CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010). Ref: Exp. N° 1300131030042001-00360-01 Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la parte actora frente a la sentencia de 8 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Bolívar, dentro del proceso ordinario seguido por Ali Chalave Utría contra la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP.

“Electrocosta S.A. E.S.P.”, en el que fue llamada en garantía a La Previsora Compañía de Seguros S.A.

ANTECEDENTES 1.- Pide el accionante se declare que la contradictora es civil y contractualmente responsable de los perjuicios sufridos como consecuencia del corte arbitrario del servicio de energía eléctrica domiciliaria en el local comercial de su propiedad denominado La Píldora El Imperio situado en el mercado de Bazurto de esa ciudad; en consecuencia, se condene a ésta a reconocerle y pagarle treinta y seis millones doscientos cincuenta y un mil pesos ($36´250.000) por concepto de perjuicios suma que deberá ser debidamente indexada y discriminada así: cuatro millones doscientos cincuenta mil ($4´250.000) de daños materiales y treinta y dos millones ($32´000.000) por lucro cesante 2.- Notificada la sociedad accionada, luego de aceptar la existencia del contrato alegado, se limitó a oponerse a la prosperidad de los pedimentos y en escrito separado llamó en garantía a la aseguradora La Previsora Compañía de Seguros S.A., la que también resistió las reclamaciones y propuso las defensas nominadas “inexistencia del riesgo asegurable”, “prescripción”, “nulidad relativa” y “compensación”, como principales, y subsidiaria la de “inexistencia de la obligación de indexar la suma asegurada”. 3.- El Juzgado de conocimiento, el Cuarto Civil del Circuito de Cartagena, finiquitó el proceso en primera instancia mediante providencia en la que declaró “probada la excepción inexistencia de riesgo asegurable” aducida por la llamada en garantía; reconoció a Electrocosta S.A. E.P.S. responsable civil y contractualmente responsable “de los daños y perjuicios causados” a Ali Chalave Utría; en consecuencia, condenó a aquélla a pagarle a ésta por daño emergente cinco millones doscientos sesenta y seis mil trescientos un mil pesos ($5´266.301) y por lucro cesante doscientos noventa y nueve mil seiscientos un mil quinientos ochenta y tres ($299´601.583). 4.- El superior al desatar la alzada interpuesta por la sociedad perdedora confirmó parcialmente el fallo; revocó los numerales 2°, 3° y 4°; resolvió en su lugar, no condenar a la accionada a cancelar indemnización por daño emergente y lucro cesante “por no aparecer causados”, ni tampoco por costas y terminó repitiendo el acogimiento, en el numeral tercero, de la “ excepción inexistencia de riesgo asegurable propuesta por la llamada en garantía Previsora Compañía de Seguros S.A.”. 5.- El Tribunal, luego de precisar que se encontraban reunidos los presupuestos procesales, de no hallar pendiente de pronunciamiento ningún trámite y no existir motivo de nulidad que impusiera retrotraer lo rituado a etapa anterior, consignó las anotaciones que pasan a destacarse: a.-) Inicia realzando que la discusión entre los contendores radica en la indemnización de perjuicios reclamados como secuela del incumplimiento del contrato celebrado entre las partes por medio del cual la sociedad accionada se comprometió a suministrarle al actor el servicio público domiciliario de energía eléctrica a un local en el que funcionaba su establecimiento de comercio llamado La Píldora El Imperio que funcionaba en el mercado de Bazurto de Cartagena. b.-) Pasa a relacionar que los requisitos establecidos por la jurisprudencia para lograr el buen suceso de la acción de resarcimiento generada por la violación de las cláusulas de un acuerdo de voluntades son: la existencia del contrato; el incumplimiento doloso o culposo, parcial o total por el demandado de las obligaciones contraídas;

“un resultado antijurídico o daño que cause perjuicio al actor” y relación de causalidad entre el “incumplimiento y el daño”. c.-) Afirma que la celebración del contrato alegado no ofrece discusión, como expresamente lo aceptó la accionada al contestar la demanda y lo ratifican las facturas aportadas correspondientes al local N° 59; además está plenamente probado que Electrocosta S.A. E.S.P. era la entidad que prestaba dicho servicio el 8 de noviembre de 2000, fecha en que se cortó el mismo, como consta en la documental allegada, entre la que se destaca “un recorte de prensa” que informa el “servicio público de energía eléctrica desde el pasado 4 de agosto de 1998 pasó a ser atendido ” por la empresa opositora. d.-) Señala que tampoco hay duda que fue dicha persona jurídica, la que incumplió el acuerdo de voluntades al suspender el servicio público de energía eléctrica, como se demostró con la inspección judicial practicado por el a quo; las declaraciones de Carlos Padilla Muñoz e Ismael Guerrero Pacheco y el dictamen pericial que “dictaminó que el local en mención se encontraba a oscuras por falta de energía eléctrica, donde la empresa demandada retiró un tramo de aproximadamente 60 metros de redes primarias”. e.-) Determina que los perjuicios se demostraron igualmente con el peritaje y la inspección judicial, puesto que la mercancía y los alimentos existentes todavía en el local cuando se realizó la diligencia estaban en total estado de deterioro. f.-) Relieva, que de modo análogo, se comprueba que el referido menoscabo patrimonial causado, el que ciertamente existió por la abrupta desconexión de la electricidad en el establecimiento del demandante por la conducta arbitraria de la demandada, se agravó por el comportamiento negligente de aquél porque sabiendo que los productos comercializados por él, especialmente el maíz, no eran perecederos ni requerían refrigeración “o energía eléctrica para su preservación o conservación”, esperó pasivamente que se acentuara el perjuicio sufridos absteniéndose de realizar alguna gestión encaminada a aminorarlo o neutralizarlo.

Por lo tanto, en este caso, según lo prevenido en el artículo 2357 del Código Civil, hubo concurrencia o compensación de culpas y “siendo así las cosas la omisión del demandante fue motivo concurrente del perjuicio que sufre, su propio victimario, y ha contribuido a la producción del perjuicio cuya indemnización demanda, es indiscutible que en la parte del daño que se produjo por su propio obrar o por su particular omisión, no debe responder quien sólo coadyuvó a su producción, sino aquel quien actuó negligentemente”. g.-) En adición, observa que el reclamante se presenta como negociante pero no pudo demostrar dicha calidad.

Es así como al responder el interrogatorio rendido en el curso de la instrucción admitió que no estaba matriculado en la Cámara de Comercio como tal ni tampoco llevaba libros de contabilidad, desatendiendo de ese modo las obligaciones que son propias de tales personas. Lo anterior significa que “se está en presencia de un comerciante no cumplidor de sus deberes, carente de plena prueba en las cuestiones mercantiles, carentes de efectos contables para efectos de determinar el estado normal de su negocio en caso de sufrir perjuicios, razón por la cual, este Despacho confirmará parcialmente el fallo en lo que respecta al pago de daños y perjuicios”. h.-) Finaliza acogiendo la excepción aducida por la llamada en garantía denominada “inexistencia del riesgo asegurable”, por cuanto, tal como consta en la póliza allegada el amparo aparece debidamente acreditado que el convenio celebrado entre ésta y la sociedad demandada se contrae al amparo de la responsabilidad civil extracontractual y no a la contractual. 6.- Oportunamente el actor formula recurso de casación el que fue concedido por el fallador de segundo grado y se admitió por auto calendado el 30 de noviembre de 2009 (folio 6 del cuaderno de la Corte). 7.- En tiempo hábil se presentó la correspondiente sustentación de la impugnación (folios 38 a 57).

CONSIDERACIONES 1.- Entre los requisitos que debe reunir el texto por medio del cual se sustenta la demanda se casación dispone el artículo 374, numeral 3°, del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “(…) 3. La formulación por separado de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa.

Si se trata de la causal primera, se señalarán las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas (…) cuando se alegue la violación de norma sustancial como consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda o de su contestación, o de determinada prueba, es necesario que el recurrente lo demuestre. Si la violación de la norma sustancial ha sido consecuencia de error de derecho, se deberán indicar las normas de carácter probatorio que se consideren infringidas explicando en qué consiste la infracción”.

Dicha exigencia resulta apenas consecuente con la naturaleza eminentemente dispositiva del referido remedio y su carácter extraordinario, pues es el libelo el que debe señalar puntualmente los yerros en que estaría incursa la determinación cuestionada, sin que pueda la Sala enmendar las deficiencias en que hubiere incurrido el recurrente o acometer de oficio el análisis del fallo frente a la ley. 2.- A la violación de la ley sustancial, según lo ha establecido la Corte, se puede llegar por la vía directa o indirecta;

"la primera alude al evento en que, con abstracción del tema estrictamente probatorio, se quebranta la norma por no aplicación, por aplicación indebida o por errónea interpretación, mientras que a la segunda se arriba cuando esa aplicación indebida o esa falta de aplicación derivan de yerro evidente de hecho o de error de derecho. Aquel acontece cuando el tribunal desacierta en la contemplación objetiva de la prueba, esto es, cuando pretermite su apreciación, altera su contenido real o supone la que no existe, al paso que el de derecho implica una equivocación del sentenciador por negar la eficacia jurídica que la ley reconoce a una prueba o por atribuirle un mérito que ella no le concede, vale decir, sucede cuando el juzgador infringe la norma probatoria y, por consecuencia, lesiona la sustancial" (auto de 2 de abril de 2009, exp. 2003-00600-01).

Así las cosas, ante la notable diferenciación que presentan las dos vías de cuestionamiento de la ley sustancial, es imposible realizar una mixtura de las mismas; sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala ha señalado: “(…) en el ámbito de la causal primera, no es posible hacer una miscelánea en torno a las dos maneras como puede producirse la infracción de la ley sustancial: la directa y la indirecta, así tampoco se permite al impugnante soslayar las claras diferencias que existen entre los vicios de juicio y los de actividad, ‘o saltar…de aquí para allá, que si lo hace es con sacrificio definitivo de la claridad y precisión, comoquiera que tratándose de conceptos en cierta forma antagónicos mal podrían entremezclarse o invocarse a un tiempo; y sin que, de otro lado, como ya se explicó, le sea posible a la Corte tomar partido por una u otra vía, ya que, se repite, no corresponde a ella trazar el rumbo de la censura’” (auto 049 de 19 de marzo de 2002, exp. 1325).

Igualmente “…es impropio que se acuse una sentencia por infracción de la ley sustancial por yerro de hecho y al mismo tiempo se desarrolle el argumento por error de derecho” (Sentencia 065 de 13 de julio de 1995), porque de concretarse esa hipótesis, “la presencia de esa confusión en la acusación obsta un estudio de fondo por parte de la Corte, la que bajo ningún pretexto podría, habida cuenta de la naturaleza dispositiva de la casación, entrar a escoger uno u otro…” (sentencia de 11 de mayo de 2004, exp. 7888). 3.- Ninguna de las dos acusaciones aducidas en la sustentación del libelo mediante el cual se concreta la presente impugnación extraordinaria y apuntaladas en la causal primera de casación por violar de modo indirecto diversas normas sustanciales a consecuencia de “errores de hecho y de derecho” en la apreciación de las pruebas, reúne los requisitos formales para ser admitidos a trámites, tal como pasa a examinarse: a.-) En el primer cargo se denuncia como transgredidos los artículos 63, 1494, 1495, 1602, 1603, 1604, 1613, 1614, 1615, 1616, 1757, 2341, 2342, 2347, 2356 del Código Civil, 2, 10, 13, 19, 20, 37, 68, 70-1-5, 822, 870, 968, 971, 973 del Código de Comercio: 34, 128, 133 y 134 de la Ley 142 de 1994; y 174, 175, 176, 177, 178, 183, 187, 194, 213, 233, 241, 244, 248, 250, 294 y 300 del C. de P. C. Afirma la censura que el sentenciador parte de la celebración del contrato de suministro de energía eléctrica entre las partes y concluye que la suspensión arbitraria del servicio constituye un incumplimiento del convenio, motivo por el cual los daños causados se produjeron como secuela de dicho comportamiento.

Dice que los errores de hecho y de derecho del juzgador comienzan desde el momento en que analiza la conducta asumida por el demandante para concluir que la omisión en que incurrió contribuyó a acentuar los efectos nocivos del daño padecido. En efecto: 1°) Estableció, “sin base alguna de índole probatoria, fáctica o legal”, que para el año de 2004, época en la que se practicó la inspección judicial, la situación del accionante se encontraba agravada porque esperó pasivamente el deterioro de la mercancía 2°) Seguidamente incurrió en contradicción, puesto que recurriendo a lo reglado en el artículo 2357, de un lado anota que la persona que ha contribuido a la producción de los perjuicios no puede deprecar el reconocimiento de la totalidad de los mismos frente al accionado, pero de otra parte interpreta de modo equivocado el citado precepto sustancial hasta el punto de erigir en una nueva causal de exoneración de responsabilidad no prevista en el ordenamiento jurídico, ya que termina, en las condiciones de concurrencia de culpas, absolviendo al actor, sin detenerse a estudiar ni explicar nada más. El fallador incurrió en error de derecho cuando consideró “la concurrencia de culpas como causa de exoneración de la responsabilidad del demandado mas no así de reducción de la indemnización”.

No existe prueba alguna en los autos de la imprudencia con que supuestamente actúo el demandante, por lo que no puede predicarse, como lo hizo el Tribunal, de que también él incurrió en culpa. Por el contrario la del accionado persiste porque: 1°) No se expuso imprudentemente al corte del servicio de energía, ya que se encontraba al día, tal como lo acepta Electrocosta al contestar la demanda; nunca hizo fraude o tuvo comportamiento que ameritara la suspensión o corte del fluido; no existe causa eximente de responsabilidad los daños causados por corte de la electricidad; la accionado fue quien colocó al usuario en imposibilidad de reconectarse, ya que además retiró el cable del lugar hasta la estación. 2°) Guarda silencio el juzgador en relación con las maquinarias existentes en el local que por necesitar de luz para operar terminan dañándose ante la falta de la misma, a pesar del mantenimiento externo que se les haga. 3°) La contradictora ha sido renuente a solucionar el problema causado, proceder con el que incumplió el acuerdo de voluntades hasta el punto de darlo por terminado, por lo que a consecuencia de la culpa grave cometida debe responder por los daños así causados a Ali Chalve Utria que era un cliente cumplido y quien nunca se lo notificó que se le iba a suspender el servicio, como se ratifica de lo dicho por él al responder el interrogatorio de parte y se desprende de lo expuesto por el declarante Luis Carlos Padilla. 4°) Si la intención del ad quem era la de demostrar la culpa del actor tenía que haber precisado desde cuándo se inició y fijar si eran coetáneas o no para saber en qué momento se rompió el nexo causal.

Tampoco estudió cómo es el deterioro del maíz, que no es lo mismo venderlo pilado que “en grano como lo había comprado”. No se sabe “cómo estableció el fallador cuáles fueron las causas del daño de los equipos eléctricos, y cuándo se dañaron éstos y los muebles y enseres, si de ellos no se menciona el fallo impugnado, pero implícitamente de su daño se responsabiliza al demandante?”.

No se dijo que por ser de naturaleza diferente tales bienes tienen tiempos diferentes para deteriorarse. Mucho menos se averiguó si los electrodomésticos de los otros usuarios del sector que sufrió el corte de energía todavía funcionan. Tales aspectos no fueron motivo de debate. 5°) En los autos no se da ninguna de las circunstancias liberadoras de la responsabilidad del demandante y tampoco se comprobó que hubiese existido culpa de la persona perjudicada, pero “el desdén mostrado por el fallador al avocar el tratamiento de la alzada lo llevó a considerar como `causa extrañan al causante del daño inicial…la suspensión del fluido eléctrico´, siendo que tal como lo expuso, el responsable del corte o suspensión del servicio de energía en el mercado es la propia demandada; tal hecho es imputable a ella y no al actor, luego se muestra por demás evidente la carencia de sustento de esta aseveración del Tribunal y lo aceptado por el mismo, así como también por la contundencia de las pruebas en el proceso en relación a quien y las razones realizó el corte del fluido eléctrico”.

En caso de concurrencia de culpas la equidad impone la reducción del monto de la indemnización probada en el proceso, lo que condujo a la inaplicación del artículo 2357 del Código Civil, en concordancia con el 16 de la Ley 446 de 1998, como pasa a verse: 1°) El Tribunal se va en contra de lo dispuesto en la norma mencionada en cuanto consideró que en este evento no hay lugar la reducción del monto equitativo de la indemnización sino que lo que procede es la exoneración de responsabilidad cuando el demandado también incurre en culpa, la que por lo demás no se acepta.

En su precario estudio no demostró el grado de participación en la producción del daño de las partes, puesto que la aplicación correcta del citado precepto le exigía “un riguroso examen probatorio para determinar la oportunidad y el grado de culpa, pues de ello depende la gradación de la condena a imponer”. Asertos como que el demandado “pudo haber hecho todo lo posible para que su mercancía no se dañara con el transcurrir del tiempo”, no es más que “una apreciación vaga y gaseosa, carente de prueba en el proceso desconocedora del abundante material probatorio obrante en el proceso, arrimado de manera legal y oportuna”, conducta que lo condujo a no considerar los siguientes aspectos: cuál es el tiempo de conservación de alimentos como el maíz; el procedimiento a seguir para evitar la pudrición éste; negar de manera infundada que se requería energía eléctrica para su conservación, lo que dijo la primera instancia al aludir a los ventiladores; pretender obligar a lo imposible al suscriptor puesto que no hay forma de impedir que un producto perecedero se descomponga por el transcurso del tiempo; no tener en cuenta que en el local estaba equipado con otros electrodomésticos que necesitaban luz para seguir en funcionamiento, como lo indicaron los testigos Guerrero y Padilla. 2°) Fue la conducta abusiva de la demandada la que produjo con exclusividad el daño reclamado, toda vez que fueron infructuosos las peticiones para que se reconectara el servicio de energía y cancelará los perjuicios causados.

Teniendo en cuenta la sustentación de dicho ataque, se advierte de entrada que contiene una confusión que viene a ser antagónica del requisito formal de la demanda de casación, que exige la exposición de los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa, pues a un mismo tiempo se adelantan censuras por la vía directa y la indirecta, formando un híbrido insuperable, dado el carácter disímil de esta y aquella, pues, “ Ha sostenido de antaño la Sala que cuando la denuncia se orienta por la vía directa, presupone que el censor viene aceptando plenamente las conclusiones fácticas y probatorias deducidas por el Tribunal, bajo el entendido de que si se fuera a discrepar de ellas le correspondería dirigir la acusación por la vía indirecta, con el señalamiento exacto de los errores de apreciación, de hecho o de derecho, en que haya podido incurrir el sentenciador” (sentencia de casación N° 108 de 7 de abril de 2008, expediente 00018-01).

En efecto, mientras que en el desenvolvimiento del cargo el casacionista critica el análisis probatorio efectuado por el ad-quem manifestando que "nos proponemos demostrar que el juicio o análisis jurídico hecho de responsabilidad de la conducta de mi cliente es completamente errado, por ser completamente contraevidente el análisis hecho por el fallador respecto a las pruebas y la conducta del demandante; pretendemos también demostrar el error de derecho en el que incurre el Tribunal al considerar la concurrencia de culpas como causa de exoneración de la responsabilidad del demandado, más no así de reducción de la indemnización", a renglón seguido recurre a la "vía directa" al cuestionar el alcance que en el fallo de segundo grado se le dio a una norma de carácter sustancial: “El Tribunal (…) se va en contra de los efectos propios de la aplicación del artículo 2357 del C. C., en cuanto considera que en este evento no hay lugar a la reducción equitativa del monto de la condena impuesta por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena, sino a la subsunción de la responsabilidad total por parte del actor en los perjuicios sufridos, por lo que no hay lugar a condena alguna, a pesar de que el mismo concluye que de parte de la demandada también hubo culpa de los daños ocasionados a raíz del corte del servicio de energía".

Aunque no se planteó expresamente, si en gracia de discusión se asumiera que el cargo se halla enfilado por la vía directa, habida cuenta de la “errada interpretación de la norma de derecho sustancial…artículo 2357 del Código Civil”, el mismo no fue desarrollado como se exige para ese tipo de ataques, pues, si bien se relaciona la norma sustancial y se indica la manera en la que el Tribunal desatendió su contenido en la sentencia, el laborío terminó con el cuestionamiento de la apreciación de los medios de prueba.

Ciertamente, el recurrente al sustentar la impugnación fuera del reparo estrictamente limitado al juicio jurídico efectuado por el ad quem, en el aspecto de la concurrencia de culpas y sus consecuencias, procede a incursionar y criticar sin restricciones aspectos atinentes a la estimativa probatoria. El descontento lo materializa y concreta en el pasaje que se reproduce: “Habría, por consiguiente, para determinar el grado de incidencia de las culpas, realizar la confrontación de los medios probatorios que así pueden llegar a permitirle concluir cuáles fueron las acciones u omisiones que debió agotar el actor para demostrar ser diligente en el cuidado de sus cosas, conforme las voces del art. 63 del C.C., por ello la afirmación del fallador en torno a que el actor ‘a sabiendas que los productos que comercializa informalmente no son perecederos en corto tiempo, pudo haber hecho todo lo posible para que su mercancía no se dañara con el transcurrir del tiempo’, constituye una apreciación vaga y gaseosa, carente de prueba en el proceso, desconocedora del abundante material probatorio obrante en el proceso, arrimado de manera legal y oportuna, y violatoria de los artículos 174, 175, 176, 183, 187, 194, 213, 233, 241, 244, 248, 250, 294, y 300 del C.P.C…”.

Por consiguiente, si en el cargo enrutado por la “vía directa, la actividad dialéctica del censor tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados, fuerza colegir que en este caso en particular, el impugnante desdibujó su ataque, pues no obstante acusar la infracción derecha de las normas sustanciales, terminó por refutar la valoración probatoria que realizó el Tribunal.

Ahora bien, si se asumiera el análisis del mismo, esto es, por la "vía indirecta", por errores de hecho en la apreciación de las probanzas existentes, debe decirse que tampoco se aviene al requisito formal por el cual se exige su demostración, pues la crítica probatoria que ensaya el recurrente corresponde a un típico alegato de instancia, donde da su propia apreciación de ésta, pero no hace una relación puntual de las mismas, como tampoco un contraste con lo que de ellas dedujo o dejó de extraer el fallador.

En efecto, basta leer lo que expresa la censura en su libelo respecto de que el juzgador no logró demostrar que el actor hubiera participado con su conducta omisiva en la producción o consumación del daño reclamado; ni mucho menos la relación de causalidad entre ella y el daño padecido por aquél, toda vez que en los autos obra prueba suficiente de la negligencia determinante y única de la accionada, mucho más cuando está acreditado que Alí Chalave Utría no se expuso imprudentemente al corte del servicio de energía eléctrica y se hallaba al día en el pago del servicio cuando sucedieron los hechos; nunca incurrió en fraude o contrabando que diera pábulo para ser sancionado por la empresa; fue Electrocosta con su arbitrario proceder la que lo dejó en imposibilidad de reconectarse porque quitó los cables de conducción de la luz de la estación al local en una extensión de sesenta metros.

En síntesis, el casacionista dilapida su actividad explicativa al realizar sus propias consideraciones de la forma en que debió fallarse el proceso, pero omitiendo por completo individualizar las pruebas, indicar en qué forma fueron descartadas, ignoradas o tergiversadas, cuáles fueron los yerros del Juzgador, en qué consistió su trascendencia y, en suma, cómo tenía que resolverse el asunto.

Finalmente, si se considerara que la crítica se formuló por el camino del yerro de derecho, no se advierte que en parte alguna se hubiera explicado qué norma probatoria fue la vulnerada y en qué consiste la infracción, presupuesto insoslayable, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil. b.-) En el segundo ataque se le enrostra al ad quem haber quebrantado “ indirectamente, por falta de aplicación del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 63, 66, 1613, 1614, 2341, 2342 y 2343 del Código Civil, por errónea interpretación de los artículos 10, 13, 19, 20, 37, 68, 70-1-3-5 del Código de Comercio, y la inobservancia de los artículos 176, 177, 178 y 187 del C. de P. C., a consecuencia de los errores de hecho y de derecho manifiestos y trascendentes en que incurrió el Tribunal en la apreciación de las pruebas, por preterición en su estimación, al considerar que se carece de la calidad de comerciante por no cumplir con el deber del registro mercantil, y no llevar libros de contabilidad no permite demostrar fehacientemente los daños padecidos por quien es comerciante informal”.

En la sustentación del mismo se afirma que fueron defectuosamente apreciadas: el interrogatorio de parte del demandante; las inspecciones judiciales practicadas, una de modo anticipada y la otra dentro del trámite del proceso; tampoco se tuvieron en cuenta facturas de pago del servicio público y los testimonios de Luis Carlos Padilla Nuñez e Ismael Guerrero Pacheco.

El Tribunal aduce en su providencia, que pese a que el actor reclama el reconocimiento y pago de los perjuicios con fundamento en su calidad de comerciante, no probó tal afirmación hasta el punto que no tenía matrícula mercantil para su establecimiento ni llevaba libros de contabilidad, lo que constituye una equivocación manifiesta si se repara que se tiene tal calidad por el ejercicio objetivo de la actividad negocial, como se acredita con la apertura del mismo al público durante muchos años, el dicho de los referidos declarantes Padilla y Guerrero y las deducciones que emanan de las inspecciones efectuadas por el juzgado municipal que practicó la inspección judicial inicial (2 de mayo de 2001) y el de conocimiento que hizo la segunda (17 de marzo de 2004).

Explica que Alí Chalave Utría era “comerciante” con prescindencia de que estuviera inscrito en la Cámara de Comercio respectiva, si se tiene en cuenta que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, T-974 y C-621 de 2003, el registro sirve esencialmente para dar publicidad y su omisión le puede llegar a acarrear sanciones administrativas, pero nunca la de oponerle la conclusión de que no lo sea aunque realmente haga negocios, en atención a que la calidad la otorgan las actividades que se ejecuten.

Además, agrega que no llevar libros de contabilidad no es prueba plena de tener la calidad de comerciante, puesto que el cumplimiento o no de esta obligación genera otras secuelas probatorias distintas a la equivocadamente extrajo el ad quem en el sentido de que el accionante no tenía dicho condición. Anota que tampoco se tuvieron en cuenta para demostrar la profesión del reclamante la calificación de ser usuario comercial del servicio eléctrico y el pago la tarifa correspondiente al mismo; la actividad del mercado de Bazurto propia el funcionamiento de distintos negocios.

Para la Sala la manera en la que se expone el citado cuestionamiento, deja ver que en este se incurrió, al igual que en el primero, en un indebido entremezclamiento, pues al mismo tiempo se efectúa la crítica de las pruebas desde el punto de vista del yerro de derecho y desde la óptica del de hecho, circunstancia que impide a la Corte adentrarse en su estudio, “dado que los de la primera estirpe atañen con la contemplación objetiva o material de ellos, en cuanto emanan de haberse preterido, adicionado o cercenado su contenido; y los de la segunda, de derecho, parten justamente de la contemplación fiel de los mismos, pero se tilda la incorrecta valoración por contravenir normas de disciplina probatoria; tampoco resulta aceptable exponer la fundamentación haciendo un híbrido de ambos errores” (auto de 9 de marzo de 2001, exp. 31641-02).

Esa confusión no se queda en el simple lugar del enunciado, sino que se afianza en el desenvolvimiento del cargo, al punto que unas veces se le imputa al juzgador la preterición valorativa de algunos medios de convicción, calificando tal comportamiento como sí se hubiera incurrido en un error de derecho, lo que indudablemente no lo es, puesto que por ninguna parte se está cuestionando la trasgresión de normas de disciplina probatoria.

Se puede apreciar con claridad el reproche mencionado examinando el siguiente pasaje del escrito casacional: “Como hemos dicho, y se demostró a cabalidad en el plenario, el demandante compraba maíz, lo pisaba, lo transformaba en otro producto, en su piladora, y luego lo comercializaba en todo el mercado y la ciudad de Cartagena, de allí obtenía lo necesario para mantener a su familia, por ello se endilga la comisión de error de derecho de parte del ad-quem al desconocer las pruebas testimoniales traídas al plenario, con la cuales se demostró la calidad de comerciante del demandante.

A efecto, el señor Luis Carlos Padilla Núñez, quien sostiene ‘le quitaron la luz y él tenía su mercancía toda en su puesto de él en Bazurto, en el sector de piladora, el negocio se llama El Imperio, la mercancía toda la que tenía ahí se le dañó, él tenía un negocio grande ahí, vendía maíz, achote, fríjoles, él era el que más clientes tenía en el mercado, todo lo que tenía ahí se le dañó…Este testimonio comporta varios de los hechos que constituyen las presunciones de actos de comercio y la calidad de comerciante del actor, como son, la venta, el establecimiento de comercio, la transformación del maíz y el conocimiento que tiene el actor como agente comercial” (se subraya y resalta).

Tremendo desarreglo no se despeja aún si se continúa en la lectura del “cargo”, toda vez que en la conclusión se conjugaron o confundieron aspectos de uno y otro defecto, valga decir, omisión en apreciar los indicios (de hecho) e interpretación errónea de los artículos que establecen el valor probatorio del registro mercantil (de derecho): “Los indicios no fueron observados a pesar de estar satisfactoriamente fijado que entre ellos son contingentes, no los relaciona y concatena fin de apreciarlos en conjunto.

Es lo que sucedió con la afirmación en el sentido de no haberse demostrado la calidad de comerciante, interpretando de manera errónea los artículos que fundamentan la calidad de comerciante y establecen el valor probatorio del registro mercantil y libros de contabilidad”. Este cargo, entonces, tampoco satisface los requisitos del artículo 374 de la mentada codificación. 4.- Síguese de lo anterior que no puede recibirse a trámite el libelo de casación por no reunir los requisitos formales, y ha de declararse desierto el recurso sustentado con ella, pues tal es la consecuencia prevista en el artículo 373 del Código de Procedimiento Civil.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE Primero: Declarar inadmisible la demanda y, en consecuencia, desierto el recurso de casación interpuesto en el proceso de la referencia por la parte demandada. Segundo: Devolver por conducto de la Secretaría el expediente a la oficina de origen.

Notifíquese CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 25 R.M.D.R. Exp. 1300131030042001-00360-01