CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN. 1 2. 9 9 2 BENJAMÍN PORTILLA TUMAROSA Y OTRA CASACIÓN. RADICACIÓN. 1 2. 9 9 2 BENJAMÍN PORTILLA TUMAROSA Y OTRA Proceso No 12992 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 108 Bogotá, D. C., doce de septiembre del año dos mil dos.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados LUZ MERY SÁNCHEZ COLO (también conocida como MIRYAM SÁNCHEZ) y BENJAMÍN PORTILLA TUMAROSA (también conocido como DAVID) contra la sentencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Villavicencio mediante la cual los condenó por el delito de homicidio agravado.

Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: “En horas de la noche del 23 de octubre de 1993, en el barrio Calamar de la ciudad de Villavicencio, recibió muerte violenta el ciudadano RIGOBERTO CAÑAVERAL DÍAZ, cuando intentó salir en busca de ayuda para los vecinos Marcolino Arias y Pablo María Sabogal, quienes habían recibido heridas con arma cortopunzante de CESAR TULIO POLOCHE, quien fue también el causante de su muerte”. 2.- Iniciada la investigación por la Fiscalía dieciséis permanente con sede en Villavicencio (fl. 19), la Fiscalía Séptima seccional, a donde fueron reasignadas las diligencias (fl. 48), el veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y tres vinculó mediante indagatoria a CESAR TULIO POLOCHE VERA (fls. 52 y ss.), MIRYAM SÁNCHEZ (a quien se le designó como defensor de oficio al ciudadano Álvaro Castiblanco Fonseca -fls. 61 y ss.-) y JESÚS MARÍA PORTILLA ( quien fue asistido por un profesional del derecho -fls. 67 y ss.-) y les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, en cuya determinación dispuso, además, oficiar al servicio de defensoría pública para proveer de defensor técnico a los sindicados (fls. 74 y ss.).

El veinticinco de noviembre siguiente, escuchó en indagatoria a BENJAMÍN PORTILLA TUMAROSA (fls. 124), y le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 201 y ss.). El nueve de diciembre, y luego de haber escuchado el testimonio de Pablo María Sabogal Barrios (fl. 101), Marcolino Arias (fls. 105 y 121), Sara Lizcano Quintero (fl. 109), Nelson Camelo (fls. 119 y 196), Luz Stella Viuche Suaza (fl. 124), Sandra Patricia Poloche Sánchez (fl. 159), Sol Marina Moreno (fl. 164), Reinaldo Ardila Herrera (fl. 171), Jorge Enrique Pardo (fl. 182), María Natividad Tumarosa (fl. 184), Celino Pabón Arias (fl. 188), Rubén Darío Ibáñez (fl. 190) y Gonzalo Aristizabal Arenas (fl. 195); y de haber allegado los documentos relativos a la diligencia de inspección al cadáver (fls. 127 y ss. y 147), el informe del Cuerpo técnico de investigación (fls. 115 y ss), y los dictámenes del Instituto de medicina legal (fls. 141, 145, 151 y 153), ante la comunicación del servicio de defensoría pública sobre la imposibilidad de designar defensor público que asistiese a los procesados (fl. 210), dispuso nombrar como defensor de oficio de los procesados CESAR TULIO POLOCHE VERA y MIRYAM SÁNCHEZ al abogado Antonio José Rincón Rubio (fl. 216), quien el día siguiente tomó posesión del cargo (fl. 217).

Ante la solicitud de terminación anticipada del proceso presentada por el procesado CESAR TULIO POLOCHE VERA se dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de éste, y la continuación del trámite ordinario en relación con los demás sindicados (fl. 252). El siete de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se declaró la clausura del ciclo instructivo (fl. 256), que se notificó personalmente a la representación del Ministerio público, los procesados Benjamín Portilla Tumarosa, Miryam Sánchez y Jesús María Portilla, y el defensor común de éstos designado mediante poder que corre a folio 260, a quien se le reconoció personería el día nueve siguiente, fecha en la cual también se le dio posesión del cargo (fl. 262).

El día quince de esos mismos mes y año, el defensor común de los procesados manifestó por escrito su renuncia al poder recientemente conferido aduciendo no haber obtenido ninguna colaboración de parte de sus asistidos y la solicitud que en tal sentido le hicieran éstos y sus familiares “para que pueda entrar a actuar un profesional del derecho que ellos ya consiguieron (fl. 266).

Tomando en consideración la renuncia del abogado en mención, la Fiscalía designó como defensor de oficio de estos tres procesados al doctor Gustavo Alirio Nupía Romero (fl. 268), a quien le dio posesión del cargo (fl. 271). Durante el término de traslado para alegar de conclusión hicieron uso de este derecho los procesados Jesús María Portilla, Benjamín Portilla Tumarosa y Miryam Sánchez (fls. 272 y ss.), no así su defensor de oficio.

El tres de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, la Fiscalía instructora calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de los procesados MIRYAM SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA PORTILLA y BENJAMÍN PORTILLA TUMAROSA por el concurso de delitos de homicidio agravado -cometido en Rigoberto Cañaveral Díaz- y lesiones personales en Pablo María Sabogal y Marcolino Arias (fls. 288 y ss.), determinación ésta que fue notificada personalmente a los procesados (quienes interpusieron recurso de apelación) y su defensor de oficio (fls. fls. 294 vto. y 295).

En ese estado de la actuación, los procesados Miryam Sánchez (fls. 301), Jesús María Portilla y Benjamín Portilla (fl. 302) confirieron poder a sendos profesionales del derecho para que actuaran como defensores. Con fecha catorce de abril de mil novecientos noventa y cuatro, la Fiscalía segunda de la Unidad delegada ante el Tribunal superior resolvió confirmar la acusación “por el delito de homicidio cometido en la persona de RIGOBERTO CAÑAVERAL, en la condición de coautores, con el agravante del aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima”, y precluyó la instrucción “por los delitos de lesiones personales inferidas a MARCO LINO ARIAS y a PABLO MARÍA SABOGAL BARRIOS”, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por los procesados (fls. 6 y ss. cno. sda. inst.

Fiscalía). 3.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado sexto penal del circuito (fl. 321) donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 454 y ss.) y se puso fin a la instancia condenando a los procesados LUZ MERY SANCHEZ COLO (así plenamente identificada en esta etapa del trámite -fls. 581 y ss.-) y BENJAMÍN PORTILLA TUMAROSA a la pena principal de cuarenta y cuatro (44) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, y el pago de los perjuicios causados con la infracción, a consecuencia de declararlos penalmente responsables del delito imputado en el pliego enjuiciatorio, al tiempo que absolvió a JESÚS MARÍA PORTILLA TUMAROSA o PORTILLO TUNAROSA de los cargos formulados (fls. 620 y ss.), mediante sentencia que el veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y seis el Tribunal superior, en decisión mayoritaria, confirmó “con la modificación de que la pena que se les impone a LUZ MERY SÁNCHEZ COLO y a BENJAMÍN PORTILLA TUMAROSA es de VEINTIDÓS (22) AÑOS DE PRISIÓN por su condición de CÓMPLICES en el delito de HOMICIDIO AGRAVADO del cual fue autor Cesar Tulio Poloche Vera en las circunstancias descritas en esta providencia (fls. 34 y ss. cno. Trib.), al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por los procesados Sánchez Colo y Portilla Tumarosa, y sus defensores. 5.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, los procesados Sánchez Colo (fls. 67) y Portilla Tumarosa (fl. 77), y el defensor público de aquella (fl. 56) interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fls. 82 y ss.) y dentro del término legal los profesionales del derecho presentaron los correspondientes escritos sustentatorios (fls. 93 y ss. cno. Trib.) que se declararon ajustados a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte). 6.- Mediante oficio de 17 de mayo de 2000, la oficina de asesoría jurídica de la Cárcel del Distrito Judicial de Villavicencio comunicó “que el interno BENJAMÍN PORTILLA TUMAROSA, no regresó luego de haber hecho uso del tercer permiso de 72 horas, concedidas mediante resolución No. 081/99” (fls. 142 cno. Corte), lo que ameritó que el Magistrado sustanciador dispusiera expedir copias con destino a la Fiscalía general de la nación para investigar el delito de fuga de presos en que pudo haber incurrido el procesado (fl. 143). 7.- Por auto de veinticinco de enero del año dos mil dos, el Juzgado tercero penal del circuito de Villavicencio resolvió “Redosificar el quantum punitivo impuesto en este asunto a LUZ MERY SÁNCHEZ COLO, en el sentido de que el mismo queda definitivamente en DIECISÉIS (16) AÑOS, TRES (3) MESES de prisión”, en aplicación del principio de favorabilidad y la entrada en vigencia del nuevo Código penal, al tiempo que le otorgó el subrogado de la libertad condicional por un período de prueba de 67 meses y 24 días “que corresponde al tiempo faltante para el cumplimiento total de la pena redosificada que se ha señalado” (fls. 205 y ss. cno. Corte).

Las demandas.- 1.- A nombre de la procesada LUZ MERY SÁNCHEZ COLO. Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, cuatro cargos postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad, y violación directa e indirecta de normas de derecho sustancial. PRIMER CARGO.

(Principal. Nulidad por violación del debido proceso). Comienza por manifestar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso al desconocerse en detrimento de su representada el contenido del artículo 29 de la Carta Política cuyo texto reproduce. Sostiene seguidamente que la nulidad que reclama surge precisamente de la aplicación indebida del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, “al vincular a la señora LUZ MERY SÁNCHEZ COLO, y dejarla indefensa ante el ente acusador, al no nombrar un abogado de oficio que la representase desde el mismo momento en que se le recepciona su indagatoria”, y designar, por el contrario, un ciudadano honorable que la asistiese quien no tenía la calidad de abogado, y sin que se hubiese tomado en cuenta que la excepción consagrada en la citada disposición no resultaba aplicable para ciudades cabeceras de distrito judicial como Villavicencio, donde, según afirma, se cuenta con abogados inscritos que pueden fungir como defensores de oficio.

Reconoce que si bien para la época en que se recepcionó la indagatoria la norma en cuestión aún no había sido declarada inexequible, respecto de la misma era viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4º de la Carta Política por su oposición a lo dispuesto por el artículo 29 ejusdem. Agrega que la procesada permaneció sin defensa técnica, “hasta que se le designó a un abogado de oficio ad portas del cierre de la investigación, conforme a los avisos telegráficos que reposan en estas plenarias” quien no obstante haberse posesionado, no tuvo una sola actuación, caracterizándose su actividad por una pasividad extrema y absoluta al punto que no presentó un solo memorial ni intervino en la práctica de alguna diligencia, no alegó de conclusión ni se apersonó del recurso de apelación interpuesto por la procesada contra la providencia calificatoria del sumario.

Considera que “el nombramiento de un ciudadano para que asistiese a la señora LUZ MERY SÁNCHEZ COLO en la diligencia de indagatoria, sumado a ello, la inercia absoluta y total ejercida como estrategia de defensa, son elementos que contravienen lo preceptuado en el artículo 29 de nuestra Constitución Política”, razón por la cual considera que la indagatoria es inexistente en los términos del artículo 161 del Decreto 2700 de 1991, y, por ende, nula de pleno derecho.

Con fundamento en lo expuesto solicita de la Corte casar la sentencia recurrida, decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la indagatoria rendida por su representada el 27 de octubre de 1993, conceder la libertad incondicional a su asistida, y devolver el expediente a la Fiscalía de origen para que se subsane el yerro que advierte.

SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violación directa de normas de derecho sustancial). Denuncia que los sentenciadores dieron aplicación indebida al artículo 24 del Decreto 100 de 1980 referido a la complicidad y dejaron de aplicar los artículos 30 y 29.4 ejusdem, relativos a la legítima defensa y el exceso de esta causal de justificación. Manifiesta al respecto que la indebida aplicación del artículo 24 del Código penal, se originó en el desconocimiento de la legítima defensa y el exceso de ésta ejercida por el señor Cesar Tulio Poloche Vera, al repeler la agresión injusta de que fuese objeto por parte de Rigoberto Cañaveral Díaz, como se establece de la diligencia de levantamiento del cadáver donde consta la presencia en la cintura de un pedazo de papel periódico al parecer utilizado como funda de algún arma; las indagatorias de los procesados; los testimonios de María Eugenia Villamizar Carrillo, Alfredo Tumarosa, Marcolino Arias, Sara Lizcano Quintero, Nelson Camelo, Luz Stella Viuchue Suaza, Gerardino Muñoz y Edgar Alba Torres; así como el protocolo de necropsia que indica que las heridas fueron producidas con arma cortocontundente, recaudados durante las fases de investigación y juzgamiento.

Considera que “estos elementos probatorios contenidos dentro de las plenarias que hoy nos ocupan, convergen en la estructuración de la legítima defensa, causal de justificación, en la cual es necesario detenerse, para determinar si efectivamente sus elementos se hacen presentes en el caso sub judice”, y concluye como evidente “que sí existió una legítima defensa por parte del señor Cesar Tulio Poloche Vera, pero, éste se excedió en la defensa”, la cual, a su criterio, se extiende a favor de su compañera Luz Mery Sánchez quien actuó en defensa de su compañero permanente y padre de sus hijos.

Con fundamento en lo anterior, solicita de la Corte casar la sentencia recurrida, modificar su sentido en que se reconozca que su representada actuó en exceso de la legítima defensa y disponer su libertad. TERCER CARGO. (Subsidiario. Violación indirecta de normas de derecho sustancial). Denuncia que los sentenciadores incurrieron en error de hecho por tergiversación de las pruebas allegadas al proceso, lo que determinó la violación indirecta por aplicación indebida del artículo 24 del decreto 100 de 1980 y la consecuente falta de aplicación del artículo 445 del Código de procedimiento penal anterior, por el que se rigió el asunto.

Con la pretensión de desarrollar el cargo, el censor inicialmente hace una narración de los hechos que a su criterio tuvieron realización, y seguidamente se dedica a resumir lo declarado por María Eugenia Villamizar, Alfredo Tumarosa, Marcolino Arias, Sara Lizcano Quintero, Nelson Camelo, Luz Stella Viuchue Suaza, Gerardino Muñoz Parrado y Edgar Alba Torres, así como el acta de levantamiento del cadáver y el protocolo de necropsia.

Y, apoyado en algunas consideraciones plasmadas en el salvamento de voto del magistrado disidente de la decisión adoptada por el juzgador de segunda instancia, dice que “…se reclama la carencia de certeza en el ad quem para dictar una sentencia condenatoria, en calidad de cómplices tanto de mi representada como del señor David Portilla, careciendo las plenarias del elemento de convicción propio de la certeza de la actividad desplegada por los encartados, se hace necesaria, la modificación del fallo impugnado, permitiendo la prevalencia del derecho sustancial contenido en el artículo 445 del código de procedimiento penal”.

Solicita, por tanto, casar la sentencia recurrida para que en fallo de sustitución se absuelva a su representada del cargo de homicidio, en aplicación del principio in dubio pro reo. CUARTO CARGO. (Subsidiario. Violación directa de normas sustanciales). Denuncia que los juzgadores transgredieron directamente normas de derecho sustancial por indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 100 de 1980, lo que a su criterio condujo a la consecuente falta de aplicación del artículo 40.3 ejusdem.

A propósito de tratar de desarrollar y demostrar la configuración del yerro que pregona cometido, se dedica a sintetizar la indagatoria de LUZ MERY SÁNCHEZ COLO, el testimonio de María Eugenia Villamizar Carrillo, Alfredo Tumarosa, Marcolino Arias, Sara Lizcano Quintero, Nelson Camelo, Luz Stella Viuchue Suaza, Gerardino Muñoz Parrado y Edgar Alba Torres; así como el protocolo de necropsia, para concluir que “son estos elementos probatorios, los que conducen a estructurar el error invencible de la encartada, respecto de creer, que su acción de auxilio a su compañero permanente, se encontraba amparada por una causal de justificación, como la misma lo indica, al decir, que su compañero fue injustamente agredido”.

Finaliza solicitando de la Corte casar la sentencia recurrida, para que en el fallo de reemplazo se absuelva a su asistida de los cargos formulados, previo reconocimiento de haber actuado al amparo del motivo de inculpabilidad previsto en el artículo 40.3 del Decreto 100 de 1980 (fls. 93 y ss. cno. Trib.). 2.- A nombre del procesado BENJAMIN PORTILLA TUMAROSA.

Con fundamento en la causal primera, acusa la sentencia materia de impugnación de ser directamente violatoria de normas de derecho sustancial. UNICO CARGO. (Aplicación indebida del artículo 24 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación del artículo 247 del Decreto 2700 de 1991). Luego de manifestar su discrepancia respecto de las consideraciones del fallo por “haber adecuado la conducta de mi apadrinado dentro de los parámetros legales que regulan la complicidad, esto es, dentro del artículo 24 del Estatuto Penal Colombiano”, y referir su adherencia al criterio expuesto en el salvamento de voto a la decisión mayoritaria del Tribunal, sostiene que “por la actitud mostrada por POLOCHE durante el devenir de los hechos, se colige sin lugar a dudas que él y sólo él era el centro de la disputa presentada y que en últimas al atacar a CAÑAVERAL lo hizo no sólo por lo enardecido que ya estaba sino PRINCIPALMENTE por el hecho de que éste le había herido y como tal buscaba desquitar el ataque a que fue objeto por parte del finado.

De otro lado, el resbalón y la consecuente caída del hoy occiso facilitó sensiblemente la empresa criminal”. Considera improcedente atribuirle a la actitud de su patrocinado el grado de contribución efectiva a la realización del delito, pues “POLOCHE ya estaba lo suficientemente enardecido y se hizo dueño absoluto del hecho y por ende del injusto”.

Es del criterio “que la algarabía creada por SÁNCHEZ y PORTILLA, entendida como respaldo o solidaridad para con POLOCHE dentro de una riña acaecida entre vecinos, no puede adecuarse a la descripción que hiciera el legislador colombiano sobre la complicidad en el artículo 24 del Código penal, tal y como lo pretende la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio”.

Concluye entonces, “que de acuerdo a las probanzas recaudas y a los hechos demostrados dentro del paginario, la conducta de Benjamín Portilla Tumarosa no se enmarca dentro de los parámetros legales que definen la complicidad y no permiten conducir al fallador a la certeza en cuanto a la responsabilidad de mi patrocinado dentro del hecho punible debatido dentro del proceso…”.

Por lo anterior, solicita de la Corte casar la sentencia recurrida, absolver a su asistido de los cargos formulados y disponer su libertad (fls. 128 y ss. cno. trib.). Concepto del Agente del Ministerio Público.- El Procurador segundo delegado en lo penal frente a las demandas presentadas y los cargos contenidos en ellas, conceptúa de la manera siguiente: 1.- A nombre de la procesada LUZ MERY SÁNCHEZ COLO.

PRIMER CARGO. Considera que asiste razón al casacionista en cuanto demanda la invalidación de lo actuado a partir inclusive de la diligencia de injurada, pues no empece presentar algunos desaciertos conceptuales, resulta incuestionable el menoscabo de la garantía de defensa predicado de la sentenciada. De la actuación se establece que a la procesada, en la primera oportunidad en que fue escuchada en diligencia de indagatoria, se le designó como defensor a un ciudadano que no ostenta la condición de abogado, con quien se rituó gran parte del sumario hasta antes del proveído de cierre de la investigación cuando el fiscal designó un defensor de oficio, quien tan sólo se posesionó del encargo y no realizó ningún acto defensivo.

Esta orfandad defensiva que aquejó a la procesada, se prolongó en la etapa del juicio, al punto que luego de algunos nombramientos de defensor de confianza y la renuncia de los mismos, finalmente reconoció para estos efectos a un nuevo representante ad portas de la culminación del juzgamiento, de manera que la actividad de la defensa técnica se supeditó única y exclusivamente a la intervención en la audiencia pública.

Dos, en consecuencia, considera son los aspectos a partir de los cuales resulta plausible predicar infracción al postulado defensivo y no del debido proceso como erradamente es aducido por el libelista. El primero, por cuanto si bien para la fecha de la indagatoria el artículo 148 del decreto 2700 de 1991 posibilitaba el nombramiento como defensor de oficio a cualquier ciudadano honorable, cuando no hubiese abogado inscrito en el lugar de recepción de la indagatoria, del contenido de la norma se colige que al menos dicha circunstancia debía ser materia de verificación por parte del funcionario de instrucción, en la medida en que se trataba de una posibilidad excepcional y no de una máxima general a la que se podía acudir, y menos en ciudades cabeceras de distrito como Villavicencio.

El proceso no evidencia que la mencionada excepción, en punto a la ausencia de profesionales del derecho, hubiese sido verificada, pues además resulta poco creíble que en una ciudad cabecera de distrito judicial, no existiera ningún abogado titulado a quien confiarle la defensa de la procesada SÁNCHEZ COLO. Por razón de tan irregular designación de defensor en la indagatoria, considera que dicha diligencia se ve afectada de nulidad por violación del derecho de defensa y no del debido proceso como se postula por el actor, pues además no resulta viable hablar de nulidades de pleno derecho en tratándose de pruebas, que no de la indagatoria, cuando se incorporan indebidamente al proceso y pese a ello el fallador les confiere entidad probatoria dentro de la sentencia, se incurre en error de derecho por falso juicio de legalidad, evento que no resulta predicable de la diligencia injurada.

El segundo, por cuanto la falta de defensa técnica no sólo se presentó en desarrollo de la indagatoria, sino que se proyectó en todo el decurso de la etapa instructiva, pues se definió la situación jurídica de la procesada SANCHEZ COLO, se practicaron numerosas pruebas encaminadas a establecer su grado de responsabilidad respecto del delito que finalmente ameritó su condena, y sólo hasta antes del proveído de cierre del sumario se optó por designarle un defensor de oficio para que ejecutara profesionalmente la defensa, encargo que en últimas no cumplió. Durante la instrucción del proceso, por causas atribuibles al funcionario instructor, la garantía de defensa técnica a más de no evidenciarse siquiera desde el punto de vista formal, finalmente brilló por su ausencia debido a la total inactividad del defensor ex oficio.

Resalta que el menoscabo del derecho de defensa no sólo consistió en la ausencia formal y material de defensor durante esos apartes del sumario, sino que se prolongó por espacios considerables durante el juzgamiento, por cuanto, después de designaciones de abogados de confianza y de la renuncia de los mismos, por último el defensor tan sólo actuó en desarrollo de la diligencia de audiencia pública, en actitud que en lugar de contribuir al saneamiento del vicio, concurre al desmedro de dicha garantía. A continuación la delegada reproduce in extenso apartes del pronunciamiento de esta Sala proferido el 1º de junio de 1995 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, “en tanto allí se analiza un evento sustancialmente similar al sometido a estudio, es decir, bajo la premisa que aún no se había declarado la inexequibilidad del artículo 148 inc. 1º del C. de P.P.”.

Por consiguiente es del criterio que esta censura tiene vocación de éxito, y, en consecuencia, que debe decretarse la nulidad de todo lo actuado a partir de la oportunidad indicada por la defensa. SEGUNDO Y CUARTO CARGOS. Advierte que como estas censuras presentan las mismas falencias técnicas, abordará su análisis en forma conjunta. Dado que el recurrente denuncia infracción directa de preceptos de derecho sustancial, era su deber sustraerse por completo de cualquier contraposición de criterios respecto del análisis de los medios recaudados y acoger in integrum las consideraciones fácticas plasmadas en el fallo, para abrir único espacio a la discusión jurídica en torno de los yerros de selección normativa endilgados en la sentencia, pues todo rechazo, total o parcial, de la forma como en el fallo se declaran probados los hechos, corresponden contrariamente a la infracción indirecta de la ley sustancial en sus diversas modalidades.

Estas directrices técnicas son olvidadas por el censor, en tanto en uno y otro evento, convierte estos apartes del libelo en escenario para apartarse de las inferencias probatorias que sirvieron de apoyo a la declaración de condena, a fin de que la Corte acoja sus personales deducciones en torno a la legítima defensa en exceso, o al error de prohibición, como si la casación brindase la oportunidad de entremezclar criterios probatorios que no se compadecen con su condición de recurso extraordinario.

Bajo el supuesto de la violación directa, el recurrente se aparta de las consideraciones del fallo en donde se descartó la estructuración de una legítima defensa excesiva y de igual forma la causal de inculpabilidad a que se refiere el artículo 40.3 del Código penal por entonces vigente, al punto que, consecuente con dichas consideraciones, en la parte resolutiva se profirió condena en contra de la procesada en el entendido que su comportamiento fue típico, antijurídico y culpable.

Ante esta perspectiva argumentativa de la sentencia, la única posibilidad que tenía el demandante para postular el reconocimiento de estos institutos, no era otra que acudir a la vía indirecta de violación de la ley sustancial para presentar su controversia probatoria, mas no como lo hizo al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, lo cual da al traste con sus aspiraciones.

No obstante señala que tampoco asiste razón al libelista cuando demanda a favor de su representada el reconocimiento de la justificante en exceso, o el error de prohibición, toda vez que las argumentaciones que presenta en torno a estos institutos se fundan en una apreciación personal de los hechos, obtenida a través de la insular evaluación de los medios de prueba que trae a colación, para cuestionar la acertada valoración probatoria realizada por los falladores en su sentencia donde se reconoce una situación fáctica bien diversa, ya que conforme a la sana crítica dedujeron el compromiso de responsabilidad de la acusada, dada su calidad de cómplice.

Mal podría sostenerse la estructuración de una legítima defensa en exceso, y tampoco un insalvable error de prohibición, cuando del arsenal probatorio se concluye que la víctima fue agredida por tres personas, entre las que se señalan a los sentenciados, quienes una vez la colocaron en estado de indefensión, en perfecta coparticipación le causaron la muerte.

Por razón de lo anterior concluye que los cargos segundo y cuarto se ven abocados al fracaso. TERCER CARGO. En relación con esta censura, la Delegada considera que el libelista no logra demostrar la configuración de los yerros probatorios que denuncia, toda vez que en la argumentación propuesta en lugar de comprobar la supuesta tergiversación de los medios a que se refiere, tan sólo presenta una exposición de criterios de evaluación probatoria de índole personal que antepone a las acertadas inferencias del fallo, sin tomar en cuenta que las mismas se hallan revestidas por la doble presunción de acierto y legalidad que en este caso no se ve desvirtuada, pues, insiste, los falladores partieron de unos supuestos probatorios y de ellos coligieron, en grado de certeza, el compromiso de responsabilidad penal de la procesada SANCHEZ COLO, dada su calidad de cómplice.

Por razón entonces del principio de limitación que rige en sede extraordinaria, considera que la Corte, y por lo mismo la Delegada, se hallan imposibilitadas para enmendar las falencias que aquejan el desarrollo del reproche, debiéndose optar por su desestimación. Sin perjuicio de lo expuesto, acorde con lo aseverado en la decisión impugnada, la actividad de la acusada denota los elementos de la complicidad que se predica en su contra, como quiera que precisamente del análisis de la prueba recaudada y, en especial, del testimonio de Luz Stella Viuchue Suaza, la diligencia de inspección judicial y lo informado por el Agente de Policía Gerardino Muñoz, se logró establecer ese grado de participación en la comisión del hecho punible.

De esta manera, la duda planteada por el censor carece de respaldo probatorio, y tampoco puede calificarse como insalvable a efecto de obtener su reconocimiento, toda vez que de los medios de convicción allegados al proceso, claramente se establece la certeza como presupuesto indispensable para proferir un fallo de condena, por lo cual, la censura no tiene vocación de éxito. 2.- A nombre del procesado BENJAMIN PORTILLA TUMAROSA.

UNICO CARGO. Comienza por manifestar que cuando se pretende plantear y demostrar la violación directa de preceptos sustanciales, ningún cuestionamiento ha de formularse a la forma como se declararon probados los hechos en el fallo, quedando el actor obligado a aceptar los apartes considerativos de la sentencia, y a centrar el ataque en la comprobación jurídica del falso juicio de selección afectante de las normas sustanciales.

Contrario a ello, en este caso el recurrente a pesar de haber anunciado que su intención no era oponerse a las apreciaciones probatorias que sirven de fundamento a la sentencia, con criterio subjetivo se aparta por completo de los postulados probatorios que sustentan el fallo, en postura con la cual desatiende los requerimientos de técnica casacional.

Si para el sentenciador las pruebas aportadas al proceso permiten colegir que la participación del procesado PORTILLA TUMAROSA se ubica dentro del concepto de complicidad, resulta claro que cualquier oposición al respecto se ubica en el ámbito de la infracción indirecta de la ley sustancial, en una u otra de sus modalidades, pero nunca en el de la vía directa de impugnación por la que erradamente opta el actor.

A más de lo anterior, califica como desacertada la proposición jurídica del cargo, en la medida en que no sólo alude a la infracción directa por aplicación indebida del artículo 24 del Código penal, sino que también hace referencia a la falta de aplicación del artículo 247 del estatuto procesal de entonces, cuando es indudable que la aplicación efectiva de este precepto fue precisamente la que posibilitó el fallo de condena al haberse establecido el compromiso de responsabilidad penal en grado de certeza.

A estas circunstancias, que indefectiblemente conducen al rechazo de la censura, se agrega que, contrario a lo afirmado por el libelista, la participación del procesado en su condición de cómplice fue válidamente establecida en el fallo, en algunos de cuyos apartes reproduce. Por lo anterior, considera que el cargo no debe prosperar. Concluye entonces su concepto sugiriendo a la Corte acoger los planteamientos esbozados en el primer cargo de la demanda presentada a nombre de Luz Miryam Sánchez Colo y, en consecuencia, casar parcialmente el fallo invalidando la actuación desde la oportunidad procesal indicada por el recurrente; rechazar las restantes censuras, incluido el único cargo propuesto en representación de Benjamín Portilla Tumarosa (fls. 7 y ss.).

SE CONSIDERA: Por corresponder al orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte abordará el examen de las demandas y los cargos formulados en ellas en el mismo orden observado para efectos de su resumen, sin perjuicio de aprehender el estudio conjunto de aquellos que se funden en el mismo motivo y ostenten idénticos defectos de orden técnico. 1.- Demanda a nombre de la procesada LUZ MERY SÁNCHEZ COLO.

PRIMER CARGO. (Principal. Nulidad por violación del debido proceso). Aunque el actor funda su ataque en la causal tercera invocando transgresión al debido proceso, y presenta un desarrollo acorde con el de la violación del derecho de defensa sin percatarse que son conceptos distintos a pesar que el segundo se deriva del primero, dicho desacierto técnico por sí mismo no torna inestudiable el ataque, pues es claro que hay eventos excepcionales en que con la irregularidad se quebrantan los dos.

Como ya se indicó en el resumen que se hizo de la demanda, el reproche se funda en que durante la indagatoria la procesada LUZ MERY SÁNCHEZ COLO estuvo asistida por un ciudadano honorable, y que permaneció sin defensa técnica desde el 27 de octubre de 1993 (fecha de su indagatoria), hasta el 9 de diciembre siguiente cuando se designó defensor de oficio.

Sobre lo primero debe decirse que para la época en que se practicó la diligencia de indagatoria de la procesada (27 de octubre de 1993), regía el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que autorizaba la designación de una persona honorable como defensora del imputado en indagatoria, cuando en el lugar no hubiere abogado inscrito que pudiera cumplir esa función. En el acta se dejó expresa constancia de las razones por las cuales la funcionaria de instrucción no designó como defensor de oficio a un profesional del derecho en los siguientes términos: “Seguidamente se le hace saber a la señora MIRYAM SÁNCHEZ, el derecho que tiene de nombrar un defensor para que la asista en la presente diligencia a lo cual manifiesta que no tiene a quien nombrar, por lo tanto el Despacho en forma oficiosa le nombra al señor ALVARO CASTEBLANCO FONSECA, quien estando presente acepta el cargo y se identifica con la c.c. Nr. 17.178.917 de Bogotá, a quien el señor Fiscal le toma el juramento de rigor de conformidad con el art. 285 del C. P.P. quien por cuya gravedad del juramento prometió cumplir bien y fielmente con los deberes que el citado cargo le impone, quedando de esta manera debidamente posesionado” (fl. 61).

Indica ello que el funcionario de instrucción tuvo en cuenta que la imputada manifestó no contar con un abogado defensor, y que en el momento y el sitio donde se estaba llevando a cabo la diligencia (el despacho de la Fiscalía), no encontró uno que pudiera asistirlo, situación que lo autorizaba para proceder en la forma en que lo hizo, resultando su actuación, por tanto, acorde con la normatividad por entonces vigente.

Si bien por virtud de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C-049 de febrero 8 de 1996 esa posibilidad fue marginada del ordenamiento jurídico, tal circunstancia sobreviniente no puede afectar la validez de las actuaciones cumplidas de acuerdo con los preceptos legales para entonces vigentes, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala a través, entre otros, de los fallos de casación de octubre 21 de 1998 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, de enero 20 de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y de octubre 28 de 1999, Magistrado ponente Pérez Pinzón. La Delegada es partidaria de la prosperidad del cargo considerando al efecto que debió haberse verificado que en el lugar de recepción de la indagatoria no había abogados inscritos y que de todos modos no es creíble que en Villavicencio no existiera ningún abogado a quien confiarle la defensa, pero no toma en cuenta la aplicabilidad al caso de las disposiciones procesales que se encontraban vigentes cuando se practicó la declaración indagatoria, como tampoco que el operador del sistema no podía ignorar la existencia de la precitada norma legal, que habilitaba en casos especiales a personas honorables para que asumieran la defensa del imputado en la indagatoria, ni que la ineficacia de los actos procesales deriva de la violación de la ley, que no de su acatamiento o conformidad con ella (Cfr. casación de septiembre 22/98, M. P. Arboleda Ripoll, entre otras).

Este aspecto de la demanda se desestimará, en tanto que el derecho a la defensa técnica no sufrió mengua o quebrantamiento alguno de conformidad con los instrumentos legales de que disponía el instructor para cuando la referida diligencia se realizó, pues la circunstancia de haber sido recibida la indagatoria en una ciudad cabecera de distrito, como se menciona por la Delegada, no necesariamente inhibía la aplicación de la norma.

Al respecto, la Corte ha sido insistente en señalar que la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, utilizada por el precepto, debe ser entendida no en el sentido material de ausencia de abogados en la ciudad sede del Despacho, sino desde una perspectiva de disponibilidad, en consideración a las circunstancias en las cuales debía ser recibida la injurada.

En relación con el segundo aspecto de la censura, y respecto del cual asimismo la Delegada propugna por su prosperidad, es de advertirse que no es cierto que durante toda la fase de instrucción la procesada LUZ MERY SÁNCHEZ COLO hubiere estado desprovista de defensa técnica, pues si bien es claro que el ciudadano que la asistió en indagatoria no podía continuar ejerciendo el encargo encomendado por no ostentar la condición de abogado, el ocho de noviembre siguiente la Fiscalía procedió a solicitar a la Defensoría del pueblo la designación de un defensor público para que se encargara de la defensa técnica de esta procesada (fl. 97) obteniendo respuesta negativa el 29 siguiente (fl. 210), lo que determinó que, aún en la fase de instrucción, el 9 de diciembre designara como defensor de oficio al abogado Antonio José Rincón Rubio (fl. 216) quien tomó posesión del cargo el día siguiente (fl. 217).

Cerrada la investigación el 7 de febrero de 1994 (fl. 256), es decir dos meses largos después de la posesión del defensor de oficio, a este defensor se libró comunicación informándole de tal determinación (fl. 257), la cual, de todos modos carecía de efecto ante la designación de un defensor de confianza que hicieran conjuntamente los procesados SÁNCHEZ COLO y PORTILLA TUMAROSA (fl. 260), quien no sólo se posesionó en el cargo (fl. 262) sino que se notificó personalmente de la decisión de clausura de la investigación (fl. 256 vto. ), lo que indica que contó con oportunidad de corregir cualquier anomalía en la defensa técnica que pudiere haber ocurrido desde la vinculación de aquella al proceso, hasta el momento en que fue reconocido como defensor de confianza, de donde se establece que la garantía no ha sido conculcada.

Tanto es ello que hasta antes de la clausura de la investigación y con posterioridad a ésta, el defensor de oficio y el de confianza posteriormente designado, tuvieron posibilidad de solicitar nuevas pruebas o de pedir la repetición o ampliación de las ya aportadas, o incluso, con dichos propósitos interponer recurso contra la citada providencia, por el contrario, no lo hicieron a pesar que la actuación indica que tenían conocimiento claro del estado del proceso y de las pruebas que obraban en contra de la procesada, lo que no significa que se hubieren sustraído a sus obligaciones como se postula por el libelista y es avalado por la Delegada.

De allí que la Sala no encuentre motivo para declarar la nulidad demandada. Si bien este profesional del derecho con posterioridad al cierre de la investigación y de haberse notificado de ella presentó renuncia a su cargo (fl. 266), es claro que de manera inmediata la Fiscalía instructora procedió a designar al doctor Gustavo Alirio Nupia Romero como defensor de oficio de los tres procesados (fl. 268), y le dio posesión en el cargo (fl. 271), suspendiendo entretanto los términos para alegar de conclusión (fl. 269), los que fueron reanudados después de su posesión (fl. 279), contando al efecto con siete días adicionales.

No obstante que el defensor designado de oficio no presentó alegatos de conclusión, contrario al parecer del demandante y la Delegada, ello de por sí no resulta indicativo de haber abandonado el proceso pues es claro que estuvo atento a su desarrollo como se demuestra con el hecho de haberse notificado de la decisión de clausura de la investigación y la calificatoria proferida en primera instancia (fl. 295).

Debe connotarse, además, que el último día de ejecutoria de la providencia con que se calificó el mérito del sumario, la procesada SÁNCHEZ COLO confirió poder a un abogado de confianza para que la asistiera procesalmente (fl. 301), como de igual manera procedieron los demás procesados (fl. 302) quienes fueron reconocidos inmediatamente (fl. 303), y, por tanto, no solamente contaron con posibilidad de recurrir la decisión enjuiciatoria, sino sustentar la impugnación interpuesta por sus asistidos.

Con posterioridad al pronunciamiento de segunda instancia, el 15 de abril de 1994 la procesada SÁNCHEZ COLO confirió poder al defensor público Engelberto Conf Espinosa (fl. 26 cno. sda. inst. Fiscalía), a quien se le reconoció personería para actuar (fl. 27 ib.), y se le comunicó de la iniciación del juicio (fl. 326). A instancia de la procesada, este poder fue ratificado (fl. 359) y a ello accedió el juzgado de conocimiento (fl. 364) librándole comunicación sobre el auto de pruebas dictado en esa fase (fl. 365).

A solicitud de la procesada (fl. 422), en la etapa de juzgamiento se llevó a cabo diligencia de ampliación de indagatoria (fl. 436), en la cual si bien el doctor Engelberto Conf Espinosa no asistió, lo que motivó la designación de un profesional del derecho como defensor de oficio para esa diligencia, del acta se establece que estaba al tanto de la actuación al punto que la enjuiciada aclaró “que el defensor doctor GILBERTO se corrige ENGELBERTO CONF ESPINOSA le manifestó que asistiría a la diligencia”.

En la vista pública dicho profesional intervino activamente en pro de los intereses de su asistida, con posterioridad al proferimiento del fallo de primera instancia interpuso recurso de apelación (fl. 660), el que sustentó por escrito ante el Tribunal superior (fls. 11 y ss. cno. Trib.) y asimismo, contra el fallo de segunda instancia presentó recurso extraordinario de casación (fl. 56) y la correspondiente demanda (fls. 93 y ss.), todo lo cual indica que durante el juicio la procesada LUZ MERY SÁNCEZ COLO, tampoco se vio desprovista de defensa técnica como se postula por el libelista y la Delegada.

Si bien es cierto la actuación de los mencionados defensores no se caracterizó por la solicitud de pruebas o la interposición de recursos, ello no significa que hubieren abandonado el proceso o que ahora pueda juzgarse su actuación de manera independiente de las circunstancias del momento. Al efecto es de reiterarse, de acuerdo a lo sostenido repetidamente por la jurisprudencia de esta Corte, que el defensor, sea de oficio o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.

Y si ello no llegare a constituir razón suficientemente atendible para denotar la sinrazón del pedido, merece destacarse que tanto el casacionista como la Delegada pregonan la violación del derecho de defensa técnica, pero no mencionan cuáles serían los medios probatorios que se podrían haber aducido, qué se establecería con ellos, ni cómo su recaudo producido con criterios de razonabilidad, conducencia y pertinencia, habría dado lugar a la declaración de inocencia, la aplicación del principio de la duda, o a una responsabilidad penal menos gravosa.

Tampoco indican el fundamento de los recursos que habrían podido interponer ni los efectos benéficos que la procesada habría obtenido con su interposición, con lo cual se incumple el deber de acreditar la trascendencia de un tal desacierto. Por último, en apoyo de su criterio la Delegada cita in extenso un pronunciamiento proferido por la Corte el 1º de junio de 1995 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, aduciendo que “allí se analiza un evento sustancialmente similar al sometido a estudio”, pero no advierte que en realidad se trata de casos distintos, pues en dicha decisión se dejó en claro que “durante el trámite de la investigación el procesado estuvo absolutamente desprovisto de defensa técnica, y que ésta se le vino a proveer únicamente después del cierre de la misma”, situación que no se presentó en este evento.

En dicha decisión, aclaró la Corte, además que: “ La formación de la jurisprudencia está inevitablemente ligada a la resolución de casos concretos y es por eso que sus formulaciones generalmente no pueden cobijar todas las posibilidades de aplicación o todos los sentidos probables de interpretación. Esa característica es la que genera que a medida que se van resolviendo los asuntos se vayan marcando pautas y precisiones que pudieron no ser consideradas en otras antecedentes, por la misma razón por la cual tampoco la norma jurídica de Derecho Positivo prevé a priori todas las hipótesis de regulación que la vida ofrece, así tenga vocación totalizadora.

“Entonces lo que la Corte realiza, en casos como el resuelto el 9 de Mayo del año en curso y ahora en esta decisión, es enfrentar su obligación de abrir caminos hermenéuticos respecto de disposiciones que entrañan dificultades imprevisibles para su aplicación, puesto que nada beneficioso obtendría la justicia si sembrara de interrogantes su función jurisprudencial.

No por ello, considera, se desconoce el juicio de Constitucionalidad; al contrario, se utiliza como criterio rector que permite un margen de aplicación y entendimiento para resolver asuntos puntuales, como éste que se enfrenta ahora. “Bajo estas premisas, entonces, es que la Sala estima que el derecho del acusado Mur Galindo, a la defensa técnica durante el sumario y el juicio, se comenzó a infringir a partir del momento en que el proceso llegó a la Unidad de Fiscalía de Girardot, puesto que tal como lo certificó el Juzgado de Agua de Dios, en este lugar no había abogado a quien se pudiera encomendar de oficio la asistencia letrada, situación que no se presentaba en la cabecera de Circuito y que por tanto no permite justificar la omisión de la Fiscalía Seccional al dejar sin abogado defensor al imputado hasta después del cierre de investigación ” (se destaca).

Entonces, ante la falta de fundamento y razón en la postulación del ataque, el cargo no prospera. SEGUNDO Y CUARTO CARGOS. (Subsidiarios. Violación directa de normas de derecho sustancial). Como quiera que estas censuras adolecen de los mismos defectos técnicos que impiden aprehender su estudio de fondo, la Corte, acorde con el criterio de la Delegada, dará una respuesta conjunta.

Dado que la casación es un juicio lógico y jurídico a la sentencia de segundo grado y los motivos de posible invocación obedecen a desaciertos de naturaleza distinta, su invocación supone para el actor el deber de señalar exactamente la causal a que corresponden, y presentar un desarrollo y demostración acorde con la que le pertenece so riesgo de contrariar los principios de autonomía y no contradicción que rigen el recurso extraordinario.

De manera que cuando se invoca la causal primera, cuerpo primero, para denunciar que el sentenciador incurrió en errores de selección o de hermeneútica normativa, lo que determinó la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de preceptos de derecho sustancial, compete al casacionista acoger in integrum los supuestos fácticos y probatorios en que se sustentó el fallo, y presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico sin que resulte plausible entremezclar argumentos para cuestionar los hechos o la valoración probatoria contenida en la sentencia materia de impugnación, pues para ello el ordenamiento trae prevista la vía indirecta por errores de hecho o de derecho en la apreciación de los medios de convicción. A estos presupuestos de orden lógico y técnico no se aviene el censor quien aduce que los sentenciadores violaron directamente normas de derecho sustancial por aplicación indebida del artículo 24 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 30 y 29.4 ejusdem ( segundo cargo ), y aplicación indebida del artículo 24 del Código penal por entonces vigente, con la consecuente falta de aplicación del artículo 40.3. del mismo estatuto ( cuarto cargo ), considerando al efecto en el primer evento que los sentenciadores desconocieron la legítima defensa y el exceso de ésta, y que la procesada llevó a cabo la conducta con la convicción errada e invencible de estar amparada por una causal de justificación, en el segundo. No obstante el deber de respetar la declaración de los hechos y la apreciación de las pruebas realizada por el juzgador, en estos dos cargos se dedica el actor a exponer sus propias consideraciones probatorias para llegar a conclusiones distintas de las arribadas en el fallo, pero sin denotar tampoco de manera objetiva y clara la configuración de errores de hecho o de derecho en la actividad de evaluación de los medios, lo cual, por supuesto, da al traste con su pretensión de desquiciar el fallo cuya legalidad y acierto está lejos de poder desvirtuar.

Lo expuesto resulta patentizado cuando en el segundo cargo aduce que “son causas directas de la impugnación, tanto el acta de levantamiento del cadáver, vertida a folio 2 y 3 del c.o., en donde se dejó expresa constancia de la presencia ‘en la cintura lado izquierdo en la pretina, de un pedazo de papel periódico el cual al parecer era utilizado como funda de algún arma’(sic)., y un billete de cinco mil pesos que le fuese encontrado en el bolsillo de la pantaloneta; como la indagatoria de los encartados, incluido el señor Cesar Tulio Poloche Vera y los testimonios recogidos en desarrollo tanto de la instrucción como del juicio”, para concluir que “estos elementos probatorios contenidos dentro de las plenarias que hoy nos ocupan, convergen en la estructuración de la legítima defensa, causal de justificación, en la cual es necesario detenerse para determinar si efectivamente sus elementos se hacen presentes en el caso sub judice”.

Asimismo, en el cuarto cargo, luego de sintetizar lo dicho en la indagatoria por LUZ MERY SÁNCHEZ COLO; lo expuesto por María Eugenia Villamizar Carrillo, Alfredo Tumarosa, Marcolino Arias, Sara Lizcano Quintero, Nelson Camelo, Luz Stella Viuchue Suaza, Gerardino Muñoz Parrado y Edgar Alba Torres; y de mencionar el protocolo de la necropsia practicada al occiso, manifiesta el censor que “son estos elementos probatorios, los que conducen a estructurar el error invencible de la encartada, respecto de creer, que su acción de auxilio a su compañero permanente, se encontraba amparada por una causal de justificación, como la misma lo indica, al decir, que su compañero fue injustamente agredido”.

Entonces, como estos cargos aparecen antitécnicamente planteados, y el desarrollo que imprime a las censuras tampoco halla demostración como para entender que opta por la vía indirecta, en total acuerdo con la Delegada no cabe más alternativa que su desestimación. TERCER CARGO. (Subsidiario. Violación indirecta de normas de derecho sustancial).

Los errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casación, apartado segundo, por violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial; la consecuente invalidación del fallo de mérito y el proferimiento del que deba reemplazarlo, los cuales enuncia el demandante, se presentan cuando en la apreciación material de los medios y su traslado al fallo el sentenciador los tergiversa, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de su contexto.

Para su demostración resulta indispensable que el demandante indique en el libelo qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, en qué consistió la distorsión probatoria y cómo habría de corregirse en sede extraordinaria demostrando que la exacta apreciación material de los medios daría lugar a modificar los supuestos fácticos en que se sustentó el fallo y, por ende, la declaración de justicia contenida en su parte resolutiva en sentido sustancialmente distinto y opuesto.

Estos derroteros, amplia y difusamente trazados por la jurisprudencia, no son respetados por el defensor de LUZ MERY SÁNCHEZ COLO, quien en alegación libre de formalidad, distante por supuesto del rigor técnico, lógico y jurídico consustancial a la casación, se dedica tan sólo a presentar su particular percepción de los hechos con fundamento en la síntesis que realiza del protocolo de necropsia, la inspección judicial practicada en el lugar de los acontecimientos y los testimonios rendidos por María Eugenia Villamizar Carrillo, Alfredo Tumarosa, Marcolino Arias, Sara Lizcano Quintero, Nelson Camelo, Luz Stella Viuchue Suaza, Gerardino Muñoz Parrado y Edgar Alba Torres, pero sin referir para nada qué en concreto dijo el sentenciador de cada uno de dichos medios de convicción. Esta ausencia de conexión con el fallo, impide a la Corte establecer si asiste o no razón en la postulación del reproche, pues en tales condiciones no logra saberse en concreto, respecto de cada medio en particular, en qué consistieron los desaciertos cometidos, ni la trascendencia de éstos.

Con total razón, frente a esta censura el representante del Ministerio público es del criterio que “con atinencia al principio de limitación imperante en esta sede, imposibilitada se encuentra la H. Sala y, por lo mismo la Delegada, para enmendar las falencias que aquejan el desarrollo del reproche, debiéndose optar por su desestimación”.

Por la forma como el casacionista desarrolla su argumentación, resulta claro que su pretensión no es controvertir la apreciación material de los medios que menciona, sino el mérito que le fue conferido en el fallo, en cuyo evento debió hacer explícita la denuncia de haber sido transgredidas las reglas de la sana crítica, y orientar el reproche hacia el ámbito en que opera el error de hecho por falso raciocinio, lo que ni siquiera intenta, de manera que aún en dicha hipótesis de desacierto, igual el cargo queda sin desarrollo y demostración. Lo que se evidencia en la demanda no es la pretensión por denunciar la configuración de errores en la actividad probatoria, sino desconocer, sin más, que el juicio terminó con el proferimiento del fallo de segundo grado y que éste se halla amparado por las presunciones de acierto y legalidad, y por tal vía continuar el debate fáctico llevado a cabo en las instancias, acudiendo en sede extraordinaria tan sólo por no habérsele dado razón cuando recurrió en apelación. Se desestima el cargo. 2.- Demanda a nombre del procesado BENJAMIN PORTILLA TUMAROSA.

UNICO CARGO. (Aplicación indebida del artículo 24 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación del artículo 247 del Decreto 2700 de 1991). Esta censura aparece antitécnicamente planteada en cuanto el libelista desconoce los hechos declarados por el juzgador y, al hacerlo, incumple su deber de plantear el disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico por error en la selección o interpretación de las normas en que se fundamentó el fallo como correspondería proceder acorde con el motivo de casación que aduce.

Deja de considerar el demandante, como con acierto es destacado por la Delegada, que cuando se acude a la vía directa para denunciar falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es de su cargo aceptar los hechos y las pruebas tal y como fueron declarados y apreciadas por el sentenciador, sin que resulte razonable entremezclar el reproche formulando reparos a la apreciación probatoria, pues para ello el sistema tiene reservada una vía distinta.

No obstante el esfuerzo que hace para dar a entender que ningún cuestionamiento presenta a la declaración de los hechos realizada por el sentenciador, ni a la apreciación probatoria en que aquella se sustenta, es lo cierto que abandona el enunciado propuesto e inopinadamente se dedica a criticar la ponderación de los medios en el fallo, y, a partir de allí, establecer particulares conclusiones fácticas y atribuir consecuencias jurídicas de la misma factura, para lo cual ha debido acudir a la vía indirecta y demostrar que el juzgador incurrió en errores de hecho o de derecho en la actividad de análisis probatorio.

Este desacierto técnico, resulta manifiesto en el siguiente acápite de la demanda: “Por la actitud mostrada por POLOCHE durante el devenir de los hechos se colige sin lugar a dudas que él y sólo el era el centro de la disputa presentada y que en últimas al atacar a CAÑAVERAL lo hizo no sólo por lo enardecido que ya estaba sino PRINCIPALMENTE por el hecho de que éste le había herido y como tal buscaba desquitar el ataque a que fue objeto por parte del finado.

De otro lado, el resbalón y la consecuente caída del hoy occiso facilitó sensiblemente la empresa criminal”. Para que el cargo tuviera alguna viabilidad, competía al casacionista demostrar, que los sentenciadores de instancia declararon que el procesado BENJAMIN PORTILLA TUMAROSA no realizó ningún aporte al suceso causal, sin embargo, esto no es lo que se informa en la demanda ni se establece de la sentencia impugnada.

Por el contrario, desconoce el demandante que el sentenciador de alzada fue expreso en señalar que “en el caso que nos ocupa, hubo un autor (CESAR TULIO POLOCHE VERA) que realizó la conducta típica de matar a Rigoberto Cañaveral. Pero al realizar tal conducta el autor, recibió ayuda de su mujer LUZ STELLA SÁNCHEZ COLO (sic) y de su amigo BENJAMIN PORTILLA TUMAROSA, con quienes estaba departiendo e ingiriendo bebidas embriagantes esa noche en su casa.

Varias personas oyeron y vieron la algarabía que formaron la mujer y su amigo mientras Poloche agredía con arma idónea para matar a Cañaveral. Seguramente que esa actitud de los cómplices enardecía más a Poloche y además intimidaba más al agredido impidiéndole huir o defenderse. “Puede decirse también, que hubo una promesa anterior al crimen de prestarle ayuda a Poloche para agredir a quien intentara salir del barrio.

Esto constituye la complicidad descrita en el art. 24 del C.P.” (fl. 39 cno. Trib.). Estas declaraciones del juzgador, no podían ser objeto de controversia por fuera de la apreciación probatoria realizada en el fallo y que el demandante dice acoger “in integrum”, pero que en realidad pretende combatir a través de particulares consideraciones fácticas y sin acudir al motivo de casación preestablecido a dichos efectos.

Dado entonces que el demandante desvía las censuras a un ámbito distinto de error del que dice pretender denunciar, y tampoco demuestra la configuración de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, no cabe más alternativa que su desestimación por la Sala. Como quiera que no se casará la sentencia, y, en consecuencia, no se modifica la pena impuesta en el fallo ni la provisionalmente individualizada por el juzgado de conocimiento, compete al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador segundo delegado en lo penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE. ALVARO O. PEREZ PINZON FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 42