fasdfasfasdf CASACIÓN No. 12.971 ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia 3 CASACIÓN No. 12.971 ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia Proceso No 12971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERMAN GALAN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 132 Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil tres (2003).
VISTOS Mediante sentencia del 10 de julio de 1996, un Juzgado Regional de Medellín absolvió a Policarpa Bermúdez Sánchez y ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO del ilícito de secuestro extorsivo por el que fueron acusados por la Fiscalía Regional de la misma ciudad. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil, el Tribunal Nacional, en fallo del 3 de octubre de 1996, confirmó la absolución de la mencionada señora, y revocó la decisión absolutoria respecto de VÁSQUEZ CAICEDO para, en su lugar, condenarlo por el delito de secuestro extorsivo a la pena principal de veinticuatro (24) años de prisión, al pago de multa por $ 78.028.000 pesos, a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por diez años, al pago de perjuicios por el equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales; y le negó la condena de ejecución condicional.
En esta oportunidad, la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de VÁSQUEZ CAICEDO contra el fallo de segundo grado.
HECHOS Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Juzgado Regional de Medellín, en la sentencia de primer grado: “Se inicia la presente investigación con la denuncia formulada el día 21 de julio de 1992, por la señora GLORIA AMPARO RESTREPO DE MERY, en la cual informa que su esposo CALOS ALBERTO MERY CRUZ, recibió una llamada telefónica el día 11 de mayo de ese mismo año, luego pasaron a recogerlo en un vehículo, despidiéndose y manifestando que no se demoraba en regresar.” “El día 11 de mayo no regresó, pero llamó al día siguiente y le dijo a su esposa que alguien se presentaría a recoger las escrituras públicas de su haber patrimonial.
Manifiesta la denunciante que no volvió a tener noticias de su esposo hasta unos veinte días después, cuando se comunicó con ella y en forma escueta y sin el diálogo normal que acostumbraban, le solicitó que desocupara la casa de habitación y las dos fincas que poseían, a lo que ella accedió de inmediato.” “En una tercera llamada que recibe la señora RESTREPO DE MERY, su esposo le dice que un señor se va a presentar para recibir, la casa de habitación ubicada en el barrio “La Aguacatala”, de la ciudad de Medellín. Efectivamente a mediados de julio de 1992, se presenta a su residencia el abogado ELKIN SALDARRIAGA con un poder y ella le hace entrega de las llaves del inmueble referido, a su vez le solicita información al abogado, sobre cuándo le iban a regresar a su esposo, a lo que el doctor ELKIN SALDARRIAGA responde que él no sabía que se tratara de un secuestro, por lo que ese día se niega a recibir las propiedades, aunque sí lo hace en otra oportunidad.” “En fecha posterior la denunciante allega a la Fiscalía unas escrituras en las que aparecen transferidos los bienes de su esposo a las siguientes personas: ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO, socio de la persona secuestrada, POLICARPA BERMÚDEZ SÁNCHEZ y JORGE ENRIQUE MANRIQUE ROMÁN, a su vez, los mismos bienes inmuebles son transferidos, nuevamente, a terceras personas y hasta la fecha el señor CARLOS ALBERTO MERY CRUZ, no ha aparecido.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.
Adelantada la averiguación preliminar, donde se aportó la documentación correspondiente a los diversos trámites notariales y practicadas las primeras pruebas, una Fiscalía Regional de Medellín abrió investigación y dispuso la captura de ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO, Policarpa Bermúdez Sánchez y Jorge Enrique Manrique Román, quienes fueron vinculados en calidad de personas ausentes, al no lograse su aprehensión. (Folio 149 cdno. 1) La instrucción continuó, se tuvo noticia sobre el homicidio de MANRIQUE ROMÁN; y al definir la situación provisionalmente, la Fiscalía Regional afectó con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación a VÁSQUEZ CAICEDO y a Policarpa Bermúdez.
(Folio 438 cdno. 1) 2. Después de recaudar pluralidad de pruebas, el 29 de junio de 1995 se declaró cerrada la investigación. (Folio 522 Cdno. 1). 3. Al calificar el mérito del sumario, el 10 de agosto de 1995, la Fiscalía Regional de Medellín profirió resolución de acusación contra ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO y POLICARPA BERMÚDEZ SÁNCHEZ por el delito de secuestro extorsivo tipificado en el artículo 6( del decreto 2790 de 1990, agravado por los literales c), f) y h) del artículo 270 del Código Penal anterior, providencia que cobró firmeza el 21 de agosto del mencionado año. (Folio 539) 4.
La fase de la causa fue adelantada por un Juzgado Regional de Medellín. Se practicaron pruebas; y el 14 de febrero de 1996 se materializó la captura de VÁSQUEZ CAICEDO, quien se declaró inocente y manifestó que " dos señores " le llevaron a sus oficinas en Bogotá las escrituras de los inmuebles, negándose él a firmarlas porque aparecían unas " hojas en blanco " y sólo aparecían suscritas por Carlos Alberto Mery Cruz; y agregó que, ante la insistencia de los comparecientes y la ratificación que de la misma hizo vía telefónica el señor Mery Cruz, entonces posteriormente él accedió a suscribir esos instrumentos públicos.
(Folios 606, 672 y 678). La procesada Policarpa Bermúdez Sánchez -de 71 años de edad-, capturada más adelante, en su indagatoria sostuvo que hace aproximadamente 15 años conoce a José Ignacio Cleves Vargas, quien con el pretexto de conseguirle un dinero prestado, hipotecando al efecto su casa, le hizo firmar unas hojas en blanco y le pidió la cédula de ciudadanía, la cual le devolvió posteriormente.
Al ponérsele de presente las firmas y huellas que como de ella exhiben las escrituras, es enfática en tacharlas de falsas, pues ni siquiera ha ido a la ciudad de Medellín. (Folios 933 y 936) 5. Se citó para sentencia, se recaudaron los alegatos finales y un Juzgado Regional de Medellín, el 10 de julio de 1996, absolvió a los dos implicados.
(Folio 117 cdno. 3) 6. Al desatar la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte civil, en fallo del 3 de octubre de 1996, el Tribunal Nacional confirmó la decisión de primera instancia en cuanto a la absolución de la señora Bermúdez Sánchez, y la revocó en cuanto había absuelto a Vásquez Caicedo, a quien, en su lugar, condenó a la pena principal de veinticuatro (24) años de prisión por el delito de secuestro extorsivo.
De otra parte, el Tribunal Nacional dispuso cancelar los registros de las escrituras y entregar los bienes a la denunciante, esposa del desaparecido Carlos Alberto Mery Cruz. ( Folio 51 Cdno. Tribunal ). 7. Inconforme con la sentencia de segundo grado, el defensor de ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO interpuso el recurso extraordinario de casación, cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído. 8.
Mientras se tramitaba la impugnación extraordinaria, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, mediante auto del 13 de diciembre de 2002, en aplicación del principio de favorabilidad por la sucesión de leyes penales, readecuó la pena principal impuesta a ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO, reduciéndola a veintiún (21) años más siete (7) meses de prisión; y continuó privado de la libertad.
(Folio 87 cdno 2 Corte) LA DEMANDA Pluralidad de cargos, por nulidad y por violación indirecta de la ley sustancial postula el apoderado de ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO contra la sentencia del Tribunal Nacional. Antes de adentrarse en la exposición de los diversos motivos de casación, solicita a la Corte modificar la jurisprudencia relativa al principio de prioridad, según el cual se deben estudiar primero las causales de nulidad, para que en este caso y los similares que se presentaren en el futuro “se estudie primero aquellas causales que podrían originar un fallo de reemplazo, en este caso de naturaleza absolutorio". 1.
CAUSAL TERCERA. CARGOS POR NULIDAD 1.1 Primer cargo. Violación del principio de Investigación integral "Nulidad del proceso y de la sentencia por desconocimiento del principio constitucional y legal de la investigación integral". Cita como violados el último inciso del artículo 250 (la Fiscalía está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado) y el artículo 29 de la Carta Política (debido proceso); y los artículos 1( (debido proceso) y 333 (investigación integral) del Código de Procedimiento Penal anterior.
Hace algunas consideraciones con respecto a la investigación integral y a la consecuente imparcialidad del funcionario en búsqueda de lo ocurrido, y anota que tales "son las normas medio por las que se consigue la violación indirecta de la norma material que se aplica para condenar a mi patrocinado, que no es otra que el artículo 268 (secuestro extorsivo) del C.P. y el 6 del decreto 2790 de 1990".
Luego se refiere a "Las irregularidades sustanciales" y anota que no se hizo el más mínimo esfuerzo para averiguar la participación que en el delito pudieron tener "una serie de personas fuertemente indiciadas", como tampoco se profundizó en los motivos que hubiera podido tener el implicado para realizar tan execrable crimen, ni con respecto a "las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó el hecho, porque la verdad es que el señor Mery Cruz desapareció desde mayo de 1992 sin que hasta el momento se conozca de su paradero".
Al hablar de las "consecuencias de la omisión investigativa" dice que no se descubrió a "los verdaderos autores del secuestro, de las falsedades y el posible homicidio que se produjo en perjuicio del señor Mery Cruz", y agrega que incluso el Tribunal censuró la deficiencia investigativa de la fiscalía instructora, mas no dispuso la expedición de copias para investigar a las personas indiciadas, resaltando que quienes fueron acusados son inocentes.
En seguida hace una relación de las personas que a su juicio han debido ser investigadas y de la imputación que soportaba cada una de ellas, mencionando en dicho sentido a José Ignacio Cleves Vargas, Gloria Amparo Restrepo de Mery, Elkin Alberto Saldarriaga Arango, Orlando de Jesús Álvarez Salazar y Hernán de Jesús Sánchez Arango. 1.2 Segundo cargo.
Violación del derecho a la defensa "Nulidad del proceso y de la sentencia por haberse violado el derecho a la defensa, por ausencia de defensa técnica y material durante la etapa de investigación previa y sumarial ". Advera que fueron infringidos los artículos 29 de la Carta y los que desarrollan ese precepto. Transcribe parte de las decisiones de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal sobre la defensa técnica y añade que aunque se conocía la ubicación de las oficinas donde despachaba el procesado, los informes sobre su captura afirmaron no haberlo podido localizar.
Tacha de mentirosos esos informes y sostiene que, en tales condiciones, "a mi representado no se le buscó con la diligencia a que están obligados los funcionarios públicos en esta clase de pesquisas y como consecuencia de esta evidente negligencia, de la ausencia total de eficiencia, el proceso se adelantó casi que en su totalidad a sus espaldas, impidiéndosele que pudiera ejercer el derecho a la defensa desde su doble perspectiva: técnica y material".
Considera que tal cosa amerita declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación, para que reabierta la misma el procesado tenga la oportunidad de contradecir la prueba y cuente con una defensa activa, no como la que tuvo al ser declarado persona ausente. 1.3 Tercer cargo. Indeterminación del grado de participación Asegura que se produjo una nulidad por "no haberse determinado con precisión cuál es el grado de participación y culpabilidad del procesado en el secuestro extorsivo que se le imputa (causal 2a. del artículo 304 del C.P.P.)" Cita como violados los artículos 1 (debido proceso), 442 (requisitos formales de la resolución de acusación), 180 (redacción de la sentencia) y 247 (prueba para condenar) del Código de Procedimiento Penal anterior; y los artículos 5 (culpabilidad), 23 (autores), 35 (formas de culpabilidad) y 268 (secuestro extorsivo) del Código Penal, Decreto 100 de 1980; y el artículo 6( del decreto 2790 de 1990.
El censor transcribe parte de las consideraciones contenidas en la resolución acusatoria y afirma que no se precisa el grado de participación del procesado, "determinador, autor material o simplemente cómplice", pues no precisa cuáles son las pruebas que sustentan el cargo ni cuál la actividad desarrollada por el acusado, careciendo así de motivación; y añade que "con tergiversaciones probatorias, con la omisión de consideraciones de otros medios de convicción y contra todo lo que indica la lógica y las leyes de la experiencia, se empecinan en afirmar que mi representado es coautor del delito de secuestro". 1.4 Cuarto cargo.
No recaudar una prueba ordenada "Nulidad por violación al derecho de defensa por haberse negado la concreción de una prueba que fue legal y oportunamente allegada al proceso y que por ser un casete se ordenó su transcripción al proceso, pero nunca se ejecutó lo ordenado". Refiere como violados los artículos 1° (debido proceso), 9 (finalidad del procedimiento), 249 (imparcialidad en la búsqueda de la prueba), 250 (rechazo de las pruebas), 333 (investigación integral) y 334 (objeto de la investigación) del Código de Procedimiento Penal anterior; el artículo 268 (secuestro extorsivo) del Código Penal y 6( del decreto 2790 de 1990.
Alude a una conversación grabada del hijo del secuestrado y anota "al remitirse dicho proceso a la segunda instancia el cassette no fue enviado, sin que se sepa si se ha extraviado, si fue archivado en el despacho de la Fiscalía, o cuál fue el destino que se le dio al mismo". Aduce que la argumentación que dio el Tribunal sobre la no consideración de dicha prueba es equivocada, ya que "sería tanto como admitir que la defensa sólo puede hacer utilización de los medios de convicción que hayan sido considerados por los funcionarios que ejercen la represión", y alude a los "claros errores de hecho por falsos juicios de existencia" que en dichos eventos comete el juzgador.
Reitera que se le negó el acceso a tal medio de prueba y que "la irregularidad que se denuncia es trascendente porque allí aparece el nombre de una persona que al parecer sabía sobre los hechos que han sido motivo de tan lamentable investigación y es perfectamente probable que tuviera conocimiento de los hechos y sus posibles partícipes".
Pide, entonces, la nulidad "a partir del cierre de investigación". 2. CAUSAL PRIMERA. CARGOS POR VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL Afirma la existencia de varios yerros de hecho, falsos juicios de existencia y falsos juicios de identidad; y hace al efecto una " disección de la sentencia " donde destaca las pruebas soporte de la misma y analiza algunas de las afirmaciones contenidas en ella.
Se refiere luego a la manera como se debe apreciar la prueba, cita algunos tratadistas foráneos sobre dicho tema y recuerda que la sana crítica es el sistema imperante en nuestro ordenamiento procesal. 2.1 Falsos juicios de existencia Precisa que se cometieron errores de hecho por falso juicio de existencia " al analizarse parcialmente varios medios de convicción y consecuentemente dejando de apreciar aspectos de esas pruebas que son trascendentales en relación con la responsabilidad de mi protegido ".
Hace algunas consideraciones teóricas sobre el anunciado vicio de existencia y expone: 2.1.1 Primer cargo Falso juicio de existencia en el análisis de la indagatoria del procesado ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO, “en cuanto lo aprecia parcialmente cuando acepta que las rúbricas son suyas, pero omite la parte donde destaca que ya con anterioridad habían hecho negociaciones a distancia y por tanto había firmado escrituras en la ciudad de Bogotá sin tener que asistir a la Notaría de Medellín".
Transcribe " el segmento omitido " y reitera que a decir del procesado, el señor Omar Henao fue quien trajo a Bogotá las Escrituras, pero no se citó a ese testigo "para que corroborase la versión de mi cliente" por negligencia de la Fiscalía instructora, y acusa al sentenciador por desconocer que en determinadas circunstancias personas que poseen un gran patrimonio "registran sus firmas en diversos despachos notariales y así gana precioso tiempo", en el trámite de la suscripción de los instrumentos públicos.
Dice que la parte de la declaración omitida demostraba que el procesado y la víctima ya habían efectuado negociaciones " a larga distancia ", circunstancia que de haber sido apreciada habría conducido a la absolución de ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO. 2.1.2 Segundo cargo De la indagatoria del implicado se omitió "la parte donde destaca el gran espacio en blanco existente entre la terminación del texto de la escritura y su firma y la de los demás intervinientes en el acto".
Agrega que la parte que soslayó el sentenciador corrobora la afirmación del acusado "de haber firmado por apremio de dos sujetos que estuvieron en sus oficinas", e insiste en que lo cierto es que el procesado ni firmó en la Notaría "sino en sus oficinas de Bogotá pero en blanco, al igual que en otro momento lo hizo Policarpa Bermúdez". Hace luego consideraciones para demostrar su aserto y sostiene que de haberse tenido en cuenta esa prueba, la afirmación del procesado hubiera sido avalada "en cuanto a que firmó en virtud del ruego telefónico que le hiciera su ex-socio".
Analiza el artículo 18 del Decreto 960 de 1970 sobre la forma de extender las Escrituras y dice que, además, el Tribunal dejó de lado los referidos espacios en blanco que exhiben las mismas. Se refiere a la incidencia de tal error, pues "se hubiera concluido en la no asistencia de mi defendido a la Notaría 4a. y su necesaria no participación en el secuestro que es objeto de juzgamiento". 2.1.3 Tercer cargo Arguye otro yerro por falso juicio de existencia con relación al testimonio de Gloria Retrepo de Mery, "cuando hace afirmaciones de grandes irregularidades en el proceso notarial".
Recuerda que dicha dama dijo no constarle si el acusado VÁSQUEZ CAICEDO compareció a la Notaría, como también que éste fue cómplice en los hechos, justamente por la actitud exhibida por la "protocolista", y añade que si esas manifestaciones de la testigo se hubieren tenido en cuenta "es claro que se hubiese aceptado como cierta la afirmación de mi defendido de haber firmado los documentos en blanco en sus oficinas de Bogotá". 2.1.4 Cuarto cargo Falso juicio de existencia "al no haber observado un detalle de la prueba documental aportada y es la numeración consecutiva de las hojas notariales utilizadas en la elaboración de las distintas escrituras y de los proyectos que se elaboraron".
Dice que la numeración consecutiva que se observa en el papel sellado de los diversos negocios no era posible, pues se realizaron por distintas personas y en varios días, lo que indica que tales documentos fueron elaborados “a instancia de los secuestradores y con la necesaria complicidad de por lo menos un funcionario de la Notaría”. Concluye que así se prueba que "todos los documentos fueron elaborados al mismo tiempo, por una misma persona y de un mismo bloque de hojas, de allí su consecutividad numérica demostrativo que las personas que participaron en la elaboración de las mismas fueron individuos que estaban suplantando a los que se hacía aparecer como otorgantes de los mismos". 2.1.5 Quinto cargo De nuevo aduce un falso juicio de existencia en la indagatoria del procesado, "en cuanto afirma que sólo después de haber firmado los papeles en blanco se enteró de la desaparición de Mery Cruz".
Dice que ello revela la buena fe del procesado, quien "accedió a firmar unos papeles en blanco porque ya con anterioridad habían realizado negociaciones de esta manera y porque desconocía que algo irregular le hubiese sucedido a su ex-socio". 2.1.6 Sexto cargo Análogo error de existencia al no haber sido apreciada la afirmación de VÁSQUEZ CAICEDO, “en el sentido de que accedió a firmar los papeles en blanco porque de tal manera, de las seis propiedades que tenían en copropiedad cada uno quedaría con tres de ellas, es decir con un 50% del total de los inmuebles en comunidad".
Dice que negociar de tal modo el porcentaje de las copropiedades es creíble, normal y lo que regularmente sucede cuando existen bienes comunes; estimación que de haber hecho el sentenciador habría arribado a la conclusión de que el negocio se llevó a cabo sin ninguna clase de malicia y mucho menos con dolo. 2.1.7 Séptimo cargo De nuevo falso juicio de existencia al no haber sido apreciadas las escrituras y proyectos de las escrituras en la parte donde VÁSQUEZ CAICEDO “sólo participa en la venta de los inmuebles que eran de propiedad conjunta con el secuestrado".
Se refiere al móvil económico para el secuestro, que en el fallo se dedujo contra el procesado; y manifiesta que VÁSQUEZ CAICEDO no tenía ninguna motivación criminal para participar, puesto que con el delito no obtenía ninguna utilidad, ya que con dicha transacción simplemente se repartían por mitades los bienes de uso común. 2.1.8 Octavo cargo El Tribunal omitió considerar "el voluminoso patrimonio de Vásquez Caicedo y toda una vida de ciudadano correcto y padre ejemplar".
Comenta que esa capacidad financiera fue tenida en consideración pero en contra del procesado, al no creerle que "de buena fe firmó escrituras traspasando bienes sin acudir a una Notaría", y dice que no se tuvo en cuenta el desprendimiento económico de VÁSQUEZ CAICEDO, cabalmente demostrado en lo que concierne a la esposa de la víctima, cuya declaración cuestiona por "maliciosa y reprochable".
De haberse apreciado tal circunstancia la conclusión que se imponía era que el procesado “no tenía motivos para convertirse en secuestrador, pues es una persona rica y porque de ese horrendo crimen no sacaba provecho de ninguna naturaleza, por el contrario, sufrió perjuicios económicos". 2.1.9 Noveno cargo Consiste en la presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia, por no apreciar de manera conjunta una serie de hechos debidamente probados respecto de la muerte de Manrique Román, el atentado de que fue objeto Policarpa Bermúdez por parte de dos personas jóvenes y la visita poco amigable que recibió el procesado ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO en sus oficinas por parte de dos personas que solicitaron la firma de unos documentos en blanco.
Invoca el artículo 254 (apreciación de las pruebas) del Código de Procedimiento Penal anterior, sobre la apreciación en conjunto de las pruebas, anotando que precisamente el Tribunal no cumple con ello, "porque rechaza la versión exculpativa de mi cliente, pero acepta como una realidad la de Policarpa Bermúdez y la desaparición de Manrique Román, cuando los tres incidentes son demostrativos de un mismo comportamiento criminal por parte de los secuestradores".
Además, "para efectos de mirar la prueba que favorece a mi patrocinado no se digna el Tribunal considerar que tanto la anciana Bermúdez, como Vásquez fueron visitados por dos personas con cara de pocos amigos, alcanzando a concretarse el atentado que por poco le cuesta la vida a la anciana y acepta igualmente que Manrique Román fue asesinado por las mismas causas".
Estima que, en tales condiciones, el fallador debió concluir en un mismo sentido con respecto a los procesados Policarpa Bermúdez y Vásquez Caicedo, quejándose de que el sentenciador obtiene conclusiones contradictorias y omite la consideración de aquellos aspectos probatorios que pudieran beneficiar al procesado. 2.1.10 Décimo cargo El falso juicio de existencia radica en que el Tribunal ignoró "que los secuestradores en un acto de absoluta torpeza se hicieran titular bienes de su víctima a su nombre".
Dice que tal cosa atenta contra la lógica y las reglas de la experiencia, pues en estos casos los delincuentes se valen de terceras personas con el fin de no aparecer ellos en los documentos. Critica que contra la señora Gloria Amparo Restrepo de Mery, esposa del desaparecido Carlos Alberto Mery Cruz, no se hubiesen deducido indicios de responsabilidad, por entregar las Escrituras a quien se las reclamara, y también por entregar, sin más, la casa de habitación y las fincas.
Estima que si el procesado figura expresamente en las negociaciones "no es por hacer parte de la banda de delincuentes sino simplemente por haber sido copropietario con la víctima de parte de los inmuebles". 2.1.11 Undécimo cargo Se incurrió en un nuevo falso juicio de existencia por no considerar el testimonio de la señora Gloria Amparo Restrepo de Mery, esposa de la víctima, en cuanto afirma que ni su cónyuge, ni el procesado VÁSQUEZ CAICEDO asistieron a la Notaría; y sostiene que de no haberse cometido este otro error "la conclusión certera del juez habría sido la de inasistencia del procesado a la Notaría, de su ningún vínculo con el secuestro y por tanto de su inocencia". 2.2 Falsos juicios de identidad Denuncia la violación indirecta de la ley originada en plurales errores de hecho, por falsos juicios de identidad, debido a “la tergiversación material del contenido de la prueba, a la que el sentenciador hace decir lo que no dice y con el cual se logra producir una violación de la norma sustancial tipificadora del secuestro extorsivo". 2.2.1 Primer cargo Falso juicio de identidad por tergiversar los testimonios de Elena Ortiz de Arboleda y de María Nubia Ruiz Zuleta, protocolista de la Notaría, "en cuanto afirman que todos los que aparecen firmando las escrituras estuvieron presencialmente en la Notaría".
Dice que para condenar al acusado el sentenciador apreció dichas pruebas de manera "caprichosa y arbitraria", pues, de una parte, acepta que Policarpa Bermúdez fue suplantada en la Notaría; y, en cambio, afirma que el procesado sí compareció a tal dependencia oficial. Por ello el libelista tilda de inadmisible que "frente a un mismo medio de convicción se saquen dos conclusiones diferentes y contradictorias". 2.2.2 Segundo cargo Falso juicio de identidad "al ser tergiversado el contenido material y objetivo de la inspección judicial realizada a la finca Bremen que fue propiedad de don Alejandro Vásquez Caicedo y donde se afirmó por parte de la señora Restrepo de Mery que había sido enterrado el cadáver del secuestrado".
Cataloga la afirmación de dicha testigo como "tendenciosa y gaseosa" y precisa que el yerro aquí planteado consiste en que, no obstante reconocer el Tribunal que dicha inspección judicial arrojó resultados negativos, estimó que el hecho de no haberse encontrado el cuerpo que se buscaba, no puede asumirse como indicativo de la inocencia del inculpado.
Agrega que también se tergiversa lo que concluyó el perito que intervino en tal inspección judicial, en el sentido que la finca se exploró "detalladamente", a pesar de lo cual el fallador afirmó que el citado predio no se pudo revisar en su totalidad. Anota que si no se hubiere concluido tal cosa, tocaba admitir que en esa finca "no se encontraba enterrado el cadáver del secuestrado ni de ningún otro ser humano". 2.2.3 Tercer cargo Falso juicio de identidad por tergiversación de la indagatoria del procesado ALEJANDRO VÁSQUEZ, y del testimonio de la señora Gloria Amparo Restrepo de Mery, esposa de la víctima "en cuanto hacen referencia a la reacción de Vásquez Caicedo al tener conocimiento de la desaparición de Mery".
Explica que si bien el acusado aconsejó a la mencionada señora que buscara a su cónyuge en los anfiteatros, atenta contra las leyes de la experiencia apreciar esas expresiones en su contra, ya que se trató "de un consejo razonable" y no de un "descaro", como lo califica la referida Gloria Amparo, ni de la "inercia" que le atribuye el fallador, como tampoco era dable exigirle al procesado que denunciara la desaparición de su ex socio y amigo, pues carecía de elementos de juicio para hacerlo.
"Si otra hubiera sido la interpretación de este pasaje testimonial la decisión hubiera sido completamente diversa a la que ahora es objeto de este ataque", concluye el casacionista. 2.2.4 Cuarto cargo Tergiversación de los testimonios de las personas citadas por el acusado en su indagatoria, y que corroboran su versión “en cuanto sostienen que firmó las hojas en blanco y las escrituras en sus oficinas de Bogotá".
Disiente de la "ninguna credibilidad" que el Tribunal otorgó a Guillermo Garzón Moreno, Abraham Casallas y César Augusto Tenorio Ángel, cuyos testimonios el fallo desestima en un solo párrafo; y se refiere a las condiciones personales de dichos testigos, a quienes resalta como respetables ciudadanos merecedores de crédito, cuyo aporte no puede desconocerse simplemente porque uno de ellos dio una descripción sobre la forma como vestía uno de los visitantes y como calzaba.
Protesta también porque el Tribunal rechazó esos testimonios, porque sí, con argumentos incomprensibles, o por que supuestamente son contradictorios con el contenido de las escrituras públicas, que el Juzgador califica de legítimas en su origen y espurias en su contenido, cuando no se discute que aparecen firmadas por Policarpa Bermúdez y el secuestrado Carlos Alberto Mery Cruz, personas que, como se sabe, no acudieron al acto notarial.
Añade que si la apreciación probatoria de estos testimonios se hubiese hecho de una manera correcta la inocencia sería la única opción que hubiera tenido el juzgado; y acude a una sentencia de casación de esta Sala (Septiembre 12 de 1996, M.P, Dr. Carlos Mejía E.) sobre la correcta aducción del error de hecho por falso juicio de identidad, cuando el ataque se centra en el desconocimiento de la sana crítica en la evaluación probatoria.
3. OTRAS IRREGULARIDADES Bajo ese título hace el demandante las siguientes observaciones: 3.1 En la parte resolutiva del fallo impugnado se condena al procesado a pagar por concepto de perjuicios "800 salarios mínimos mensuales", pero en la parte motiva se dice que esa cantidad corresponde a gramos oro, y "lo que prima y lo que se debe ejecutar es la parte resolutiva". 3.2 Se condena igualmente a "quienes pudieran resultar responsables de la misma infracción", lo que riñe con la ley, pues sólo se puede condenar a quien sea declarado penalmente responsable. 3.3 Se dispuso en el fallo combatido la cancelación de los respectivos registros, escrituras y se ordenó la entrega de todos los bienes involucrados a la esposa del occiso, olvidando, de una parte, que "ninguna de las escrituras que se alcanzaron a perfeccionar fueron registradas por la oportuna orden de la fiscalía" y, de otra, que la segunda referida orden implica "una verdadera expropiación".
4. APORTE DE PRUEBAS Luego de referirse a los fines del procedimiento penal y del recurso de casación, afirma el libelista que el procesado no fue buscado, ni localizado, por lo cual estuvo ausente durante la mayor parte del proceso. Aporta documentos atinentes a los números telefónicos que realmente tenía el imputado y un certificado de la Cámara de Comercio sobre "la existencia de la firma Vásquez Trujillo Ltda., desde el 7 de febrero de 1983".
Dice que con ello quiere probar que el procesado nunca fue contumaz, y aunque es consciente de que los períodos probatorios ya han vencido, reclama la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de Carta) y ante la angustia de una "aberrante injusticia", estima que si se mira a la finalidad política del proceso penal, es menester concluir que para arribar a la verdad histórica y a la demostración de inocencia "nunca se podrá pensar en términos preclusivos en relación con las etapas probatorias, porque siempre por encima de las normas estrictamente procesales estarán las superiores de la justicia y de los mandatos constitucionales".
5. LA VARIANTE DE LA JURISPRUDENCIA En un capítulo final, que denomina "la variante de la jurisprudencia", retoma su inicial propuesta de que, no obstante haber cargos de nulidad, se examinen primero los que miran a la inocencia del procesado, pues, si ésta se llegare a demostrar, no tendría sentido que, "por la vigencia de la jurisprudencia, se le prolongara su suplicio para seguirlo teniendo como procesado quién sabe por cuánto tiempo más".
Pide entonces que se case la sentencia y se absuelva al acusado y, subsidiariamente que se decrete la nulidad en los términos inicialmente expuestos. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE El apoderado del incidentante Orlando de Jesús Álvarez Salazar pide que se acepten los planteamientos del casacionista y se case la sentencia desde el cierre de la investigación, ya que se debe realizar todo lo necesario para clarificar "la posesión, el derecho de retención de Álvarez y la consiguiente indemnización a la cual tiene derecho" como promitente comprador de dos predios que le vendió la señora Policarpa Bermúdez Sánchez.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sigue el derrotero trazado en la demanda y encuentra demostrados algunos motivos de nulidad por lo cual solicita a la Corte casar el fallo impugnado, a partir de la declaratoria de cierre de la investigación. No obstante continúa en el análisis de los reproches y le otorga la razón al libelista en cuanto a algunos falsos juicios de identidad, pero descarta en ellos la entidad necesaria para desquiciar la sentencia condenatoria. 1.
De la nulidad del proceso y de la sentencia por violación al principio constitucional de investigación integral. El Procurador Segundo Delegado en lo Penal encuentra que al libelista le asiste razón, en cuanto reclama la vulneración del principio de investigación integral, y por ello está de acuerdo con la petición de anular las actuaciones a partir de la clausura de la etapa instructiva.
Hace primero algunas consideraciones con respecto al referido principio y acota que la investigación penal es ante todo "proceso de conocimiento", al cual le son aplicables las teorías de los otros saberes. Entonces concluye: "La Delegada se ha permitido extenderse un poco en estos supuestos de la teoría del conocimiento, e importancia de las hipótesis de trabajo en la investigación criminal (aspectos genéricos), para recaer con singularidad en las afirmaciones que hace el casacionista, y otorgarle razón a las mismas, en sentido que efectivamente en el proceso subexámine sí hubo violación al debido proceso, por violación al principio de investigación integral”.
A continuación analiza los testimonios a los cuales se refiere el censor: 1.1 José Ignacio Cleves Vargas Recuerda que esta persona fue quien dio poder al abogado Elkin Saldarriaga Arango, para que reclamara en su nombre la casa de habitación del desaparecido Mery Cruz, poder que anteriormente Policarpa Bermúdez Sánchez había otorgado al referido Cleves Vargas ante la Notaría Tercera de Neiva, el 27 de mayo de 1992, fecha posterior al día de la desaparición de Mery Cruz: 11 de mayo de 1992.
Anota que es un "hecho cierto y reconocido" que Policarpa Bermúdez le firmó a Cleves Vargas, en blanco, dos hojas de papel sellado y le entregó además su cédula de ciudadanía, y que dichas hojas fueron utilizadas para realizar las escrituras falsas mediante las cuales se transfirieron los bienes de la víctima a la mencionada dama, quien no estuvo en la Notaría de Medellín ni firmó en lugar alguno con respecto a los referidos bienes, los cuales posteriormente fueron objeto de sendos traspasos.
Cita lo que al respecto declaró el abogado Elkin Alberto Saldarriaga y lo que precisó el Tribunal, concluyendo que, en consecuencia, "Se proyectaban soportes probatorios, ora para haber investigado la conducta del mismo, ora para haberlo vinculado formalmente al proceso”, máxime cuando aparecía reclamando bienes cuyos traslados de dominio (compra ventas) a la señora Policarpa Bermúdez Sánchez a la postre resultaron fraudulentas.
Agrega que si no se hubiera incurrido en dicha omisión posiblemente se habrían podido dilucidar temas de autoría o de participación, que hubiesen podido arrojar resultados ora incluyentes, ora excluyentes de la responsabilidad de ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO; y estima más adelante que la nulidad propuesta radica en haberse centrado la investigación en sólo tres personas, y en abstenerse de investigar a quien utilizara para fines ilícitos a Policarpa Bermúdez Sánchez. 1.2 Gloria Amparo Restrepo de Mery Recuerda lo dicho por el casacionista con relación a esta testigo, y el Delegado replica que carece de trascendencia y no constituye motivo de anulación, que no sea ella la fuente de los "rumores" acerca de que la víctima estaba enterrada en una finca de propiedad del procesado VÁSQUEZ CAICEDO, y que tampoco reviste mayor importancia que no se hubiese establecido si existía un proceso de separación de cuerpos entre Gloria Amparo Restrepo de Mery y el desaparecido Carlos Alberto Mery Cruz. 1.3 Elkin Alberto Saldarriaga Para el Ministerio Público el abogado Saldarriaga, "con su gestión profesional colaboró-coadyuvó a la reclamación de un inmueble de procedencia ilícita".
Por tanto, lo mínimo era someterlo a una investigación previa, para verificar nexos mayores, o ausencia de ellos, con Cleves Vargas, quien ya aparecía en el proceso perfilado como hipotético protagónico del secuestro. Concluye que de haberse orientado la investigación en ese sentido, "de pronto" hubiera podido arrojar la exclusión de responsabilidad del procesado VÁSQUEZ CAICEDO, motivo por el cual también resultó vulnerado el principio de investigación integral. 1.4 Orlando de Jesús Álvarez Salazar Afirma que respecto de él también se violó el mencionado principio, ya que dicho testigo se refirió al ingeniero Ary Fernando Ferned Márquez como la persona que medió entre él y Policarpa Bermúdez en las compraventas de las fincas que ésta hiciera.
Recuerda la Delegada que Ferned Márquez fue quien recibió de Álvarez Salazar los dineros entregados a la persona que suplantó a Policarpa Bermúdez y quien "tuvo tratos y conocimiento" con el ingeniero Ary Fernando, persona que no fue escuchada ni se supo de su existencia real, a pesar de que Álvarez Salazar aportó su número telefónico. Concluye entonces que "el haber escuchado-investigado a Ary Fernando Ferned Márquez, era trascendental y de incidencia en las resultas y esclarecimiento de lo investigado.
En fin, no se hizo ni se investigó tampoco en la Universidad Nacional a efectos de establecer si en realidad era un ingeniero de Minas egresado de dicho centro académico, o era un supuesto". Considera que ese "vacío investigativo fortalece el predicado de la violación al principio de investigación integral". 1.5 Hernán de Jesús Sánchez Arango Esta persona aparece comprando a Jorge Enrique Manrique -ultimado posteriormente- uno de los locales del secuestrado Mery Cruz.
No obstante, el Delegado estima que "la ausencia de investigación en cuanto a su capacidad económica no alcanza a tener la magnitud como para deprecar violación al principio de investigación integral". 1.6 Lilia Susana Echeverría Flórez Ella dice haberse limitado a firmar una escritura pública donde adquiría un bien, pero sin conocer detalles sobre el contenido de la misma, porque el negocio fue realizado por su esposo Jaime Eduardo Sánchez Mendieta.
No empece, dice el Delegado, la Fiscalía no dirigió la investigación hacia ese extraño negocio Hace ver que bajo este epígrafe el impugnante entremezcla razones de otro orden, como la no localización oportuna del procesado por parte de la Fiscalía, omisión que para la Delegada incide “en la ritualidad (violación al debido proceso) del emplazamiento y declaratoria de persona ausente, y con efectos a su vez en el derecho de defensa".
Y con respecto a la total inercia investigativa con relación a Oscar Cortés, "conocedor hipotético al parecer de la suerte o vestigios del secuestrado-desaparecido, indiscutiblemente constituye otra expresión más de la violación al principio de investigación integral, máxime que a dicha persona se refirió justamente el hijo de la víctima.
En cuanto a la falta de investigación acerca del por qué las escrituras aparecían elaboradas en papel sellado consecutivo, con el fin de determinar si tal cosa obedeció simplemente a hechos aislados, de rutina, economía de tiempo y de trabajo, o por el contrario fueron efecto de una potencial concentración dolosa entre funcionarios de la Notaría y los protagónicos del secuestro, estima la Delegada que también atenta contra la investigación integral.
Concluye entonces que este cargo de nulidad debe prosperar y decretarse la nulidad a partir del cierre investigativo, inclusive. 2. De la nulidad por ausencia de defensa Para el Procurador Delegado es claro que no se hicieron esfuerzos tendientes a localizar al procesado VÁSQUEZ CAICEDO, omisión que incidió, de una parte, sobre ritualidades como el emplazamiento y la declaratoria de persona ausente; y de otra, sobre el derecho de defensa, que resultó menguado.
Añade que no observa falta de voluntad del sindicado para comparecer al proceso, sino negligencia de los organismos de inteligencia, la cual hizo, en definitiva, "que la investigación se hubiese adelantado a espaldas del sindicado". En cuanto a la alegada falta de defensa (material y técnica), hace un recuento de lo ocurrido en el proceso y concluye que durante transcursos considerables de tiempo, hubo ausencia formal de abogado defensor de oficio, incidente desde luego dicha irregularidad en la violación al derecho de defensa, como acertadamente lo reclama y acusa el impugnante".
Además, acota que el defensor de oficio no actuó durante "un año y casi dos meses", por lo cual es claro que en este proceso se afectó inequívocamente la garantía fundamental del derecho de defensa. Trae a colación providencias de esta Sala sobre el derecho a la defensa durante la investigación y el juicio, donde se precisa la noción de defensa técnica, y conceptúa que la nulidad demandada procede desde la clausura investigativa, inclusive. 3.
De la nulidad por no precisarse en la acusación los grados de participación y de culpabilidad. Se refiere la Delegada al "principio de motivación" de las providencias y precisa que el no fijar las pruebas y no precisar el alcance de las mismas sobre las que se concluye en la atribución del hecho punible, constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso por violación del principio de motivación, con incidencia en el derecho de defensa.
Conceptúa que la resolución acusatoria en este evento no se ajusta a dichos principios y concluye que la tipicidad del secuestro no se encuentra precisada "conforme al principio de la necesidad de la prueba" o de motivación. Además, considera que al decirse en dicha providencia que los sindicados "tuvieron participación", alude sólo a una noción genérica que no delimita el grado de la misma (autoría, coautoría, complicidad, determinación) ni, en consecuencia, la correspondiente culpabilidad; razón que conduce a predicar de ese proveído calificatorio "una pobreza argumentativa, una pobreza de sustentos y una pobreza de motivaciones en forma absoluta”.
Pide entonces decretar la nulidad a partir de la resolución acusatoria. 4. De la nulidad por violación al derecho de defensa por no cumplirse la orden de la Fiscalía en cuanto a la transcripción de una casete. Dice que aunque tal omisión, aisladamente considerada, no es suficiente motivo para solicitar la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación, sí entraña "una expresión más de la violación al principio de investigación integral". 5.
De los falsos juicios de existencia. Anota la Delegada que los "falsos juicios de existencia parciales" aducidos por el censor, han debido plantearse como a falsos juicios de identidad, pues en estos casos el yerro recae "sobre su tangibilidad, mas no sobre su existencia jurídica", de lo cual hace algunas consideraciones, que apoya con la providencia que esta sala profirió en septiembre 27 de 1994 (M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez).
Concluye entonces que, por tal motivo, los cargos uno a undécimo contenidos en la demanda no son de recibo, ya que "por principio de limitación, no es dable entrar a suplir las falencias de técnica de la demanda". 6. De los falsos juicios de identidad 6.1 Primer cargo Respecto de la tergiversación de las declaraciones rendidas por la Notaria Elena Ortiz de Arboleda y la protocolista María Nubia Ruiz Zuleta, "en cuanto afirman que todos los que aparecen firmando las escrituras estuvieron presencialmente en la Notaría".
Para el Delegado este cargo no prospera, en tanto el casacionista no singularizó el sentido último de la violación de la ley sustancial, y porque "la exclusión que hiciera el juzgador respecto del secuestrado-desaparecido como de Policarpa Bermúdez, como no firmantes y no comparecientes a los actos notariales, no constituye distorsión de identidad, en tanto que dicha conclusión es fruto no del análisis exclusivamente individual de los que expresaran la notaria y su protocolista, sino el resultado de un análisis de conjunto probatorio, demostrante que en efecto Policarpa fue suplantada" 6.2 Segundo cargo Tergiversación de la inspección judicial practicada en la finca Bremen, de propiedad del procesado VÁSQUEZ CAICEDO.
El Delegado estima que el sentenciador incurrió al respecto "en falsos juicios de identidad por agregaciones de contenido, en tanto que hizo decir a la prueba lo que la misma en su objetividad no comportaba", pues, contrario a lo que dijo el sentenciador, el perito que intervino en dicha diligencia fue claro al precisar la "inspección detallada y minuciosa"; y el sentenciador, por su parte, afirmó que la extensión del predio "no permitió verificar palmo a palmo la existencia de la fosa".
Conceptúa que el referido dato contenido en dicha inspección judicial ha debido ser considerado "como indicio contingente de inocencia", al no haberse comprobado la sindicación que hizo la señora Gloria Amparo Restrepo de Mery en el sentido que su esposo Carlos Alberto Mery Cruz se encontraba enterrado en esa finca; pero el Procurador aclara que el cargo no prospera, porque esta tergiversación por sí sola no se constituía, ni proyectaba como factor que implicara una sentencia absolutoria. 6.3 Tercer cargo Distorsión de los dichos de la esposa del secuestrado y del procesado ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO, sobre la reacción de este último "al tener conocimiento de la desaparición de Mery".
Piensa el Delegado que en dicho sentido tiene razón el demandante, en punto del desconocimiento de las reglas de la experiencia, puesto que la recomendación del procesado a la esposa del desaparecido –buscarlo en los anfiteatros-, es cabalmente normal y, por lo tanto, no podía tomarse como indicio en contra del acusado. No obstante, para el Ministerio Público tampoco este cargo sale avante, puesto que tal yerro "no alcanzaba a tener la contundencia suficiente como para conducir a una sentencia en sentido diverso como lo reclama el casacionista", como tampoco el gesto humanitario de VÁSQUEZ CAICEDO con dicha dama, consistente en que siguiera disfrutando de las rentas que producían los bienes que tenían en común en “Almacentro”, ya que tal apreciación en pro del acusado, junto con los restantes reproches que hace el censor, podría sembrar la duda de responsabilidad, aspecto que no planteó el casacionista y que el principio de limitación impide examinar. 6.4 Cuarto Cargo Tergiversación de lo expresado por " las personas que corroboran la versión del procesado en cuanto sostienen que firmó las hojas en blanco y las escrituras en sus oficinas de Bogotá".
Observa el Procurador que en este aspecto el Tribunal colocó en boca de los tres testigos "lo que solo uno de ellos dijera respecto a la clase de zapatos, concretamente el declarante César Augusto Tenorio Ángel, lo cual "evidencia un falso juicio de identidad por agregación", que llevó a desestimar las declaraciones respectivas, hechas además por personas allegadas al procesado.
Concluye que de no haber hecho el sentenciador tales agregaciones, los testimonios podrían haberse utilizado para la construcción de una hipótesis de duda, que el censor no planteó, motivo por el cual el cargo no debe prosperar. 7. Sobre las otras irregularidades Con relación a las "otras irregularidades" aducidas finalmente por el casacionista, el Delegado anticipa que no se pronunciará, toda vez que las mismas "se salen de la esfera de las causales y cargos singulares". 8.
Sobre la variación de la jurisprudencia Por último, con respecto a la "variante a una jurisprudencia" que propone el demandante, anota que le parece "interesante y atractiva", pero que deja a esta Sala la consideración correspondiente. Así las cosas, en los términos dichos al final de cada cargo, pide casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA I. VARIACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El casacionista, como se vio, pide que en casos como el presente, donde se alegan motivos de nulidad y motivos de inocencia en el marco de la causal primera, se estudien primero estos últimos, ya que de prosperar los planteamientos de inocencia, se debe absolver al implicado, reconociéndose así la prevalencia del principio constitucional de justicia material.
El principio de prioridad, que implica el examen liminar de los cargos donde se reclama la invalidación del rito, reiterada y pacíficamente afirmado por la Sala de Casación Penal, no puede lógica ni jurídicamente desconocerse. En efecto: el debido proceso, que fundamentalmente subyace a todo decreto de nulidad, es un principio supralegal consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, sin la vigencia del cual no es factible arribar a la administración de justicia material en los casos específicos (artículo 228 ídem), ya que el ceñimiento a las ritualidades esenciales inherentes a cada juzgamiento, entre ellas, juez competente, derecho de defensa, observación de las garantías fundamentales, etc., es presupuesto para hacer cualquier reclamo "de fondo", asentado en la crítica de la estimación probatoria, encaminada a demostrar la inocencia del procesado.
Se habla de ritualidades "esenciales", y no de meras formalidades frente a las cuales desde luego prevalece el derecho sustancial. En este evento el casacionista alega violación de los principios de investigación integral y de defensa, como también que la resolución acusatoria no precisó el grado de culpabilidad ni de participación del acusado Alejandro Vásquez Caicedo.
Esas pautas que la Carta Política y la ley fijan previamente como presupuesto de validez del proceso penal, merecen entonces un examen inicial y prioritario, de cara a los yerros que con respecto al análisis probatorio se dé en cada caso. En otras palabras, antes de verificar si en el terreno probatorio se cometieron o no yerros manifiestos, se impone verificar, incluso oficiosamente, si se acataron los ritos esenciales que para todos los casos marcan la Constitución y la ley, de donde resulta el imposible lógico y jurídico de prodigar justicia material si antes no se ha verificado el cabal acogimiento del debido proceso.
De otro modo, se concederían efectos vinculantes al contrasentido que resultaría si se accediera a declarar la inocencia de una persona, tras demostrar errores en la valoración de las pruebas, cuando al mismo tiempo se afirma vulnerado el debido proceso, por inexistencia de investigación integral y por menoscabo del derecho a la defensa. En síntesis, lo atinente al debido proceso debe examinarse desde el inicio, porque el conjunto de elementos que lo integran constituye un presupuesto indispensable, inalterable e insustituible para llegar al proferimiento de la sentencia, sea esta condenatoria o absolutoria.
II. SOBRE LOS CARGOS POR NULIDAD Ha sostenido reiteradamente la Sala que el orden de estudio de los cargos que se formulan en la demanda de casación se rige por el principio de prioridad, según el cual es necesario tener en cuenta la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda conllevar, en atención al efecto corrector o invalidante del recurso extraordinario.
De ahí que, en rigor técnico, se debe postular inicialmente el cargo por nulidad, y si fueren plurales también se presentarán empezando por el que eventualmente mayor efecto invalidante produzca, pues si alguno llegara a demostrarse se devuelve la actuación para rehacer todo el trámite alcanzado por el vicio; y, por sustracción de materia, ya no es necesario que la Corte se adentre en el estudio de las otras censuras.
III. NULIDAD POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Siguiendo los anteriores parámetros, aunque en la demanda este motivo de anulación se plantea en tercer lugar, la Corte empezará por analizar lo concerniente al derecho a la defensa del implicado ALEJANDO VÁSQUEZ CAICEDO durante la etapa instructiva, pues, según el casacionista, fue tan deficiente la asistencia profesional, que se ha generado una causal de nulidad a partir del cierre de la investigación. Razón asiste al demandante, y así lo reconoce también el Procurador Delegado, en cuanto denuncia y demuestra pluralidad de irregularidades cometidas a lo largo de la fase instructiva, que conspiraron contra el derecho de defensa del procesado, con tanta evidencia y severidad, que en orden a restablecer la vigencia de esa garantía constitucional no queda alternativa diferente a la de decretar la nulidad de lo actuado.
Al comprobarse la convergencia de las acciones y omisiones con entidad para invalidar las diligencias, es preciso disponer que se rehagan los trámites irradiados por los vicios, retrotrayendo la actuación a etapas anteriores a las sentencias de primera y segunda instancia, lo cual releva a la Sala de Casación Penal de su deber de analizar cada uno de los cargos restantes en la demanda. 1.
Se estima imprescindible el siguiente recuento procesal para ilustrar la manera como el derecho de defensa técnica de VÁSQUEZ CAICEDO fue realmente vulnerado, pues permite verificar que en la práctica estuvo abandonado a su propia suerte durante la etapa instructiva y que pese a tal estado de desprotección, máxime que su vinculación se produjo en ausencia, que reclamaba la intervención correctiva urgente de los funcionarios judiciales, éstos, especialmente los de la Fiscalía, nada hicieron para que el derecho a la defensa fuera materialmente garantizado, como lo exige la Constitución Política, y no quedara reducido a la simple formalidad de que un abogado suscribiera el acta de posesión. De otra parte, el seguimiento de las diferentes actuaciones enseña que la dirección del proceso no se hizo con la diligencia que un asunto de esas dimensiones exigía, lo cual, sin duda, contribuyó a mantener y a propiciar las circunstancias transgresoras del derecho de defensa, al extremo que ni siquiera se intentó localizar al abogado a través de llamadas, telegramas, oficios, etc., ni para efectos de notificarle las decisiones interlocutorias importantes, ni para requerirlo al cumplimiento de su deber. 1.1 La denuncia fue instaurada el 21 de julio de 1992 por la señora Gloria Amparo Restrepo de Mery, esposa del secuestrado, y con base en ella se adelantaron varias diligencias preliminares.
(Folio 1 cdno. 1) 1.2 La Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Medellín abrió investigación el 15 de junio de 1993, y dispuso vincular mediante indagatoria a quienes figuraban como compradores de los bienes raíces del secuestrado: Policarpa Bermúdez Sánchez, Jorge Enrique Manrique Bernal y ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO. (Folio 149 Cdno. 1) 1.3 La orden de captura en contra de VÁSQUEZ CAICEDO fue expedida el 7 de septiembre de 1993.Como dato relevante se anotó que vivía en la ciudad de Bogotá y se suministraron dos números telefónicos.
(Folio 163 cdno. 1.) 1.4 Como la aprehensión no se hizo efectiva, ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO fue emplazado con edicto fijado el 17 de febrero de 1994 (Folio 184 cdno. 1). 1.5 La declaratoria de ausencia se dispuso por la Fiscalía Regional de Medellín el 15 de abril de 1993, donde requirió a la Secretaría la designación de un defensor para que lo asistiera en el curso del proceso.
(Folio 208 cdno. 1). 1.6 Por auto del 21 de abril de 1993, sin que se hubiese designado defensor de oficio, la Fiscalía Regional decretó la práctica de pruebas, y el Cuerpo Técnico de Investigación recaudó pluralidad de testimonios, amplió la denuncia y allegó documentos de diversa índole. (Folios 213 a 321 cdno. 1). 1.7 Nuevamente, sin contar aún con defensor oficioso para VÁSQUEZ CAICEDO, el 24 de mayo de 1994, la Fiscalía Regional emitió otra resolución decretando pruebas, entre ellas, inspección judicial en la Notaría Cuarta del Círculo de Medellín, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y testimonios de varias personas, las cuales fueron efectivamente practicadas por la Unidad Investigativa del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. (Folios 331 a 412 cdno. 1) 1.8 La Fiscalía instructora se percató de que la Secretaría Común no había nombrado un defensor oficioso a ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO.
Por tanto, con resolución del 28 de septiembre de 1994, por segunda vez solicitó a la Secretaría proveer al respecto. (Folio 425 cdno. 1). De esa forma, el 16 de diciembre de 1994, se posesionó como defensor de oficio el abogado Alirio Sanguino Madarriaga. (Folio 432 cdno. 1). 1.9 La Fiscalía Regional de Medellín definió la situación jurídica provisionalmente, el 27 de diciembre de 1994, imponiendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO, por el delito de secuestro extorsivo agravado.
En la misma providencia se decretaron pruebas. Se citó mediante telegrama a abogado de oficio; no compareció y la notificación se efectuó por estado. Dicha providencia no fue impugnada. (Folios438, 458 y 461 cdno. 1). 1.10 A solicitud del Procurador Judicial, el 25 de enero y el 30 de mayo de 1995, la Fiscalía decretó otras pruebas, y comisionó para su práctica a la Unidad Investigativa del Cuerpo Técnico de Investigación. (Folios 462.465, 504 y 513 cdno. 1). 1.11 Después de recaudar pluralidad de pruebas, en ninguna de las cuales intervino la defensa de VÁSQUEZ CAICEDO, el 29 de junio de 1995 se declaró cerrada la investigación. (Folio 522 cdno. 1).
La notificación se produjo por estado, y el defensor de oficio no presentó alegatos de conclusión. 1.12 Al calificar el mérito del sumario, el 10 de agosto de 1995, la Fiscalía Regional de Medellín profirió resolución de acusación contra ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO por el delito de secuestro extorsivo; y se reactivó al orden de captura. (Folio 539 cdno. 1) El defensor de oficio se notificó personalmente, pero no impugnó la providencia acusatoria.
(Folio 556 cdno.1) 1.13 La fase de la causa fue adelantada por un Juzgado Regional de Medellín. Se decretaron pruebas a solicitud del Ministerio Público (Folio 587 cdno. 1); y el 14 de febrero de 1996 se materializó la captura de VÁSQUEZ CAICEDO. En el oficio que deja a disposición al detenido, los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación explicaron que ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO fue localizado recopilando información en el Departamento Administrativo de Catastro Distrital y en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, donde verificaron los inmuebles que él poseía; entonces fue citado a las oficinas del Grupo de Capturas, acudió al llamado y desde entonces quedó privado de la libertad.
(Folio 606 cdno. 1) 1.14 Se practicaron algunas pruebas en el juicio, y el 26 de febrero de 1996, ya con un apoderado de confianza, quien en adelante actuó en su defensa, el procesado ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO rindió indagatoria, declarándose inocente. (Folios 672 cdno. 2). El mencionado defensor solicitó se decretara la nulidad por violación al derecho de defensa ya que “el proceso se adelantó a sus espaldas”, pero le fue negada el 10 de marzo de 1996, por el Juzgado Regional de Medellín; también solicitó pruebas y prestó alegato de conclusión, una vez se citó para sentencia. (Folios 712 cdno. 2 y 25 cdno. 3). 1.15 Se citó para sentencia, se recaudaron los alegatos finales y un Juzgado Regional de Medellín, el 10 de julio de 1996, absolvió a los dos implicados.
(Folio 117 cdno. 3) 1.16. Al desatar la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte civil, en fallo del 3 de octubre de 1996, el Tribunal Nacional confirmó la decisión de primera instancia en cuanto a la absolución de la señora Bermúdez Sánchez, y la revocó en cuanto había absuelto a Vásquez Caicedo, a quien, en su lugar, condenó a la pena principal de veinticuatro (24) años de prisión por el delito de secuestro extorsivo.
( Folio 51 Cdno. Tribunal ). 1.17 El defensor de ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO interpuso el recurso extraordinario de casación, que ahora resuelve la Sala 2. Del anterior recuento procesal resulta incuestionable que durante la fase instructiva, el implicado ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO no contó con asesoría profesional actuante y eficaz, aserto que no se desdibuja por la notificación personal que tomó el defensor de oficio de la resolución acusatoria, única manifestación de un acto en nombre de aquél, no obstante que la etapa sumarial se cumplió bajo la vigencia de la actual Carta Política, cuyo artículo 29 imponía a los funcionarios judiciales intervinientes en la construcción de este proceso, velar por la efectiva garantía del derecho de defensa. 3.
Ese estado de la cuestión se complica aún más y acrecenta el atentado contra el derecho fundamental de VÁSQUEZ CAICEDO si se tiene en cuenta que él fue vinculado como persona ausente, porque la orden de captura en su contra no se hizo efectiva durante la instrucción del sumario, quizá debido a la inadecuada búsqueda por los organismos de inteligencia; pues finalmente, cuando el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación indagó por sus propiedades raíces como medio para ubicarlo, en realidad lo consiguió, y es muy diciente que hubiese frecuentado sus inmuebles, donde se le comunicó que era requerido y compareció a las oficinas del Grupo de Capturas, quedando desde entonces detenido.
Los funcionarios judiciales están en la obligación de proveer a la defensa de los procesados que no puedan designar un abogado de confianza, deber que se multiplica en el Estado social, democrático y de derecho cuando se incrimina a una persona ausente, puesto que en tal situación nada a favor del implicado contrarresta el poder estatal que destina todos sus recursos hacia la búsqueda de la verdad. 4.
Se observa con nitidez que el profesional que se posesionó en el cargo de defensor de oficio de VÁSQUEZ CAICEDO, lo hizo tardíamente, el 16 de diciembre de 1994, es decir dieciocho meses después de abierta la investigación (el 15 de junio de 1993), cuando la mayoría de la carga probatoria ya se había incluido al expediente. Pero además, es una realidad que no asumió la misión que por mandato legal le correspondía, pues su pasividad así lo demuestra; y también se comprueba que los funcionarios judiciales que orientaron las diligencias durante la instrucción contribuyeron a socavar el derecho de defensa del procesado, pues en la mayoría de las oportunidades, pese a que tomaron decisiones importantes, como definir la situación jurídica, practicar numerosas y diversas pruebas, cerrar la investigación y calificar el mérito del sumario, no se preocuparon por verificar que la defensa estuviera actuando de manera real, y que no se relegara a una figuración simplemente simbólica.
Es que, por mandato del artículo 147 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, equivalente al artículo 136 del régimen vigente, el Fiscal instructor debía requerir al defensor de oficio para que “ejerza o desempeñe” dicho cargo, para lo cual podía conminarlo e inclusive imponerle multa. 5. La norma constitucional que consagra el derecho de defensa no da lugar a tolerar que durante toda la etapa instructiva el implicado ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO careciera en forma rotunda de asistencia jurídica, periodo en el que se recaudaron los más importantes elementos probatorios, hasta el punto que nadie en su nombre solicitó pruebas, intervino en la práctica de las mismas, ni impugnó cualquiera de las providencias interlocutorias, incluidas la que definió la situación jurídica y la calificación del sumario.
Y aun cuando al detectar que por un largo periodo, donde seguía la actividad probatoria, el procesado no tenía defensor de oficio, la Fiscalía Regional quiso remediar la deficiencia, en la práctica no lo logró, porque se posesionó un defensor de oficio que sencillamente figuró en el acto de posesión y para notificarse personalmente de la calificación del mérito sumarial, pero sin desplegar alguna gestión positiva en beneficio de VÁSQUEZ CAICEDO, situación que lejos está de poder admitirse como un silencio estratégico, pues ni siquiera existe constancia de que hubiese accedido a copia de las diligencias y, de verdad, una tal postura no se compadece con la seriedad de las imputaciones elevadas.
La afectación del derecho a la defensa continuó con semejantes características y se extendió a lo largo de toda la etapa instructiva; en las mismas circunstancias se produjo el cierre de la investigación y se calificó el sumario, sin que materialmente existiera un abogado que se interesara por nutrir el caudal probatorio, o por controvertir el allegado oficiosamente, o por impugnar cualquiera de esas decisiones; y en tales condiciones, la nulidad por violación al derecho a la defensa contaminó el juzgamiento, toda vez que esta fase sólo podía adelantarse bajo el presupuesto que la resolución de acusación se hubiese proferido al culminar la instrucción con plena observancia del debido proceso y de las garantías que lo integran, entre ellas, primordialmente, el derecho a la defensa técnica. 6.
Al abordar el tema del derecho de defensa, en sentencia del 22 de septiembre de 1998, radicación 10.771 (M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll) la Sala indicó: “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble.
No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso.” “El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla.
Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado.” “No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado; ni más faltaba.
Mucho menos que pueda imponerle unos determinados derroteros a su gestión controversial. De lo que se trata es de evitar que el abandono de la gestión encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal, desquicie la estructura básica del proceso.” “En cumplimiento de su función el defensor puede, por su parte, ejercitar de manera amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad, como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales que permitan inequívocamente establecerla.” “Esta maniobra de simple supervisión del trámite procedimental, caracterizada por la ausencia de actos positivos de gestión, debe diferenciarse cuando el defensor, además de renunciar a los actos de contradicción probatoria e impugnación, no hace presencia procesal alguna, ni asume posturas de las cuales pueda deducirse una mínima actividad vigilante”.
Y en sentencia de enero 20 de 1999, radicación 11.242, con ponencia de quien cumple la misma función, la Corte acotó: “Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que una transgresión de esa índole transcurra impunemente.
Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron quebrantados”. 7. Así las cosas, y como quiera que el derecho de defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares, solo resta subsanar la vulneración de esa garantía superior, invalidando todo lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, para que se restaure la legalidad.
Se dejan a salvo las pruebas recaudadas, las cuales, en cuanto se reponga la instrucción, bien pueden ser objeto de controversia por parte de la defensa. En ese sentido se casará el fallo impugnado. 8. Habida cuenta de la decisión a adoptar, la Sala se abstendrá, por sustracción de materia, de revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, al tenor de los otros cargos formulados por el casacionista.
Sin embargo, ante la evidencia de la situación denunciada por el casacionista y corroborada por el Procurador Delegado, se espera que al rehacer las actuaciones, la gestión investigativa comprenda la posible participación de las personas que en el cargo por ausencia de investigación integral se menciona. 9. La nulidad a declarar no incluye la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, impuesta ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO por la Fiscalía Regional de Medellín, el 27 de diciembre de 1994.
No obstante, como la nulidad abarca la calificación del mérito sumarial, se genera como consecuencia subsidiaria la necesidad de concederle libertad provisional, toda vez que ha permanecido en reclusión física desde el 14 de febrero de 1996, cuando se presentó voluntariamente ante el Grupo de Capturas del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. Por manera que, desde ese día hasta la actualidad ha trascurrido un lapso a todas luces mayor que el contemplado en el numeral 4° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), de confinamiento físico, sin que se hubiese calificado válidamente el mérito del sumario.
Lo anterior con la salvedad de que en caso de llegarse a saber que es requerido por otra autoridad judicial, será dejado a disposición de la misma. 10. El señor ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO deberá suscribir la diligencia de compromiso a que se refiere el artículo 368 del Código de Procedimiento Penal, y adquiere la obligación de cumplir las obligaciones ahí impuestas, a riesgo de soportar las consecuencias legales en caso contrario.
El cumplimiento de tales las obligaciones se garantizará mediante caución prendaria en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valor que consulta su situación socioeconómica actual, pues se trata de una persona de negocios, con múltiples propiedades, y definido por su defensor actual como una personan pudiente. Será consignado a órdenes de la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Medellín en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario, y se aportará el título judicial, el recibo de pago, el comprobante de consignación, o su equivalente. 11.
Para la notificación, recepción del título judicial, el recibo de pago, el comprobante de consignación, o su equivalente; la suscripción del acta de compromiso y la expedición de la boleta de libertad se comisionará al señor Presidente de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, teniendo en cuenta que ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO fue dejado a disposición de la Corte en Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Distrito Judicial de Medellín, Bellavista.
En el evento en que el interno hubiese sido trasladado, el funcionario comisionado podrá desplegar las gestiones que fuesen necesarias, subcomisionar inclusive al Juez de mayor jerarquía del lugar donde se encontrare, con el fin de lograr la notificación. 12. Como el Tribunal Nacional ya no existe, el expediente será enviado al Tribunal Superior de Medellín, superior funcional del juez competente por el factor territorial.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar el fallo del Tribunal Nacional, materia del recurso extraordinario, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2. Decretar la nulidad de lo actuado, inclusive a partir de la resolución del veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), a través de la cual se declaró cerrada la investigación. 3.
Conceder libertad provisional al señor ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.928.101 de Bogotá. No obstante, en caso de llegarse a conocer que es requerido por otra autoridad judicial, será dejado a disposición de la misma. 4. Antes de hacer efectivo el derecho concedido, el señor ALEJANDRO VÁSQUEZ CAICEDO deberá constituir caución prendaria por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que serán consignados en el Banco Agrario a órdenes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín aportando el título respectivo o su equivalente; y suscribir la diligencia de compromiso a que se refiere el artículo 368 del Código Penal (Ley 600 de 2000). 5.
Para la notificación, recepción del título judicial o su equivalente, suscripción del acta de compromiso y expedición de la boleta de libertad se comisiona al señor Presidente de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. 7. Envíese copia de este proveído al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Medellín (Bellavista), para lo de su competencia. Cópiese, notifíquese, envíese al Tribunal Superior de Medellín y Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Incapacitado ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Impedido JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �PAGE \# "'Página: '#'�'" �� POR INCAPACIDAD DEL PONENTE DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, LA PRESENTA EL MAGISTRADO DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS. _1108455172.doc _1108455174.doc