V I S T O S: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MARIO MANTILLA NOUGUES Aprobado Acta No. 147 Santa Fe de Bogotá D.C., noviembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante providencia de enero 29 del año próximo pasado, dictó sentencia condenatoria contra la doctora GRACIELA MORAN VIVEROS de anotaciones personales conocidas en autos, por el delito de Prevaricato por Acción, conforme a circunstancias temporo-especiales que adelante se reseñaran.
Contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación el señor defensor quien considera que existe a favor de su asistida una duda razonable frente a la estructuración del delito de hurto calificado, artículo 350 numeral 1º del Código Penal, circunstancia que indujo equivocadamente a terminar el proceso por la vía de la indemnización integral, por lo que el requisito subjetivo exigido en el prevaricato de obrar de manera manifiesta en contra de la ley no se demostró, y para la defensa “es requisito esencial para la configuración del tipo penal artículo 149 del Código Penal”.
Considera que el proceso de interpretación de la norma es su texto “es sólo un extremo del proceso lógico” “que necesita claridad en la hermenéutica de los hechos y de los medios de convicción”, situación que según su criterio no se presenta cuando la denuncia que presentó Aldemar Gutiérrez se funda en testimonios de oídas. Estima que frente a la indemnización integral los perjuicios se pueden establecer por mutuo acuerdo y en ese orden que se estaría ante un error de tipo, sobre uno de los elementos integrantes del hurto calificado, violencia física o moral, del cual es su ingrediente o requisito normativo, de tal suerte que para que se configure el dolo debe existir el conocimiento cierto de este ingrediente, luego si hay duda razonable sobre la violencia no se configura y por lo tanto el dolo se excluye.
De esa manera estima que no se estructura el delito imputado y por lo tanto demanda la absolución de su defendida. H E C H OS: La doctora GRACIELA MORAN VIVEROS, cuando se desempeñaba en febrero de 1994, como Fiscal Seccional en el municipio de “El Charco” (Nariño), adelantó un proceso contra GermánToloza Castro, Adolfo Arboleda Castro y Leonel Obando Estupiñan, por el delito de hurto calificado y agravado al haber despojado estos individuos mediante el empleo de armas de fuego a Ramiro Antonio Gutiérrez, Aristides Choperena y Robinsón Arango, de la cantidad de 1.420 gramos de oro, producto de la explotación de una mina de propiedad de Aldemar Gutiérrez Mora, cuando aquéllos se dirigían al campamento “Isla del Gallo”, municipio de Iscuandé. La doctora MORAN VIVEROS precluyó la investigación por indemnización integral y por este hecho se adelanta la actividad jurisdiccional dado que la preclusión referida no procede por el delito de hurto calificado.
El aspecto objetivo del punible por el cual se procede, se acredita en el proceso con las pruebas del rigor entre las cuales se destaca: La calidad de empleada oficial de la doctora Moran Viveros se establece con la resolución 0659 de 23 de julio de 1993 por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación la nombró en provisionalidad como Fiscal Seccional de Pasto con sede en el municipio de El Charco “Nariño” (f.15 cdn. 1).
Si bien no se allegó al proceso el acta de posesión y la constancia de que al momento de los hechos se encontraba en ejercicio de funciones sobre estos puntos no existe duda por cuanto la acusada firmó en su calidad de Fiscal las diferentes diligencias en donde intervino y especialmente el acta de preclusión de investigación por indemnización integral y además en la diligencia de descargos (f. 207 cdn - 2), en donde aceptó el haber aplicado el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal en esa actuación. Sobre este tópico anota “no hubo mediación en la transacción por parte de la Fiscalía, fueron ellos los que reconocieron un monto al dueño de la mina, creo que se transó por $7.000, no estoy bien segura porque el proceso se adelantó por esa cuantía”.
En efecto al folio 134, cdno. 1, se encuentra el auto de abril 12 de 1994 por medio de la cual la Fiscalía a cargo de la doctora Moran Viveros, dió aplicación al artículo 39 de la Ley 81 de 1993 por cuanto el sindicado Valdemar Paz Erazo, reparó “integralmente el daño ocasionado al denunciante Aldemar Gutiérrez Mora, al pagar la indemnización total del hurto cometido”.
Por esta razón dejó en libertad inmediata a Germán Toloza Castro, Adolfo Arboleda Castro y Leonel Obando Estupiñan, y no le recibió indagatoria a los imputados Valdemar Paz Erazo, Harrinson Toloza y Henrry Toloza Obregón el haberse logrado el referido arreglo. ACTUACION PROCESAL Inició la investigación contra la acusada la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, quien oyó en diligencia de descargos a la doctora MORAN VIVEROS (f.199) a quien le definió su situación jurídica decretándole medida de aseguramiento de detención preventiva otorgándole el beneficio de la libertad provisional (fs. 217 a 234).
Una vez el señor Fiscal consideró que existía prueba para acusar, cerró la investigación y calificó el mérito del sumario precluyendo la investigación a favor de la acusada por los delitos de falsedad documental y detención arbitraria dado que en la injurada de los imputados por el delito de hurto y ante la ausencia de abogados titulados esas diligencias se llevaron a cabo con personas honorables de la localidad sin estar ellos presentes en el curso de la diligencia. En ese orden se profirió resolución de acusación contra la doctora MORAN VIVEROS tan solo por el delito de prevaricato por acción contemplado en el título 3º, capítulo 7º del libro 2º del Código Penal.
Ejecutoriada la anterior decisión el proceso fue enviado al Tribunal Superior de Pasto quien adelantó los trámites pertinentes del plenario convocando e instalando la diligencia de audiencia pública. En esta oportunidad la Sala oyó a la acusada quien después de narrar su experiencia profesional al haber desempeñado diferentes cargos como Inspectora de Policía en esta ciudad, Abogada de la Secretaría del Senado de la República, Asesora de Familia del ICBF en Pasto y Ejercicio Profesional por varios años, excepcionó que frente a la aplicación de la preclusión por indemnización integral tuvo una “ligera confusión puesto que fue una época de transición en el momento en que entró en vigencia la Ley 81”.
De igual modo se recibió el testimonio de la señora Gladys Belarcázar prueba que no arrojó mayor luz al proceso. Concedida la palabra al señor Fiscal presentó por escrito una síntesis de su intervención en donde demanda la condena de la acusada al considerar que ella tenía conocimiento de la tipificación del hurto calificado, dado que en el auto por medio del cual le definió la situación jurídica a los imputados de manera precisa señala la forma como el delito fue realizado en horas de la noche, cubriendo los autores su rostro y utilizando armas de fuego, razón por la cual mal podría terminar el proceso por la vía de la preclusión por indemnización integral, cuando por este delito la ley expresamente prohibe tal evento.
A su turno el señor Agente del Ministerio Público puntualizó que si bien materialmente se encontraba demostrado el punible por cuanto la conducta de la funcionario no armoniza con la norma, el punible no se estructura por ausencia de culpabilidad, si en cuenta se tiene que de la actuación adelantada por la funcionaria no se concluye que ella tuviere certeza sobre la violencia que los imputados ejercieron en el apoderamiento del oro.
Consideró que a termino de las pruebas allegadas si bien se afirma que los autores portaban armas, no hay seguridad que las hubieran utilizado. Analizó los testimonios de Robinson Arango y Antonio Gutiérrez y en ese orden consideró que no se podía concluir con certeza si el delito consumado fue un hurto simple o uno calificado por lo que en la decisión de la señora Fiscal no se puede tener como un acto manifiestamente contrario a derecho.
Finalmente el señor defensor señaló que el aspecto central se funda en la calificación dada por su defendida al hurto. Consideró que sobre este punto existe una duda razonable con la cual obró su defendida circunstancia que la llevó a tomar una decisión errada pero de buena fe. Fundó lo anterior en las declaraciones de Leonel Obando y Arango Zapata quienes en momento alguno hablan de la utilización de armas y se identificó con el criterio y el planteamiento expuesto por el señor Agente del Ministerio Público en cuanto no hay prueba que los autores del hurto hubieran intimidado con arma de fuego a las víctimas.
En ese orden estimó que existe duda sobre la tipificación de la violencia y apunto que esta fue la causa del error en la cual incurrió su defendida, circunstancia ante la cual no se estructura la culpabilidad como también del elemento subjetivo del tipo penal imputado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es un hecho cierto para la Sala que la profesional del derecho doctora MORAN VIVEROS por la época en que se consumó el delito de hurto calificado se desempeñaba como Fiscal 39 Seccional de Pasto en el municipio de “El Charco” departamento de Nariño. De igual modo lo es también que la citada funcionaria mediante auto de abril 12 de 1994, precluyó la investigación adelantada por indemnización integral en el referido delito, dejando en libertad inmediata a Germán Toloza, Adolfo Arboleda Castro y Leonel Obando Estupiñan e inclusos indagó a Valdemar Paz Erazo, Harrinson Toloza y Henrry Toloza Obregón por cuanto el primero de estos últimos indemnizó los daños y perjuicios ocasionados con el hurto.
A lo anterior debe anotarse que la citada funcionaria mediante auto de febrero 25 de 1994 (fs. 103 a 114), dictó medida de aseguramiento contra los primeros imputados por el punible de hurto calificado y agravado, decisión que precisamente fundó en el material probatorio allegado hasta ese momento procesal (f. 112). En ese auto dijo: “Si bien es cierto que según sus versiones, no hubo presión sobre los trabajadores para arrebatarles la producción de oro, la violencia tuvo su realización en el solo momento de llegar a armarse y salir exhibiendo dichas armas con las cuales ejercen una violencia de tipo moral, es por esto que intimidados ante la presencia de sujetos enmascarados y armados, los trabajadores sueltan el porta con el oro y los sujetos activos del ilícito proceden a apoderarse de él, es por esta razón que se ha llegado en adecuar la acción llevada a cabo, como un delito de HURTO CALIFICADO, además porque con ese mismo actuar, colocaron a sus víctimas en condiciones de indefensión o inferioridad”.
En ese orden de ideas la señora Fiscal tenía pleno conocimiento del delito por el cual adelantaba la investigación no distinto a un hurto calificado como puntualmente lo afirma de tal suerte que obró de manera contraria a derecho cuando dio aplicación al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 81 de 1983, artículo 7º que excluye de manera precisa la preclusión de instrucción o cesación de procedimiento por indemnización integral en delitos contra el patrimonio económico cuando la cuantía no exceda de 200 salarios mínimos mensuales, excepto el hurto calificado y la extorsión, si uno cualquiera de los sindicados repara integralmente el daño causado.
Ese obrar contrario a derecho es manifiesto, si en cuenta se tiene que en la resolución por medio de la cual se definió la situación jurídica en febrero 25 de 1994, el punible fue calificado provisionalmente como hurto calificado y días después precluyó la instrucción abril 12 de ese año desconociendo ostensiblemente esa calificación, no existiendo prueba posterior al auto que definió la situación jurídica, que permita deducir la no estructuración del referido punible.
La prueba recopilada en esa actuación tipifica la calificante del hurto de manera cierta, cuando por ejemplo Germán Toloza en su injurada (f. 86) afirma que en la consumación del hurto emplearon armas de fuego “nosotros utilizamos dos escopetas y un revólver treinta y ocho largo, dos escopetas brasileras calibres 16, con las armas iban Valdemar, Henry Toloza y Hárrinson” (f. 87).
En igual sentido declara Adolfo Arboleda Castro (f. 91) y Leonel Obando Estupiñan (f. 95) en cuanto anotan que utilizaron las armas referidas. Ahora, si bien los mineros que regresaban al campamento no observaron en los asaltantes armas de fuego, no se puede perder de vista que el apoderamiento ocurrió en región rural, despoblada, aproximadamente a las diez de la noche en donde los asaltantes a la voz “de alto” le ordenaron a los mineros tenderse y entregar el oro que portaban.
No se puede dejar de advertir tal como se deduce de la lectura del proceso que en esa zona frecuentemente se consuman delitos contra el patrimonio económico, es además, de orden público, circunstancias que consideradas no solo en el contexto físico, sino también síquico, permiten deducir la violencia, con mayor razón cuando al f. 305 RAMIRO ANTONIO GUTIERREZ MORA anota que a la voz de alto reconoció a Adolfo como uno de los asaltantes por alguna particularidad que su voz presenta, razón por la cual se tendió, porque “él siempre anda armado con peinilla o con alguna otra cosa y pensé que también estaba armado y por eso me tiré en seguida y me agaché y por esos lados atracaban tanto, por eso me intimidé y es además una zona de guerrilla”.
En ese orden las circunstancias temporo-espaciales señaladas en que fue consumado el punible más el porte de armas, estructuran plenamente la calificante. Frente a la causal 1º del 350, no puede perderse de vista, que las circunstancias anotadas colocaron a las víctimas bajo circunstancias indiscutibles de indefensión e inferioridad. Se estructura el prevaricato cuando el funcionario decide de manera contraria a la ley.
En ese orden, debe distinguirse la ignorancia de la ley que implica su desconocimiento, diferente del error cuando se conoce la norma pero el interprete le otorga un sentido o un contenido diferente. En el caso materia de estudio en momento alguno se ha excepcionado que la acusada desconociera la norma por ausencia de su contenido preceptivo-valorativo.
Por el contrario, tal como se deduce de la actuación la señora Fiscal adelantó la investigación por el delito de hurto y respecto a las providencias que profirió, con claridad meridiana se entiende que al precluir la investigación dictó una providencia manifiestamente contraria a la normatividad vigente, lo cual desvirtúa no solo la ignorancia de la ley sino cualquier error sobre la interpretación de la norma que consagra el hurto calificado en las diferentes circunstancias y modalidades en él reseñadas; voluntad contraria a la ley que se resalta con mayor evidencia cuando la funcionaria dejó de aplicar el porte ilegal de armas de fuego, conducta que los imputados confesaron de manera clara y precisa y que la doctora Moran Viveros desconoció flagrantemente.
Sobre este punto la jurisprudencia ha dicho: “Cuando el sentido literal de la norma y su concreta finalidad son suficientemente claros y pese a ello se distorsiona, dándoles un alcance que no pueden tener cuando esa torcida interpretación no se explica por ignorancia por errónea asimilación de su contenido y cuando, además, ella se concreta en una decisión que conculca indebidamente derechos legítimos, entonces tendrá que reconocerse que una tal providencia sería manifiestamente ilegal y por ende, demostrativa de prevaricato” (Cas.
Corte Suprema de Justicia, agosto 16/93). De esa manera sin equívoco alguno surge para la Sala la estructuración del prevaricato por acción en contra de la acusada, razón por la cual debe confirmarse la decisión impugnada por cuanto la conducta es típica a términos del artículo 149 del Código Penal, y antijurídica en cuanto lesionó el interés jurídico tutelado por el estado como es la administración pública sin concurrir causal de justificación alguna y culpable por cuanto obro con dolo es decir con voluntad se dirigió a la obtención del resultado típico y antijurídico representando y querido.
Si bien la pena impuesta por el Tribunal Superior de Pasto es benigna en cuando desconoció el grado de culpabilidad y las circunstancias que rodearon el hecho punible, debe confirmarse en cuanto no le es dado a la Sala agravar la sanción impuesta en tratándose de apelante único por expresa prohibición legal y constitucional. Partió el juzgador de instancia del mínimo imponible de un año de prisión, pena que incrementó en un mes al concurrir la circunstancia genérica de agravación contemplada en el ordinal 11 del artículo 66 del Código Penal en razón del cargo y las funciones que desempeñaba la acusada frente al cual espera la comunidad una mayor rectitud, sensatez y probidad.
La condena a la pena accesoria, la concesión del beneficio de la condena de ejecución condicional por un período de prueba de dos años y la no condena por indemnización de daños y perjuicios por cuanto estos no se causaron, son decisiones que en un todo se ajustan a derecho y por ende se confirman. En razón y mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, R E S U E L V E: CONFIRMAR en su integridad la sentencia de condena de orígen, fecha y contenido suficientemente reseñado a través de la presente providencia. COPIESE,
NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �18� Segunda Instancia No. 12.988 C/. Graciela Moran Viveros