12990(10-05-00) — Corte Suprema

12990(10-05-00)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2000

Magistrado ponente: Luis Gonzalo Toro Correa

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN EN EL SECTOR DE LAS COMUNICACIONES » REQUISITOS » TIEMPO DE SERVICIO - Debe cumplirse exclusivamente en el ejercicio de la actividad peligrosa PROCEDIMIENTO LABORAL » COSA JUZGADA - En materia de conciliación, no basta solamente afirmar que existieron vicios del consentimiento, sino sustentarlos con el respaldo probatorio correspondiente Tesis: «Sobre los efectos de cosa juzgada que tiene la conciliación y que se aplican al presente asunto, dijo esta Sala, en Sentencia del 28 de septiembre de 1999 lo siguiente:...». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - Planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por esta vía La demanda que sustenta la formulación del cargo tiene deficiencias insalvables de técnica que hacen imposible su estudio como pasa a verse. En el desarrollo se entremezclan asuntos fácticos y de puro derecho, por ello el discurso que construye el acusador no está orientado precisamente a demostrar las falencias de apreciación o de falta de ésta, respecto de las piezas procesales que reseña como calificadas, sino que se reduce a una interpretación de las normas que, a su juicio, gobiernan el caso. Se ha dicho en múltiples oportunidades por esta Sala que es deber del recurrente demostrar de manera razonada y lógica los errores que le endilga al fallo acusado, porque ello conlleva, como consecuencia lógica, un desarrollo coherente y bien fundamentado que permita inferir de manera ostensible que aquellos tuvieron ocurrencia y que además son evidentes. De suerte que en manera alguna es permisible una demostración del cargo mezclando aspectos de hecho y de derecho, como lo serían para el presente evento el que el trabajador se desempeñó en un cargo de excepción que le permite disfrutar de la pensión a cualquier edad (cuando ello no ha sido objeto especifico de la contención), y otro muy diferente es establecer si la inteligencia que el Tribunal le dio a una disposición jurídica es la que conviene el caso. Aunque el impugnante le atribuye al Tribunal no dar por demostrado que el demandante se había desempeñado en cargos de excepción, es claro que en el desarrollo del cargo no demuestra en qué consistió el error y cuáles de las pruebas reseñadas enseñan una conclusión contraria a la deducida por él ad quem. Adicionalmente a lo planteado, la norma que consagra la pensión especial parte del supuesto de haberse laborado en esas actividades por el lapso legal y en este caso el censor parte del sentado por el Tribunal de no haberse ocupado el demandante en uno de los cargos de excepción que justifique el otorgamiento de la pensión especial, lo que haría necesario el estudio del oficio desempeñado por el actor que corresponde a una cuestión fáctica no planteada por el ataque de manera concreta. De todas maneras esta Sala ya ha definido en varias sentencias los alcances y consecuencias de las normas en que se apoya el censor, entre los cuales se cita la proferida el 26 de Junio de 1997, radicación No. 9498, en la que se puntualizó: “Para confirmar la absolución que dispuso su inferior el Tribunal hizo un recuento de las normas que consagran las pensiones de jubilación en favor de los trabajadores de las empresas de telecomunicaciones y radiocomunicaciones, relacionando a tal efecto las Leyes 2ª de 1932, 28 de 1943 y 22 de 1945 y los Decretos 2261 de 1960, 2367 de 1963, 3135 de 1968, 1570 de 1973 y 910 de 1978; pero específicamente su conclusión la extrajo de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 22 de 1945, norma que entendió armoniza con el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960. “Según el juez de alzada, únicamente quienes trabajen durante veinte años desempeñando ‘las labores de operadores de radio y telégrafos, los jefes de línea, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los plegadores, los revisores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo’ tienen derecho a jubilarse a cualquier edad. “Al hacer esta interpretación el Tribunal de Medellín se basó en la jurisprudencia de la Corte, por lo que no incurrió en el yerro hermenéutico que denuncia el recurrente, ya que las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente, pues, precisamente las peculiaridades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente. “Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad. Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años. “La jurisprudencia de esta Sala ha expresado suficientemente la razón de ser de las normas legales que consagran pensiones especiales para algunos trabajadores. Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo de 1990, en la cual precisó que: "...no huelga recordar que la interpretación que la Corte ha hecho de los textos legales que regulan las pensiones plenas especiales previstas para ciertas categorías de trabajadores, en consideración a las especiales características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, difiere frontalmente de la llevada a cabo por el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. "Ciertamente. Mediante sentencia de 30 de enero de 1976 dijo la Corte lo que se copia a continuación: "La continuidad en el servicio durante quince años para merecer pensión de jubilación a los cincuenta años de edad que el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo exige en ciertas hipótesis, como las de las labores realizadas a temperaturas anormales, no implica, ni razonablemente podría implicar, que el trabajador rinda la totalidad de su jornada sometido a aquellas temperaturas porque entonces bastaría la más breve y accidental interrupción para que no llegara a cumplirse el requisito de la continuidad y se perdiera el derecho a la pensión. "Esa continuidad significa realmente que el candidato a la pensión haya desarrollado su labor profesional de manera permanente, es decir, sin variaciones, durante los quince años y sometido a temperaturas distintas a la del medio ambiente del lugar, que le causen un agotamiento acelerado de su resistencia biológica y su capacidad laboral, aunque no todo el tiempo de su jornada cotidiana deba actuar bajo el influjo directo de aquel ambiente artificial, considerablemente más caliente o más frío que el clima geográfico del sitio de trabajo y creado por las condiciones mismas en que ésta de modo necesario haya de ejecutarse o por la índole intrínseca del servicio que el trabajador se obligó a prestar. (G.J., Tomo CLII, pág. 592 -subraya la Sala-). "Como se ve de lo transcrito, y aun cuando específicamente la interpretación que hizo la Corte mediante esta misma Sección se refiere a la hipótesis prevista en el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo, y más concretamente al caso de trabajadores que laboran a temperaturas anormales, mutatis mutandi, este criterio puede igualmente aplicarse a los demás supuestos en que la ley laboral regula pensiones especiales de jubilación en consideración a la actividad profesional que se realiza y a las condiciones en que ella se ejecuta..." (G.J., Tomo CCII, pág. 735.). “De igual modo, ese es el entendimiento que el propio legislador le ha dado a la situación relacionada con el tiempo de servicios requerido para acceder a pensiones de jubilación especiales en atención a la naturaleza de la actividad del trabajador, como lo demuestra claramente el artículo 273 del Código Sustantivo del Trabajo, que al regular lo concerniente al lapso de labores exigido para acceder a las pensiones especiales allí previstas dispone lo siguiente: ‘La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo sino a la actividad o profesión de que se trate’. “Aun cuando esa precisión está referida a disposiciones distintas a las aplicadas para resolver el presente caso, ella autoriza para afirmar que la exégesis efectuada por el Tribunal no fue equivocada, en la medida en que encuentra pleno respaldo en normas legales análogas y posteriores. “De otra parte, la interpretación según la cual para acceder a la pensión de jubilación reclamada se requiere una vinculación laboral por un tiempo superior a veinte años, de los cuales un mínimo de diez deben ser ejercidos en cargos de excepción, corresponde a una equivocada hermenéutica de los artículos que regulan la pensión especial que se estudia y se aparta del tenor literal de sus textos, en los que no se advierte la oscuridad o ambigüedad alegadas por el recurrente, no siendo entonces necesario acudir a otros métodos de interpretación, dada la claridad de su significado. “No desconoce la Corte que la inteligencia y alcance de los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960 que se propone en el cargo resulta indiscutiblemente más beneficiosa para el trabajador; mas ocurre que ella se aparta frontalmente del tenor literal de dichas normas y no corresponde a su genuino sentido, en las que incontestablemente se exigen veinte años de servicios en las actividades que allí se mencionan para obtener la pensión especial de jubilación. “Interesa destacar que en aquellos casos en los que el legislador ha considerado que el tiempo de servicios en determinada actividad puede ser inferior al total exigido para adquirir la pensión especial, así lo ha dispuesto expresamente y sin lugar a dudas, tal como ocurre con el artículo 17 del Decreto 2150 de 1995, que preceptúa que ‘... los afiliados al sistema general de pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos previstos en el artículo siguiente...’”. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En cuanto al cargo segundo asiste razón al opositor en los reparos que hace a la demanda de casación, ya que en el libelo que dio origen al proceso no se planteó en forma clara la existencia del vicio del consentimiento, solamente se dijo que el demandante se vio obligado a acogerse al plan de retiro, sin agregar si lo fue por error, fuerza o dolo, que son los tres vicios del consentimiento capaces de invalidar relativamente un acto jurídico. Los cargos están orientados con extravío de los principios que gobiernan la técnica del recurso extraordinario, es por ello que se estudian de manera conjunta, resaltando individualidades en cada caso, de ser necesario. Fueron consideraciones del Tribunal las siguientes: “Los artículos 20 y 78 del C.P. del T., disponen la manera como debe realizarse la conciliación, ante quien, además enseña que si se llegare a un acuerdo se dejará constancia en el acta correspondiente la que tendrá fuerza de cosa juzgada. “En este caso, la conciliación se efectuó de conformidad con la ley, no se violaron derechos ciertos e indiscutibles y no probó la parte actora tal como le correspondía que el consentimiento dado en este acto por el trabajador estuviere viciado de error, fuerza o dolo, ya que por el hecho de ofrecer TELECOM, compensación en dinero para que fuere aceptado por parte del demandante terminar el contrato, esa oferta no puede calificarse por si misma como una fuerza de coacción o de violencia capaz de alterar la capacidad mental para poder tomar una decisión libre y espontánea. No hay demostración en el informativo que el consentimiento de la demandante al momento de firmar la conciliación estuviera viciado de error, tampoco que se hubiera ejercido una violencia o fuerza moral capaz de obtener un derecho por vía ilegal o una ventaja ilícita. (...) “Hay constancia en el expediente de la exoneración a TELECOM del traspaso de cesantías a sus empleados. Lo anterior no implica que el auxilio de cesantía se deba liquidar de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo pretende la parte demandante, sino que es obligación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, liquidar la cesantía de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 23 del Decreto 3118, es decir, que la cesantía es de carácter definitivo a partir del 1º. de enero de 1969, cada año calendario de debe hacer la liquidación de esa prestación, cuya naturaleza es igualmente definitiva. “Según lo muestra la liquidación de cesantías, asi como la afirmación de la parte demandante en los hechos de la demanda Telecom liquidó y pagó la cesantía en la forma establecida por el Decreto 3118 de 1.969, esto es año por año...(...) “Ahora en cuanto hace relación a los motivos de inconformidad planteados al sustentar el recurso (fol 497 y ss), se tiene que son argumentos y peticiones planteados en su mayoría por primera vez, los fundamentos que ahora aduce la parte demandante no fueron motivo de discusión durante el debate probatorio, además las facultades extra y ultra petita solo las tiene el juez de primera instancia, por todo lo anterior no puede prosperar la petición de prestaciones....(...) “No es dable la aplicación del artículo 1º del decreto 797 de 1.949, habida cuenta que la demandada cumplió con la obligación a la terminación del contrato de pagar a la demandante salarios y prestaciones adeudas (sic), el fundamento de esta pretensión está en las súplicas que no lograron su cometido y de otra parte no probó el actor que a la iniciación de la relación laboral se le hubiere practicado examen médico de ingreso, para que a la finalización de la relación laboral fuese acreedor al derecho pretendido. El material probatorio allegado al proceso, acredita de manera fehaciente la buena fe patronal...” Como se evidencia de lo transcrito, en el tema de la indemnización convencional (planteado en el cargo segundo) el Tribunal halló que no se encontraba configurado el vicio del consentimiento que pudiera invalidar el acta de conciliación celebrada entre las partes. Además se plantean en el recurso hechos nuevos como son: la tergiversación del plan de retiro, la inducción en error para firmar el acta de conciliación por el ofrecimiento de la bonificación, la manipulación de la voluntad del demandante, etc. que no fueron discutidos en las instancias. También viene a plantearse en el recurso extraordinario la tesis de un despido indirecto (cargo segundo) que en manera alguna fue discutido en las instancias y que por ende es un medio nuevo inadmisible en este estadio procesal. La carga de la prueba del vicio del consentimiento corría por cuenta de quien lo alegaba (Art.177 C.P.C.) pero el demandante no acreditó de ninguna forma el alegado vicio que podría dar al traste con la manifestación de su voluntad, a lo que se aúna que en la demanda se afirma que el actor fue obligado a acogerse al plan de retiro voluntario y en el recurso que el acto es nulo en el consentimiento, lo que resalta la improvisación del censor en el desarrollo de la argumentación tendiente a la demostración de los yerros propuestos ya que son dos eventos distintos de un mismo fenómeno (el vicio del consentimiento), en el primer evento sería el vicio en la modalidad de “fuerza o violencia”, al paso que en el segundo sería un error. Sobre los efectos de cosa juzgada que tiene la conciliación y que se aplican al presente asunto, dijo esta Sala, en Sentencia del 28 de septiembre de 1999 lo siguiente: “ Ahora, dentro de lo señalado por esta Corporación sobre la seriedad y respeto a la ley que debe rodear todo acuerdo conciliatorio y la consiguiente responsabilidad del funcionario que lo presida de garantizar que ello sea así, debe reiterar que solo la presencia de vicios que afecten o distorsionen el consentimiento amerita que se procure por la vía judicial la declaratoria de nulidad de un acto de esta naturaleza. Pero no basta solamente afirmar que existieron esos vicios, sino sustentarlos muy fundadamente con el respaldo probatorio correspondiente, pues lo contrario conduce simplemente a una intervención judicial innecesaria que en efecto obstaculiza el servicio público de administración de justicia al ponerlo en funcionamiento para resolver un asunto sobre el cual ya pesa el efecto de cosa juzgada, que es el cimiento de un bien público de mayor connotación como es la seguridad jurídica...” En lo que atañe a la reliquidación de prestaciones (cargo tercero) debe decirse que el juzgador ad quem fundó su decisión en lo normado en el decreto 3118 de 1968, y de ello se colige que el censor debió haber enfilado el ataque por la vía directa en cualquiera de las modalidades en que es admisible esta modalidad de acusación, por que ello comporta el problema netamente jurídico de si le es aplicable o no la referida normatividad; además en el desarrollo del cargo el censor admite que es un asunto jurídico cuando expresa que: “El ad- quem si bien tuvo en cuenta que en los fundamentos de derecho de la demanda, se señalan las normas invocadas por el para efectos de la liquidación y reliquidación de prestaciones sociales, como lo es la ley 4 de 1945, y el decreto 2127 de 1945, Decreto 3118 de 1968, entre otras, dio a las mismas un alcance que no tenían, y estas no eran las únicas normas legales que regulaban la liquidación y pago de cesantías, puesto que como se indicó anteriormente existían algunas convenciones que igualmente regían la materia en cuanto a la cesantía se refiere”, lo anterior releva a la Corte de cualquier otra consideración para desestimarla acusación. En lo que respecta a la indemnización moratoria debe reiterarse que como no existe créditos a reconocer a favor del demandante por que no se demostró el derecho a un mayor valor que el pagado (según lo considerado por el Tribunal) mal podría imponerse a la demandada esta condena. Además, no puede perderse de vista que el Fallo recurrido hizo alusión, en ese aspecto, a la insuficiencia de la apelación por contener motivos nuevos que no fueron objeto del debate probatorio y por tanto tampoco es este el escenario propio para su discusión. No obstante ello, observa la Corte que la liquidación de prestaciones se ciño a la convención colectiva (f.432 -447) y al acuerdo de la Junta Directiva (f.460-467), y los restantes documentos citados por el cargo en nada inciden frente a la pretensión que se estudia. Pero aún omitiendo lo anterior esta Sala ya ha fijado criterio en cuanto que en los casos como el presente, en que hubo retiro voluntario de los servidores de Telecom acogiéndose al plan de la empresa, no es admisible la indemnización moratoria por no práctica del examen de egreso, ya que en sede de instancia habría que concluir que la empresa se obligó a que el servicio medico del trabajador y sus beneficiarios sería prestado por CAPRECOM o por la Entidad Promotora de Salud que escogiera éste y la mengua en la salud corría por cuenta del empleador según lo enseña el acuerdo conciliatorio.

SALA DE CASACION LABORAL PAGE 31 Rad.No.12990 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.12990 Acta N o. 17 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA. Santafé de Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil (2000). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JOSE PEDRO PENAGOS RODRIGUEZ contra la sentencia del 14 de mayo de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario que el recurrente le sigue a EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM) y CAPRECOM.

ANTECEDENTES Demandó a TELECOM Y CAPRECOM el señor PENAGOS RODRIGUEZ, ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de esta ciudad, para que se les condenara a pagarle la pensión proporcional de jubilación y las mesadas adicionales o en subsidio la indemnización convencional indexada, la indemnización moratoria, reliquidación de cesantías definitivas y costas.

Fundó sus pretensiones en que laboró al servicio de la sociedad demandada entre el 11 de diciembre de 1972 y el 31 de marzo de 1995,que fue trabajador oficial a partir de la vigencia del Decreto 2123 de 1992, que recibió una asignación salarial mensual de $307.146,oo más los factores salariales, que su contrato terminó por un plan de retiro voluntario ofrecido por TELECOM y se le liquidó una bonificación con el salario básico debiendo serlo, al igual que la cesantía definitiva, con todos los factores salariales, que estaba inscrito en carrera administrativa, que estuvo afiliado a CAPRECOM y es beneficiario del régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993, que reclamó la pensión a la entidad citada y le fue negada por falta de cumplimiento de la edad.

La demandada CAPRECOM en su respuesta se opuso a las pretensiones, no aceptó la existencia de la pensión para todos los servidores de Telecom sin distingo de la actividad desempeñada, dijo no constarle la mayoría de los hechos, que los fallos citados no se avienen al caso debatido y propuso las excepciones de inexistencia del derecho y petición antes de tiempo.

La codemandada TELECOM respondió en forma oportuna la demanda, se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos 1, 3, 4 y 27 (tiempo de servicios, transformación de Telecom y plan de retiro voluntario y la asunción de CAPRECOM de los riesgos pensionales); manifestó no constarle los otros hechos e igualmente ser puntos de derecho las providencias citadas por el actor, propuso las excepciones previas de: inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, falta de jurisdicción y competencia por no tener claridad sobre la calidad del demandante, y perentorias de: cosa juzgada, prescripción, pago e inexistencia de los derechos pedidos.

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA. Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, en sentencia fechada del 16 de marzo de 1999, absolvió a las demandadas, y condenó en costas al actor. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el apoderado del demandante y el Tribunal, mediante el fallo recurrido extraordinariamente, confirmó el de primer grado y no fijó costas en la instancia. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte.

Se procede a decidir, previo el estudio de la demanda correspondiente y del escrito de oposición. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Persigue la Casación Total del fallo recurrido, para que en sede de instancia se revoque totalmente la sentencia del a quo y en su lugar se condene a CAPRECOM al pago de la pensión y de las mesadas, y a TELECOM al pago de la indemnización convencional indexada, reliquidación de cesantías y costas.

Con esta finalidad presenta cuatro cargos. PRIMER CARGO “La sentencia es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: art.16 de la ley 2 de 1932, artículo 1 de la ley 28 de 1943, parágrafo 3º. del artículo 1 de la ley 22 de 1945, artículo 21 del decreto 1237 de 1946, artículo 11 del decreto 2661 de 1960, artículos 467 y 469 C.S.T., artículos 18, 1494, 1496, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769, 2341 del C.C., artículos 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el art. 1, numeral 155 del Decreto 2282/89), 262 del C.P.C., artículos 20,55,60,61 y 78 del C.P.T., artículo 53 de la C.P. como consecuencia de manifiestos errores de hecho y de derecho ostensibles y manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y falta de apreciación de otras.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO Expone el censor tres (3) errores de hecho que pasan a transcribirse: “1.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante desempeñó durante la relación laboral un cargo de los denominados de excepción en Telecom. “2.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación por haber laborado más de 20 años al servicio de Telecom, sin tener en cuenta la edad.

“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que solo a los trabajadores que desarrollen determinada labor para la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES- TELECOM-, puede reconocérseles la pensión de jubilación al laborar por más de 20 años para la misma, cualquiera que sea su edad. PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS La contestación de la demanda por parte de TELECOM (f.219-231), la contestación de la demanda por CAPRECOM (f.70-95), el acuerdo de la junta directiva JD-0055 de 1993 (f.467, 509 516), el acta de conciliación (f.478-481), la convención colectiva (f.432-447) y certificado de tiempo de servicios (f.392).

DEMOSTRACION DEL CARGO En la demostración del cargo dice el recurrente: Que no se tuvo en cuenta que la denominación de los cargos cambia con el tiempo; que el Tribunal y tampoco el acuerdo de la junta directiva en el cual se establece un cambio en la denominación de los cargos, asemejando algunos de ellos a los de excepción; que en TELECOM se encuentran algunos cargos en que no se corre riesgo alguno para la salud pero están dentro de los de excepción sin consideración a la edad para efectos de la jubilación; que no se tuvo en cuenta la respuesta a la demanda en que no se controvierte el tiempo de servicios.

Luego agrega que el juzgador de segundo grado le dio a la ley 22 de 1945 una inteligencia, arguyendo que “se le ha dado por parte del juzgador de segunda instancia una interpretación indebida lo cual conjuntamente con la falta de apreciación de las pruebas llevó a la aplicación errónea de las normas contentivas del derecho pensional excepcional, puesto que al señalarse en el parágrafo citado que el beneficio pensional se hace extensivo al contener la conjugación copulativa (y), que enlaza dos conceptos, pero nunca puede llevar a confundirlos.

Así pues mal se haría en interpretar el concepto restringiéndolo cuando la norma no lo indica expresamente ” LA REPLICA Manifiesta en su escrito que se opone al ataque formulado por el censor, ya que el cargo por él desempeñado (carpintero) no está dentro de los denominados de excepción y por tanto no le asiste derecho a la pensión; que esas normas son taxativas.

SE CONSIDERA La demanda que sustenta la formulación del cargo tiene deficiencias insalvables de técnica que hacen imposible su estudio como pasa a verse. En el desarrollo se entremezclan asuntos fácticos y de puro derecho, por ello el discurso que construye el acusador no está orientado precisamente a demostrar las falencias de apreciación o de falta de ésta, respecto de las piezas procesales que reseña como calificadas, sino que se reduce a una interpretación de las normas que, a su juicio, gobiernan el caso.

Se ha dicho en múltiples oportunidades por esta Sala que es deber del recurrente demostrar de manera razonada y lógica los errores que le endilga al fallo acusado, porque ello conlleva, como consecuencia lógica, un desarrollo coherente y bien fundamentado que permita inferir de manera ostensible que aquellos tuvieron ocurrencia y que además son evidentes.

De suerte que en manera alguna es permisible una demostración del cargo mezclando aspectos de hecho y de derecho, como lo serían para el presente evento el que el trabajador se desempeñó en un cargo de excepción que le permite disfrutar de la pensión a cualquier edad (cuando ello no ha sido objeto especifico de la contención), y otro muy diferente es establecer si la inteligencia que el Tribunal le dio a una disposición jurídica es la que conviene el caso.

Aunque el impugnante le atribuye al Tribunal no dar por demostrado que el demandante se había desempeñado en cargos de excepción, es claro que en el desarrollo del cargo no demuestra en qué consistió el error y cuáles de las pruebas reseñadas enseñan una conclusión contraria a la deducida por él ad quem. Adicionalmente a lo planteado, la norma que consagra la pensión especial parte del supuesto de haberse laborado en esas actividades por el lapso legal y en este caso el censor parte del sentado por el Tribunal de no haberse ocupado el demandante en uno de los cargos de excepción que justifique el otorgamiento de la pensión especial, lo que haría necesario el estudio del oficio desempeñado por el actor que corresponde a una cuestión fáctica no planteada por el ataque de manera concreta.

De todas maneras esta Sala ya ha definido en varias sentencias los alcances y consecuencias de las normas en que se apoya el censor, entre los cuales se cita la proferida el 26 de Junio de 1997, radicación No. 9498, en la que se puntualizó: “Para confirmar la absolución que dispuso su inferior el Tribunal hizo un recuento de las normas que consagran las pensiones de jubilación en favor de los trabajadores de las empresas de telecomunicaciones y radiocomunicaciones, relacionando a tal efecto las Leyes 2ª de 1932, 28 de 1943 y 22 de 1945 y los Decretos 2261 de 1960, 2367 de 1963, 3135 de 1968, 1570 de 1973 y 910 de 1978; pero específicamente su conclusión la extrajo de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 22 de 1945, norma que entendió armoniza con el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960.

“Según el juez de alzada, únicamente quienes trabajen durante veinte años desempeñando ‘las labores de operadores de radio y telégrafos, los jefes de línea, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los plegadores, los revisores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo’ tienen derecho a jubilarse a cualquier edad.

“Al hacer esta interpretación el Tribunal de Medellín se basó en la jurisprudencia de la Corte, por lo que no incurrió en el yerro hermenéutico que denuncia el recurrente, ya que las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente, pues, precisamente las peculiaridades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente.

“Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años. “La jurisprudencia de esta Sala ha expresado suficientemente la razón de ser de las normas legales que consagran pensiones especiales para algunos trabajadores.

Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo de 1990, en la cual precisó que: " no huelga recordar que la interpretación que la Corte ha hecho de los textos legales que regulan las pensiones plenas especiales previstas para ciertas categorías de trabajadores, en consideración a las especiales características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, difiere frontalmente de la llevada a cabo por el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

"Ciertamente. Mediante sentencia de 30 de enero de 1976 dijo la Corte lo que se copia a continuación: "'La continuidad en el servicio durante quince años para merecer pensión de jubilación a los cincuenta años de edad que el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo exige en ciertas hipótesis, como las de las labores realizadas a temperaturas anormales, no implica, ni razonablemente podría implicar, que el trabajador rinda la totalidad de su jornada sometido a aquellas temperaturas porque entonces bastaría la más breve y accidental interrupción para que no llegara a cumplirse el requisito de la continuidad y se perdiera el derecho a la pensión. "' Esa continuidad significa realmente que el candidato a la pensión haya desarrollado su labor profesional de manera permanente, es decir, sin variaciones, durante los quince años y sometido a temperaturas distintas a la del medio ambiente del lugar, que le causen un agotamiento acelerado de su resistencia biológica y su capacidad laboral, aunque no todo el tiempo de su jornada cotidiana deba actuar bajo el influjo directo de aquel ambiente artificial, considerablemente más caliente o más frío que el clima geográfico del sitio de trabajo y creado por las condiciones mismas en que ésta de modo necesario haya de ejecutarse o por la índole intrínseca del servicio que el trabajador se obligó a prestar'.

(G.J., Tomo CLII, pág. 592 -subraya la Sala-). "Como se ve de lo transcrito, y aun cuando específicamente la interpretación que hizo la Corte mediante esta misma Sección se refiere a la hipótesis prevista en el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo, y más concretamente al caso de trabajadores que laboran a temperaturas anormales, mutatis mutandi, este criterio puede igualmente aplicarse a los demás supuestos en que la ley laboral regula pensiones especiales de jubilación en consideración a la actividad profesional que se realiza y a las condiciones en que ella se ejecuta " (G.J., Tomo CCII, pág. 735.).

“De igual modo, ese es el entendimiento que el propio legislador le ha dado a la situación relacionada con el tiempo de servicios requerido para acceder a pensiones de jubilación especiales en atención a la naturaleza de la actividad del trabajador, como lo demuestra claramente el artículo 273 del Código Sustantivo del Trabajo, que al regular lo concerniente al lapso de labores exigido para acceder a las pensiones especiales allí previstas dispone lo siguiente: ‘La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo sino a la actividad o profesión de que se trate’.

“Aun cuando esa precisión está referida a disposiciones distintas a las aplicadas para resolver el presente caso, ella autoriza para afirmar que la exégesis efectuada por el Tribunal no fue equivocada, en la medida en que encuentra pleno respaldo en normas legales análogas y posteriores. “De otra parte, la interpretación según la cual para acceder a la pensión de jubilación reclamada se requiere una vinculación laboral por un tiempo superior a veinte años, de los cuales un mínimo de diez deben ser ejercidos en cargos de excepción, corresponde a una equivocada hermenéutica de los artículos que regulan la pensión especial que se estudia y se aparta del tenor literal de sus textos, en los que no se advierte la oscuridad o ambigüedad alegadas por el recurrente, no siendo entonces necesario acudir a otros métodos de interpretación, dada la claridad de su significado.

“No desconoce la Corte que la inteligencia y alcance de los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960 que se propone en el cargo resulta indiscutiblemente más beneficiosa para el trabajador; mas ocurre que ella se aparta frontalmente del tenor literal de dichas normas y no corresponde a su genuino sentido, en las que incontestablemente se exigen veinte años de servicios en las actividades que allí se mencionan para obtener la pensión especial de jubilación. “Interesa destacar que en aquellos casos en los que el legislador ha considerado que el tiempo de servicios en determinada actividad puede ser inferior al total exigido para adquirir la pensión especial, así lo ha dispuesto expresamente y sin lugar a dudas, tal como ocurre con el artículo 17 del Decreto 2150 de 1995, que preceptúa que ‘ los afiliados al sistema general de pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos previstos en el artículo siguiente ’”.

El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial a causa de aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del C.S.T., artículos 18, 1494, 1496, 1508, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769, 2341. C.C., artículo 23 de la C.N., que lo conllevó al quebranto de los artículos 10 de la ley 6ª. de 1945 en relación con los artículos 1,2,3,5,11,18, 26 num. 3,6 y 9, 27 num 2, y 11, 47 Decreto 2127 de 1945. artículos1500, 1502, 1510, 1511, 1512, 1517, 1524 y 1741 del C.C., artículos 174, 175, 176, 177, 322, 244, 252 (modificado por el artículo 1 numeral 115 del decreto 2282/89), 262 del C.P.C., artículos 20, 60, 61 y 78 del C.P.T., artículo 53 de la C.N., debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y manifiestos en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y de la falta de apreciación de otras.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO Singulariza cinco (5) errores de hecho que se sintetizan asi: no dar por demostrado que la conciliación estaba viciada de nulidad; dar por demostrado que la conciliación se cumplió en la forma acordada por las partes con los ofrecimientos previos a la suscripción; dar por demostrado que no se presentó despido indirecto, no dar por demostrado que al demandante se le indujo mediante el pago de la bonificación a suscribir el acta de conciliación; y no dar por demostrado que la demandada no cumplió con lo pactado en el acta de conciliación, viciando asi el consentimiento.

PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR La contestación de la demanda (fl.219 a 231); el acuerdo de junta directiva No. JD-0055 de 1993 (fl.460 a 467 y 509 a 516); la convención colectiva de trabajo suscrita entre SITTELECOM y la demandada vigente para los años 1994 y 1995, con la constancia de depósito (fls.432 a 447); el certificado de tiempo de servicios (fl.392); el acta de Junta Directiva de Telecom que aprueba el plan de retiro voluntario (fl.327 a 334); la certificación del Ministerio del Trabajo que indica la negativa de permiso para retiro colectivo de trabajadores a Telecom (fl.277a278); y la certificación del monto reconocido y pagado por bonificación (fl. 419).

PRUEBAS APRECIADAS EQUIVOCADA Y ERRONEAMENTE. El acta de conciliación (f.478-481) y el plan de retiro voluntario (301-326) DEMOSTRACION DEL CARGO Dice el censor que el Tribunal no tuvo en cuenta los hechos en que se fundamentó la demanda como lo es el vicio del consentimiento del demandante cuando fue inducido, con el ofrecimiento de la bonificación, a firmar el acta de conciliación; que también se tergiversó el fin del plan de retiro teniendo en cuenta que el actor pensó recibir una pensión al momento del retiro y ello no ocurrió; que el plan de retiro entró a perturbar la tranquilidad laboral; que como se vició el consentimiento del acto jurídico al ser sugerido el retiro, terminó por ser un contrato de adhesión; por ello es viable la indemnización convencional por desvinculación unilateral.

LA REPLICA. Dice que a esta altura procesal se varió el petitum de la demanda, porque en el libelo se advertía la falta de consentimiento y en esta instancia se fundamenta en no haberse cancelado la bonificación en la forma pactada. Que no hubo despido injusto ya que el contrato terminó por mutuo acuerdo. TERCERO Y CUARTO CARGOS. Acusa la sentencia por vía indirecta de violar en la modalidad de aplicación indebida las siguientes normas: artículos 467 y 469 C.S.T., artículo 27 del Decreto 3118 de 1968,artículos 18, 1502, 1494, 1496, 1507, 1542, 1603, 1626, 1627, 1628, 1634, 1645, 1556, 1657, 1757, 1769, 234 del C.C., artículo 23 de la C.N., lo que conllevó al quebranto de las siguientes disposiciones sustanciales: artículos 1,11,12 literal f, 17 literal a, 22, 46, 47, y 49 ley 6ª. de 1945 en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 11, 17, 18, 26 numerales 3, 6 y 9, 27 num. 2 y 11, 36, 37, 43, 47, del Decreto 2127 de 1945, artículos 5, 17, y 40 del Decreto 1045 de 1978, artículo 2 del Decreto 2201 de 1987, artículos 26, 28, 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968, artículos 174, 175, 176, 177, 224, 252 (modificado por el artículo 1 numeral 115 del Decreto 2282 de 1989), 262 del C.P.C., artículos 60 y 61 del C.P.L., artículo 25 de la C.N., debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y manifiestos en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y de la falta de apreciación de otras.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO. Enuncia el censor 4 errores de hecho que se sintetizan así: dar por demostrado sin estarlo que al demandante se le liquidó y pago el auxilio de cesantía por todo el tiempo laborado y con el salario mensual promedio del último año; que se liquidaron y pagaron los intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado; y no dar por demostrado que obran los factores salariales para la reliquidación de cesantías.

Agrega además en el cuarto cargo haberse dado por establecido, sin estarlo, que se canceló al demandante la totalidad de salarios y prestaciones y habérsele practicado el examen médico de retiro a la terminación de la relación laboral. PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR. Contestación de la demanda (f.219-231), acuerdo de Junta Directiva (f460- 467 y 509-516), convención colectiva de trabajo (f.432-447), certificado de tiempo de servicios (f.392), oficio 000135400-002052 del 16 de mayo de 1997 (agotamiento de vía gubernativa), liquidación de prima de saturación, vacaciones y prima de vacaciones durante el último período de servicios.

PRUEBAS APRECIADAS EQUIVOCADA Y ERRONEAMENTE. El acta de conciliación (f.320-323 y 545-548), oficio del 14 de agosto de 1995 que certifica el valor de cesantías definitivas y relación de cesantías reconocidas entre 1992 y 1995 erróneamente apreciadas. DESARROLLO DE LOS CARGOS. Dice el censor, para el tercer cargo que el Tribunal estimó que la cesantía debía liquidarse año por año y por tanto tenían el carácter de definitivas, que por tanto el ad quem hace una aplicación indebida del Decreto 3118 de 1968 en su artículo 27, ya que extiende su aplicación a toda la relación laboral, transgrediendo lo establecido por el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, así como lo pactado en el artículo 22 de la convención colectiva que es ley para las partes Agrega que como la cesantía no se consignó en el fondo está en cabeza de la entidad empleadora la pérdida de poder adquisitivo de esas sumas, máxime que el decreto 2201 de 1987 dice que esta auxilio solo puede ser cancelado al momento del retiro definitivo y por ello debe reliquidarse la cesantía por todo el tiempo laborado y con el último salario devengado.

LA REPLICA Dice que en los cargos el recurrente incluye un hecho nuevo en casación consistente en que la cesantía no estaba consignada en el Fondo Nacional del Ahorro, y que tanto los Decretos 3118 de 1968 como el 2201 de 1987, asi como la convención colectiva no dicen otra cosa distinta que la liquidación se haca cada año y se continua pagando directamente mientras subsista la autorización del Fondo citado, que igualmente dentro del proceso no se acreditó la falta de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones y que el examen de egreso no es de recibo por que no se practicó el de ingreso, así mismo que la indemnización moratoria no es automática ni inexorable.

SE CONSIDERA En cuanto al cargo segundo asiste razón al opositor en los reparos que hace a la demanda de casación, ya que en el libelo que dio origen al proceso no se planteó en forma clara la existencia del vicio del consentimiento, solamente se dijo que el demandante se vio obligado a acogerse al plan de retiro, sin agregar si lo fue por error, fuerza o dolo, que son los tres vicios del consentimiento capaces de invalidar relativamente un acto jurídico.

Los cargos están orientados con extravío de los principios que gobiernan la técnica del recurso extraordinario, es por ello que se estudian de manera conjunta, resaltando individualidades en cada caso, de ser necesario. Fueron consideraciones del Tribunal las siguientes: “Los artículos 20 y 78 del C.P. del T., disponen la manera como debe realizarse la conciliación, ante quien, además enseña que si se llegare a un acuerdo se dejará constancia en el acta correspondiente la que tendrá fuerza de cosa juzgada.

“En este caso, la conciliación se efectuó de conformidad con la ley, no se violaron derechos ciertos e indiscutibles y no probó la parte actora tal como le correspondía que el consentimiento dado en este acto por el trabajador estuviere viciado de error, fuerza o dolo, ya que por el hecho de ofrecer TELECOM, compensación en dinero para que fuere aceptado por parte del demandante terminar el contrato, esa oferta no puede calificarse por si misma como una fuerza de coacción o de violencia capaz de alterar la capacidad mental para poder tomar una decisión libre y espontánea.

No hay demostración en el informativo que el consentimiento de la demandante al momento de firmar la conciliación estuviera viciado de error, tampoco que se hubiera ejercido una violencia o fuerza moral capaz de obtener un derecho por vía ilegal o una ventaja ilícita. ( ) “ Hay constancia en el expediente de la exoneración a TELECOM del traspaso de cesantías a sus empleados.

Lo anterior no implica que el auxilio de cesantía se deba liquidar de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo pretende la parte demandante, sino que es obligación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, liquidar la cesantía de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 23 del Decreto 3118, es decir, que la cesantía es de carácter definitivo a partir del 1º. de enero de 1969, cada año calendario de debe hacer la liquidación de esa prestación, cuya naturaleza es igualmente definitiva.

“Según lo muestra la liquidación de cesantías, asi como la afirmación de la parte demandante en los hechos de la demanda Telecom liquidó y pagó la cesantía en la forma establecida por el Decreto 3118 de 1.969, esto es año por año ( ) “Ahora en cuanto hace relación a los motivos de inconformidad planteados al sustentar el recurso (fol 497 y ss), se tiene que son argumentos y peticiones planteados en su mayoría por primera vez, los fundamentos que ahora aduce la parte demandante no fueron motivo de discusión durante el debate probatorio, además las facultades extra y ultra petita solo las tiene el juez de primera instancia, por todo lo anterior no puede prosperar la petición de prestaciones ( ) “No es dable la aplicación del artículo 1º del decreto 797 de 1.949, habida cuenta que la demandada cumplió con la obligación a la terminación del contrato de pagar a la demandante salarios y prestaciones adeudas (sic), el fundamento de esta pretensión está en las súplicas que no lograron su cometido y de otra parte no probó el actor que a la iniciación de la relación laboral se le hubiere practicado examen médico de ingreso, para que a la finalización de la relación laboral fuese acreedor al derecho pretendido.

El material probatorio allegado al proceso, acredita de manera fehaciente la buena fe patronal ” Como se evidencia de lo transcrito, en el tema de la indemnización convencional (planteado en el cargo segundo) el Tribunal halló que no se encontraba configurado el vicio del consentimiento que pudiera invalidar el acta de conciliación celebrada entre las partes.

Además se plantean en el recurso hechos nuevos como son: la tergiversación del plan de retiro, la inducción en error para firmar el acta de conciliación por el ofrecimiento de la bonificación, la manipulación de la voluntad del demandante, etc. que no fueron discutidos en las instancias. También viene a plantearse en el recurso extraordinario la tesis de un despido indirecto (cargo segundo) que en manera alguna fue discutido en las instancias y que por ende es un medio nuevo inadmisible en este estadio procesal.

La carga de la prueba del vicio del consentimiento corría por cuenta de quien lo alegaba (Art.177 C.P.C.) pero el demandante no acreditó de ninguna forma el alegado vicio que podría dar al traste con la manifestación de su voluntad, a lo que se aúna que en la demanda se afirma que el actor fue obligado a acogerse al plan de retiro voluntario y en el recurso que el acto es nulo en el consentimiento, lo que resalta la improvisación del censor en el desarrollo de la argumentación tendiente a la demostración de los yerros propuestos ya que son dos eventos distintos de un mismo fenómeno (el vicio del consentimiento), en el primer evento sería el vicio en la modalidad de “fuerza o violencia”, al paso que en el segundo sería un error.

Sobre los efectos de cosa juzgada que tiene la conciliación y que se aplican al presente asunto, dijo esta Sala, en Sentencia del 28 de septiembre de 1999 lo siguiente: “ Ahora, dentro de lo señalado por esta Corporación sobre la seriedad y respeto a la ley que debe rodear todo acuerdo conciliatorio y la consiguiente responsabilidad del funcionario que lo presida de garantizar que ello sea así, debe reiterar que solo la presencia de vicios que afecten o distorsionen el consentimiento amerita que se procure por la vía judicial la declaratoria de nulidad de un acto de esta naturaleza.

Pero no basta solamente afirmar que existieron esos vicios, sino sustentarlos muy fundadamente con el respaldo probatorio correspondiente, pues lo contrario conduce simplemente a una intervención judicial innecesaria que en efecto obstaculiza el servicio público de administración de justicia al ponerlo en funcionamiento para resolver un asunto sobre el cual ya pesa el efecto de cosa juzgada, que es el cimiento de un bien público de mayor connotación como es la seguridad jurídica ” En lo que atañe a la reliquidación de prestaciones (cargo tercero) debe decirse que el juzgador ad quem fundó su decisión en lo normado en el decreto 3118 de 1968, y de ello se colige que el censor debió haber enfilado el ataque por la vía directa en cualquiera de las modalidades en que es admisible esta modalidad de acusación, por que ello comporta el problema netamente jurídico de si le es aplicable o no la referida normatividad; además en el desarrollo del cargo el censor admite que es un asunto jurídico cuando expresa que: “El ad- quem si bien tuvo en cuenta que en los fundamentos de derecho de la demanda, se señalan las normas invocadas por el para efectos de la liquidación y reliquidación de prestaciones sociales, como lo es la ley 4 de 1945, y el decreto 2127 de 1945, Decreto 3118 de 1968, entre otras, dio a las mismas un alcance que no tenían, y estas no eran las únicas normas legales que regulaban la liquidación y pago de cesantías, puesto que como se indicó anteriormente existían algunas convenciones que igualmente regían la materia en cuanto a la cesantía se refiere”, lo anterior releva a la Corte de cualquier otra consideración para desestimarla acusación. En lo que respecta a la indemnización moratoria debe reiterarse que como no existe créditos a reconocer a favor del demandante por que no se demostró el derecho a un mayor valor que el pagado (según lo considerado por el Tribunal) mal podría imponerse a la demandada esta condena.

Además, no puede perderse de vista que el Fallo recurrido hizo alusión, en ese aspecto, a la insuficiencia de la apelación por contener motivos nuevos que no fueron objeto del debate probatorio y por tanto tampoco es este el escenario propio para su discusión. No obstante ello, observa la Corte que la liquidación de prestaciones se ciño a la convención colectiva (f.432 -447) y al acuerdo de la Junta Directiva (f.460-467), y los restantes documentos citados por el cargo en nada inciden frente a la pretensión que se estudia.

Pero aún omitiendo lo anterior esta Sala ya ha fijado criterio en cuanto que en los casos como el presente, en que hubo retiro voluntario de los servidores de Telecom acogiéndose al plan de la empresa, no es admisible la indemnización moratoria por no práctica del examen de egreso, ya que en sede de instancia habría que concluir que la empresa se obligó a que el servicio medico del trabajador y sus beneficiarios sería prestado por CAPRECOM o por la Entidad Promotora de Salud que escogiera éste y la mengua en la salud corría por cuenta del empleador según lo enseña el acuerdo conciliatorio.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de Diciembre de 1998, dentro del juicio seguido por JOSE PEDRO PENAGOS RODRIGUEZ contra EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM) y CAPRECOM.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria