CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA Aprobado Acta Nº 137 Santafé de Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Decide la Sala la solicitud presentada por el defensor de los procesados Jorge Lucas Tolosa Cañas y Nohora Esperanza Zambrano Camargo, quienes se encuentran acusados, el primero, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación y la segunda por receptación. Contra ellos pesa orden de captura vigente.

LA PETICION Demanda el defensor se decrete la “libertad provisional” de Tolosa Cañas, no obstante no encontrarse privado de su libertad, como quiera que en la actualidad han transcurrido más de seis meses contados a partir de la fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, sin que se hubiese iniciado la diligencia de audiencia pública.

Fundamenta su pedimento en el numeral quinto del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal y espera le sea concedida con el propósito de finalizar para los procesados “… la angustia que le ha causado este proceso con las respectivas medidas a mis mandantes que se han visto perseguidos y alejados de los familiares más cercanos …”. Afirma que el citado precepto, subrogado por el artículo 55 de la ley 81 de 1993, no trae en el numeral quinto la expresión atinente a que la privación de la libertad sea efectiva, a diferencia del decreto 2700 de 1991 que sí contenía tal expresión gramatical.

Igualmente, para el caso particular de la procesada Zambrano Camargo, hace alusión a la presencia de una supuesta violación del principio de no retroactividad de la ley penal y a que en determinación emitida en la fase instructiva se le hubiese negado el disfrute de la libertad provisional por haber consignado el equivalente a 700 salarios mínimos legales diarios cuando, según el criterio del Fiscal, eran mensuales.

LA CORTE CONSIDERA La detención preventiva representa la más contundente y grave de las intromisiones de la autoridad estatal en la esfera de la libertad de la persona, no obstante lo cual todos los ordenamientos jurídicos de los países civilizados la autorizan, por la necesidad de defenderse eficazmente del delito y, consecuencialmente, de evitar su impunidad, señalándose entre sus finalidades la de garantizar el éxito de la investigación y asegurar la presencia del procesado a la actuación y, particularmente, a la ejecución de la sentencia, en el evento de que llegare a ser condenado.

Pero para que esa detención cautelar o preventiva pueda cumplir sus finalidades debe materializarse o efectivizarse a través de la detención física o encarcelamiento, lo que ha llevado a la doctrina a distinguir entre la detención jurídica y la detención física o captura. La detención física es una medida de policía que consiste en la aprehensión material, es decir, en la privación de la libertad de locomoción de la persona, al ser recluida en un centro carcelario.

Como es obvio en un Estado de Derecho, debe sujetarse a los requisitos que señala la ley (arts. 370, 371, 375, 378, etc, del C. de P.P.). La detención preventiva, en cambio, es una medida de carácter jurisdiccional que comporta la privación de la libertad jurídica, que únicamente se puede disponer al interior de un proceso penal, por la autoridad judicial competente, mediante una providencia interlocutoria que debe cumplir determinados requisitos sustanciales y formales y que sólo procede en determinados casos (arts. 388, 389 y 397 ibidem).

Como los objetivos de la detención jurídica no se podrían cumplir si no se materializa, esto es, si la persona no es encarcelada, lo normal es que quien tenga resolución de detención preventiva vigente esté privado de la libertad física. Pero por razones de política criminal, la ley ha previsto excepciones, esto es, eventos en que aunque el procesado continúe jurídicamente detenido queda excarcelado o físicamente en libertad.

Tales casos se denominan de libertad provisional o de libertad caucionada o de excarcelación y están contemplados en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal. De todas maneras, para que proceda la libertad es preciso que se cumplan los presupuestos de la causal invocada, por ejemplo que la persona sea acreedora al subrogado de la condena de ejecución condicional ó que haya cumplido en detención preventiva el tiempo que mereciera como pena privativa de la libertad, etc.

En el caso de los numerales 4º y 5º del citado precepto y del parágrafo transitorio, la libertad se logra cuando han transcurrido ciertos términos desde la aprehensión física, sin que se hayan llevando a cabo determinadas actuaciones. En un Estado social y democrático de derecho la privación de la libertad física no puede ser indefinida, sino que está sometida a unos limites temporales, dentro de los cuales se deben cumplir actuaciones tendientes al pronto adelantamiento del proceso penal, so pena de que la persona, como consecuencia de esa morosidad, justificada o no del aparato jurisdiccional, recobre su libertad.

En los tres casos mencionados ese es el motivo. Una interpretación sistemática de la norma citada, nos lleva a esa conclusión. No es lógico pensar que en el evento del numeral 4º o del parágrafo transitorio sea necesaria la detención física durante cierto lapso para que proceda la excarcelación y que no lo sea en la hipótesis del numeral 5º.

No hay motivo razonable que pueda explicar tal diferencia. Es más, una consideración de carácter histórico, refuerza el argumento. En efecto, como lo sostiene el recurrente, en el decreto 2700 de 1991 sí se hacía referencia a que la persona estuviera efectivamente privada de la libertad, expresión que no reprodujo el artículo 55 de la ley 81 de 1993.

Pero rastreando los antecedentes de esta ley y la exposición de motivos en el Congreso de la República, ninguna acotación se hace sobre la causa de la supresión. Por otra parte, la razón por la cual se le señaló al aparato de justicia un plazo máximo para calificar el mérito del sumario, cuando hay procesado preso, se debió a la necesidad de imponerle un límite para evitar que las personas permanecieran indefinidamente en tal estado y en investigación, sin que se les formulara pliego de cargos, lo que resultaba atentatorio no sólo del derecho a la libertad sino de la presunción de inocencia. Pero, infortunadamente, la experiencia demostró que fijado ese plazo, el Estado se limitaba a formalizar el pliego de cargos, pero que no era diligente en el adelantamiento de la etapa de juzgamiento, prolongándose también indefinidamente la privación de la libertad y anulándose la finalidad buscada con el plazo señalado para calificar el mérito del sumario, por lo cual hubo necesidad de señalar un nuevo término para que, en el evento anterior, el juez verificara la audiencia, so pena de dejar en libertad al acusado si no lo cumplía. Como se ve claramente, la finalidad de los dos numerales fue la misma, esto es, evitar que a los procesados se les prolongara indefinidamente la privación de su libertad física sin que el Estado cumpliera con el deber de administrar una justicia pronta y eficaz, por lo cual la interpretación que pretende hacer el recurrente, con base en la pura exégesis o literalidad del precepto es inaceptable.

La no referencia en el numeral analizado a la expresión “privación efectiva de la libertad” se debe atribuir a que no se consideró necesario incluirla, ya que teniendo en cuenta la integridad del precepto, su fundamento y su finalidad, claramente se entiende que sería inane tal inclusión, pues si hubiera querido suprimirla con la intención de que produjera efectos jurídicos, así lo hubiera expresado, pues en un Estado social y democrático de derecho, que por esencia debe ser transparente, el legislador no puede cambiar la norma sin dar la razón, como no la dió en este caso.

Así mismo, otorgarle un entendimiento distinto conduciría a una innegable injusticia, desconocedora del principio constitucional de igualdad, pues no se podría entender que a quien apenas está sumariado y que, por lo mismo, aún no tiene un serio compromiso procesal se le exija para recobrar su libertad física que esté encarcelado durante varios meses sin que se califique el mérito del sumario y, en cambio, a quien ya tiene una seria imputación penal, pues se le ha proferido resolución de acusación, no se le señale tal presupuesto.

Del mismo modo, para sancionar la negligencia del Estado no se puede equiparar la situación de quien está preso con la de quien apenas tiene una orden de captura vigente. Entiende la Sala mayoritaria que un mandamiento de tal naturaleza le restringe en cierta forma su libertad de locomoción y lo aleja de su familia, pero en manera alguna puede compararse tal caso con el de quien se encuentra encarcelado, por lo cual sólo en este último la dilación en el adelantamiento del trámite procesal trae como consecuencia el restablecimiento del derecho a la libertad de locomoción. Así también, si los dos estados fueran equiparables, a quien tiene orden de captura vigente y ha eludido su presentación, debiera contabilizársele tal término como parte de la pena privativa de la libertad, lo cual sería inaceptable.

Por lo demás, tampoco es exacto que se le esté agregando a la norma analizada algo que no dice, sino que, simplemente, la Sala mayoritaria se ha limitado a desentrañar su sentido, tomando en cuenta, para establecer su finalidad, que no se trata de un numeral aislado sino que está necesariamente conectado con el 4º y con el parágrafo transitorio del mismo artículo 415.

En conclusión, en el caso del numeral 5º del artículo 415 del C. de P.P, la Sala precisa que el requisito para que proceda el desencarcelamiento es que hayan pasado seis meses desde la privación efectiva de la libertad, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública, salvo los casos de excepción contemplados en los incisos siguientes.

Con relación a las inquietudes planteadas por el defensor en torno a la supuesta aplicación de una norma posterior desfavorable y de la inconformidad con el hecho de no haberse aceptado el pago de una caución en salarios mínimos diarios, para el particular caso de la procesada Nohora Esperanza Camargo Zambrano, ningún pronunciamiento se emitirá como quiera que ello no constituye pedido alguno y si lo fuera, tampoco podría ser resuelto en este momento.

Por consiguiente, y en mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, NIEGA a los procesados Jorge Lucas Tolosa Cañas y Nohora Esperanza Zambrano Camargo, la libertad provisional solicitada. Notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUÉS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria LIBERTAD SEGUNDA INSTANCIA Nº 13.024 �PÁGINA �11� �PÁGINA �11� � LIBERTAD SEGUNDA INSTANCIA Nº 13.024