.

Igual ratificación merece la negativa a practicar diligencia de inspección judicial a los varios procesos laborales citados en el libelo, pues como lo considera el Tribunal, algunos de ellos ya constan en el expediente en copia anexa y otros no aportan nada sustancial al aspecto debatido. Además, cualquier contribución que pueda esperarse de dichas inspecciones judiciales, perfectamente puede ser conseguido a través de las copias de las decisiones de fondo cuya aducción fue autorizada por el a quo.

En razón y mérito de lo anteriormente expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE CONFIRMAR la providencia objeto de apelación. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Segunda instancia Proceso 13.024 Mario Borbón Molano y otros �PÁGINA �20� �PÁGINA �19�