Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Augusto Guillermo Muñoz Rodríguez contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de noviembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra Eduardo Calle Rodrígue Feliciano Serna Palacios Vs. Telecom Rad. No. 12995 Feliciano Serna Palacios Vs. Telecom Rad.

No. 12995 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 12995 Acta No. 51 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Feliciano Serna Palacios contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 25 de mayo de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

ANTECEDENTES Feliciano Serna Palacios demandó a Telecom para obtener el reintegro a su cargo y como consecuencia el reconocimiento y pago de los salarios con los incrementos legales y convencionales y las prestaciones legales y extralegales dejados de percibir. En subsidio, la pensión proporcional de jubilación. Para fundamentar las pretensiones afirmó, en lo pertinente al recurso, que trabajó al servicio de la empresa demandada desde el 4 de septiembre de 1978 hasta el 31 de marzo de 1995; que a partir de la expedición del decreto 2123 de 1992 adquirió la calidad de trabajador oficial; que el artículo 20 Transitorio de la Constitución Nacional ordenó la reestructuración y modernización de las empresas del Estado y la demandada mediante decreto 2123 de 1992 se reestructuró y por acuerdo de su junta directiva 1664 de 12 de enero aprobó el plan de retiro; que, como consecuencia de lo anterior, se invitó al demandante a acogerse al plan de retiro propuesto por la empresa, que lo insinuó e incluso elaboró todos los modelos de documentos que debían presentar los trabajadores previa autenticación ante Notario; que el 18 de enero de 1995, el Presidente de la empresa demandada emitió una circular requiriendo a los trabajadores para que aceptaran el plan de retiro voluntario propuesto; que dicho plan no tuvo en cuenta la antigüedad; y que en la reestructuración que se efectúo, el cargo del actor no fue suprimido ya que la vacante fue cubierta con un nuevo empleado con asignación superior.

Telecom se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de compensación, pago, cosa juzgada, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, entre otras. El Juzgado 20 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 13 de abril de 1999, absolvió a la entidad demandada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado.

El Tribunal estimó que el contrato terminó por mutuo consentimiento expresado en conciliación celebrada por las partes. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el demandante. Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y que en función de instancia revoque la del Juzgado en cuanto absolvió de la pensión proporcional y que, en su lugar, condene a la entidad demandada al reconocimiento de la pensión proporcional al tiempo servido entre el 4 de septiembre de 1978 y el 31 de marzo de 1995, con base en el último salario devengado y cuando cumpla 60 años de edad; que, en lo demás, la absuelva.

Con ese propósito formula un cargo contra la sentencia. El cargo acusa al Tribunal por aplicación indebida indirecta del articulo 8 de la ley 171 de 1961 en relación con el literal j del artículo 5 del decreto 1045 de 1978, literal h del decreto 3135 de 1968, 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 133 de 1985, 4 del decreto 1160 de 1989, 37 de la ley 50 de 1990 y 133, 288 y 289 de la ley 100 de 1993.

Afirma que el Tribunal no dio dar por demostrado, estándolo, que el demandante solicita en la demanda el reconocimiento de la pensión y dice que ese error provino de la apreciación equivocada de la demanda. Para la demostración dice: “Al examinar el Tribunal la petición del demandante sobre pensión proporcional (petición segunda Subsidiaria folio 4 del expediente principal), considera los siguientes aspectos que es necesario precisar para efecto de este recurso: “1.- Que las pretensiones de la demanda, a que alude en su acápite, tienen como fundamento un despido injusto siendo que el retiro se produjo de común acuerdo.

“2.- Previamente al folio 276 el Ad quem reconoce que el actor prestó servicios por más de 15 años, desde el 25 de Julio de 1978 al 31 de Marzo de 1995. “Equivocadamente el Tribunal concluye que debe revocarse la decisión de primera instancia, siendo que esta no le fue favorable al demandante “De lo expuesto es evidente que el Ad-quem, no obstante considera sin discusión que se dieron los presupuestos fácticos, para la pensión proporcional prevista en el articulo 8 de la Ley 171 de 1961, no dio aplicación a la norma en comentario por una equivocada apreciación de la demanda al relacionarla con los elementos fácticos que pretendían demostrar un despido, lo que a la postre no se admitió. No obstante que el Ad-quem reconoce que el actor prestó más de 15 años de servicio a la demandada y que el demandante al haber conciliado su retiro, la terminación del contrato fue por mutuo consentimiento, es decir voluntario por parte del trabajador, se niega a atender la petición segunda subsidiaria de la demanda sobre reconocimiento de pensión proporcional.

“El artículo 8 de la Ley 171 de 1961 como ya se dijo, consagra el derecho a la pensión de jubilación vitalicia, liquidada en forma proporcional, cuando el trabajador lleva más de 15 años de servicio y se retira voluntariamente. “Los presupuestos fácticos establecidos por dicha norma, tal como quedó demostrado up-supra, se dan en el caso concreto del trabajador demandante, quien pidió el reconocimiento de su pensión proporcional en la petición segunda de la demanda y no obstante el Tribunal negó la súplica impetrada, pese a que había sido concedida por el fallador de primera instancia, al no dar por demostrado estándolo que el demandante impetra el pago de la pensión proporcional, error que conduce a la violación indebida por vía indirecta del Articulo 8 de la ley 171 de 1961 y de las demás normas especificadas en la proposición jurídica, con lo cual afectó el interés del demandante en obtener una condena a pensión proporcional.

“Por otra parte debe agregarse que la pretensión de la pensión proporcional, explícitamente pedida así por el demandante y no como pensión sanción fue incoada como subsidiarias de las pretensiones referidas al despido y en el fondo no se está pidiendo una concesión graciosa o extravagante a la cuál además, debe decirse tiene derecho el demandante incluso independientemente del resultado de este pleito, porque tiene apoyo en las mismas disposiciones reguladoras de la pensión sanción”.

Dijo el ente opositor, a su turno, que el recurrente propone un medio nuevo al solicitar el reconocimiento de la pensión por retiro voluntario. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo se orienta a obtener el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario prevista en el artículo 8° de la ley 171 de 1961. Con todo, en este caso, como en un número plural de otros que se han propuesto contra Telecom, con peticiones y fundamentos de hecho similares, el contexto de la demanda inicial del juicio apunta a sostener que hubo un despido sin justa causa y no un retiro voluntario o una terminación convenida por las partes.

En ese orden, pedir en casación la pensión por retiro voluntario es una inadmisible modificación del litigio. En esas circunstancias, el cargo no puede prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 25 de mayo de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió Feliciano Serna Palacios contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

Costas de la casación a cargo de la parte demandante y recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 8