Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Augusto Guillermo Muñoz Rodríguez contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de noviembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra Eduardo Calle Rodrígue Gerardo Díaz Vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio Rad. No. 12967 Gerardo Díaz Vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio Rad.

No. 12967 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 12967 Acta No. 51 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Gerardo Díaz contra la sentencia del Tribunal de Villavicencio, dictada el 18 de junio de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio.

ANTECEDENTES Gerardo Díaz demandó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio para que se declarara que tuvo la condición de trabajador oficial y que su despido ocurrió sin justa causa; y para que, en consecuencia, se condenara a la empresa a pagar la indemnización de perjuicios, indemnización moratoria y la pensión sanción del artículo 8° de la ley 171 de 1961 a partir de los 50 años de edad.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó servicios a la entidad demandada desde el 18 de julio de 1980 hasta el 31 de julio de 1995; que desempeñó el cargo de celador en las instalaciones de la empresa y de manera especial en la sección de acueducto y alcantarillado; que sus funciones tuvieron que ver con la celaduría pero además le correspondía “Velar por el buen mantenimiento de su puesto de trabajo, en el destape y limpieza de las bocatomas”; que fue beneficiario de la convención colectiva y recibió el tratamiento propio del trabajador oficial; y que el contrato terminó por supresión del cargo, lo cual no constituye justa causa de terminación. En la primera audiencia de trámite la empresa propuso estas excepciones: falta de jurisdicción, buena fe patronal y falta de legitimación por pasiva en relación con la pensión sanción reclamada.

El Juzgado 1°Laboral de Villavicencio, mediante sentencia del 17 de marzo de 1999, declaró la existencia del contrato de trabajo, condenó al pago de $1.033.062.00 por la indemnización por despido injusto, declaró probadas las excepciones de buena fe y falta de legitimación por pasiva en relación con la pensión sanción y no probada la excepción de falta de jurisdicción. De lo demás, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron las partes y el Tribunal de Villavicencio, en la sentencia aquí impugnada, confirmó la del Juzgado.

Sobre el contrato de trabajo dijo el Tribunal: “En lo atinente a la calidad de trabajador oficial que le reconoció la juez a quo al demandante y como consecuencia la negativa de la excepción de falta de jurisdicción alegada por la demandada, tenemos que decir que ciertamente el demandante señor GERARDO DIAZ ostentaba la calidad de trabajador oficial, pues como se ha venido repitiendo en los diferentes fallos adelantados contra la E. de A. y A. de Villavicencio, esta conclusión se toma teniendo en cuenta que la celaduría desarrollada por el actor implicaba desde luego la vigilancia y cuidado de las instalaciones y equipos del acueducto en los diferentes sectores de la ciudad, y además efectuando otras labores, tales como limpieza, destape de bocatomas y desviando aguas lluvias en época de invierno para que no fueran a los tanque de abastecimiento, tal como lo corroboran los testimonios de los señores JAIME CORTES TABARES y JESUS EZEQUIEL GONZALEZ CHAVERRA (Fls. 121 y 166/67), y porque no es necesario que la labor se desarrolle de manera inmediata o directa con la construcción o sostenimiento de obras públicas, sino que puede ser en forma mediata o indirecta, como al efecto lo determinó la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 31 de 1994 cuando reconoció el carácter de trabajadora oficial a una persona que cocinaba alimentos para sus compañeros que trabajaban en obras públicas, y siendo como son los acueductos, obras públicas que prestan un servicio a la población.- De esta manera, tal como lo dedujo la Juez de instancia, no hay duda que el señor GERARDO DIAZ era trabajador oficial y por tanto la competencia para conocer estaba atribuida a la justicia ordinaria laboral, y de ahí que no existiera cortapisa o impedimento para decidir el conflicto tal como sucedió, convirtiendo de paso en nugatoria la excepción de Falta de Jurisdicción invocada por la demandada”.

Sobre el tema de la pensión proporcional de jubilación dijo el Tribunal: “Y en cuanto a la otra pretensión, o sea, LA PENSIÓN SANCIÓN, tenemos entonces que si el trabajador fue despedido el 31 de Julio de 1.995, la norma aplicable es la que se encontraba vigente a la terminación de la relación laboral (y que actualmente rige), o sea el art. 133 de la ley 100 de 1993, (aplicable a los servidores públicos que ostentan la calidad de trabajadores oficiales), (también a los trabajadores del sector privado) y la cual establece que dicha pensión sanción es aplicable al trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por el empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante 10 o más años y menos de 15 continuos o discontinuos, lo que le dará derecho para que dicho empleador lo pensione (desde la fecha de su despido si entonces tiene cumplidos 60 años de edad si es hombre o 55 años si es mujer o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido), o desde la fecha del despido si ya los hubiere cumplido).

Es decir, y a contrario sensu si el trabajador despedido sin justa causa en las condiciones anotadas, está afiliado a la seguridad social, pues es claro que esa pensión sanción no es aplicable ni estará a cargo del patrono demandado. “De manera pues, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación a partir de la sentencia del 22 de julio de 1.998 proferida en el ordinario de Fabio Ortega Morales contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, que corrigió doctrina expuesta en otro fallo anterior, y así también lo ha doctrinado la Sala de la H. Corte Suprema de Justicia en fallo del 10 de febrero del presente año (Ord. de Luis Alberto Parrado Castro contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio), no era procedente la pensión sanción deprecada, pues el señor GERARDO DIAZ se hallaba afiliado al Seguro Social, tal como se deduce de la documentación obrante a folios 12, 128, 170 y 303.- Es por ello que la denegación de dicha pretensión está ajustada a derecho y deberá ser confirmada, como también la prosperidad de que fue objeto la excepción interpuesta de Falta de legitimación en la causa por pasiva con relación a la pensión sanción”.

Y respecto de la indemnización moratoria dijo: “En relación a la indemnización moratoria, ciertamente le asiste razón al Juzgado de conocimiento cuando para denegar la pretensión se basó en que hubo buena fe patronal al considerar que no debía pagar indemnización por el despido, toda vez que a pesar de que el demandante estaba beneficiado de la convención colectiva de trabajo, tal circunstancia no le abrogaba la calidad de trabajador oficial y de ahí que se le considerara como empleado público.- Y agregando al esbozamiento hecho por el Juzgado de conocimiento al respecto, debe agregar la Sala que sobre este tópico la H. Corte Suprema de Justicia en su sentencia de noviembre 5 de 1998 proferida en un caso similar (ord.

Laboral de Edgar Antonio Urrego contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio), cuando esa Alta Corporación determinó que esa buena fe si existió, dado que las labores realizadas y que describe el Manual de Funciones si bien podían ser realizadas por trabajadores oficiales, también lo podían ser por empleados públicos y en esas circunstancias sería equivocada la apreciación de que la entidad demandada hubiera obrado de mala fe al declarar insubsistente el nombramiento por considerar que se trataba de empleado público.

De esta manera y acatando el criterio de la H. Corte Suprema, se procederá a confirmar la denegatoria de esta pretensión que hizo la juez de primera instancia y por ende debió prosperar como acertadamente se decretó, la excepción de en relación con la indemnización moratoria por despido Injusto”. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el demandante.

Con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en la resolución sobre excepciones y que en instancia revoque la de primer grado en el mismo punto y en consecuencia condene a la empresa demandada a pagar la indemnización moratoria y la pensión sanción. Con ese propósito formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que no fueron replicados.

PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por aplicación indebida indirecta de los artículos 251, 252, 256, 262, 264 del CPC, en relación con el 133 de la ley 100 de 1993. Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de dar por probado, sin estarlo, que el demandante se hallaba afiliado al sistema general de pensiones, a lo cual llegó el Tribunal por la errada apreciación de los documentos de folios 12, 128, 170 y 303.

Para la demostración del cargo dice: “Los documentos obrantes en folios 12, 128, 170, y 303, no demuestran que el demandante se hallaba afiliado al sistema general de pensiones en el momento del retiro. “Son los documentos erróneamente apreciados sobre los cuales el Tribunal basa su decisión: “FOLIO 12: Nada dice sobre el tema de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones.

“FOLIO 128: y folio 127, certifican que el demandante estuvo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones desde el día 16 de julio de 1960 hasta el día 31 de diciembre de 1994. Es decir, no demuestran que el demandante estaba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones entre el 1 de enero de 1995 hasta el 31 de julio de 1995, fecha del despido.

“Demuestran estos dos documentos que el demandante no estaba afiliado, o por lo menos que no estaba cotizando para pensiones, del 1 de enero de 1995 al 31 de julio de 1995. “Demuestran que en el momento del retiro el demandante no estaba cotizando a pensiones. “FOLIO 170: Y folios 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, demuestran que al demandante se le efectuaban los descuentos con destino al seguro social, correspondientes a los años de 1993, 1992, 1991, 1990, 1989, 1987, 1986, 1985, 1984, 1983, 1982, 1981, y 1980.

“No demuestran estos documentos que entre el 1 de enero de 1995 y el 1 de julio de 1995 el demandante estaba cotizando a seguridad social en pensiones. “FOLIO 303: Indica que en el mes de septiembre de 1984 (mil novecientos ochenta y cuatro) la empresa efectuó unos descuentos con destino al Seguro Social. Pero nada nos dice sobre el tiempo que va del 1 de enero de 1995 al 31 de julio de 1995.

“Todo indica que la empresa efectuó los descuentos de aportes o cotizaciones con destino al seguro social desde la fecha de ingreso del trabajador en julio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1994, pero que en el último semestre que va del 1 de enero de 1995 hasta el 31 de julio de 1995, la empresa suspendió los descuentos con destino al seguros social.

“A esta conclusión se llega puesto que ningún documento aportado al expediente demuestra que entre enero 1 de 1995 y julio 31 de 1995 la empresa hubiera cumplido con su obligación de mantener afiliada al trabajador al ISS en seguridad social pensional”. El cargo en seguida presenta una serie de consideraciones sobre el alcance del artículo 133 de la ley 100 de 1993; afirma que es necesaria la prueba de la afiliación al Seguro para el momento de la desvinculación del trabajador; y explica lo que a su juicio constituye el concepto de afiliación. Continúa con una reiteración sobre lo que está probado y lo que no está probado.

En síntesis, que se demostró el pago de las cotizaciones desde 1960 hasta el 31 de diciembre de 1994 y no se demostró el correspondiente al último semestre de la relación laboral en el año 1995. Concluye diciendo que para absolver a la empresa demandada era necesario demostrar que en el momento del retiro el trabajador se hallaba afiliado y cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones pero como tal demostración no ocurrió, no era procedente tal absolución y por ello era procedente condenar a la pensión sanción “que establecen las normas legales aplicables, que en este caso aplicó el Tribunal de segunda instancia el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que subrogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal tuvo por demostrado que el demandante estuvo afiliado al sistema general de seguridad social. El cargo admite esa afiliación y el pago de cotizaciones desde el año de 1960 hasta el 31 de diciembre de 1994, pero asume que la falta de demostración del pago de las cotizaciones del último semestre de servicios implica que el actor no estuvo debida o suficientemente afiliado al dicho sistema de seguridad social.

Como puede advertirse, el planteamiento del cargo es un cuestionamiento a lo que debe entenderse por afiliación a la seguridad social y más exactamente al alcance que pudiera tener esa expresión en el texto del artículo 133 de la ley 100 de 1993. O sea que propone un tema jurídico y no fáctico. Por ese solo aspecto el cargo no es admisible.

Pero además propone una interpretación errada del citado artículo 133 de la ley 100 de 1993, el cual limita la pensión sanción para los no afiliados al sistema de seguridad social con la idea de impedir que el empleador que haya omitido la afiliación cause grave perjuicio al trabajador antiguo, por dejarlo en estado de desprotección para la época de su vejez; y por ello excluye del derecho a esa pensión a quien sí ha estado afiliado y se encuentra en condiciones de reclamar del sistema el reconocimiento de la pensión de vejez.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por infringir indirectamente por aplicación indebida los artículos 251, 252, 259, 262 y 264 del CPC, en relación con el artículo 1° del decreto 797 de 1949. Dice que la violación de la ley fue consecuencia de dar por probado, sin estarlo, que la empresa demandada obró de buena fe.

Y para la demostración anota: “Como quiera que la sentencia impugnada confirma la absolución impuesta por el a quo en cuanto a la indemnización moratoria sin indicar las pruebas en las que funda su decisión, es de suponer que el Tribunal llegó a la conclusión de que la empresa demandada demostró haber obrado de buena fe con los medios probatorios conducentes y pertinentes.

“Empero, examinando detenidamente el expediente no encontramos prueba alguna que demuestre la buena fe con que se dice obró la empresa demandada al despedir sin justa causa al trabajador demandante, partiendo de la base doctrinaria según la cual corresponde a la empresa demandada demostrar, con los medios probatorios a su alcance, que obró con buena fe.

“Tanto es así, con respecto de la falta de pruebas para demostrar la buena fe, que la empresa demandada no se interesó en solicitar ni en aportar pruebas para demostrar su buena fe. “No existe dentro del expediente confesión judicial, documento auténtico o inspección judicial que demuestre la buena fe en que se dice erróneamente actuó la empresa demandada, al considerar al demandante como empleado publico, y por ello, no pagarle al trabajador las indemnizaciones por el procedimiento de despido a que fue sometido.

“Mientras que por el contrario, el demandante si demostró, con distintos medios probatorios, que durante toda la existencia del vínculo ostentó la calidad de trabajador oficial, pues demuestra con diversos medios probatorios que durante todo el tiempo realizaba labores relacionadas con la construcción y sostenimiento de las obras públicas, que la empresa le daba trato de trabajador oficial durante todo el tiempo del vínculo.

“Sin embargo por falta de apreciación de los medios probatorios tales como testimonios y documentos públicos auténticos aportados por el demandante, llega el Tribunal a tal conclusión errónea para exonerar de la sanción moratoria a la empresa. “En efecto, el tribunal no apreció los siguientes documentas públicos auténticos: “1.- Folio 56 cuaderno 1: formal contrato de trabajo escrito, que refleja la realidad del vinculo.

“2.- Folios 3, 4 y 5 del cuaderno 1: Certificado de las funciones que desempeñaba el trabajador demandante. “3.- Folios 42, 45, 46 cuaderno 1: constancia de vacaciones según convención colectiva de trabajo. “4.- Folio 52 cuaderno 1: ascenso en cumplimiento de convención colectiva de trabajo. “En consecuencia, es fácil concluir que la empresa tuvo como trabajador oficial al demandante durante todo el tiempo de servicio, menos en el momento del despido, para negarse a pagar las indemnizaciones deprecadas.

Esto demuestra de la mala fe con que actuó la demandada en el momento del retiro. “Además, las funciones de es propia de TRABAJADOR OFICIAL y no de empleado público, no es una función administrativa, y no puede decirse que esa labor puede ser desempeñada por un empleado público, por ser la apropiada para un obrero. “Por lo tanto es desacertada la cita que trae la sentencia impugnada cuando rememora el fallo de noviembre 5 de 1998 proferido en casación por la Corte Suprema de Justicia en el caso del demandante Edgar Antonio Urrego, pues las funciones de uno y otro eran y son muy distintas.

“No puede haber confusión, de buena fe, entre las funciones propias de un obrero con las que pudiera realizar un empleado publico. “Así que es evidente la mala fe con que actuó la empresa demandada precisamente en el período que antecedió al despido del trabajador, pues se evidencia que para retirarlo lo consideró empleado publico, con la disculpa de que las funciones bien habían podido ser desempeñadas por un empleado publico, habiéndose demostrado plenamente que las funciones que desarrolló el trabajador demandante eran de obrero celador.

“Por tanto debe ser condenada a pagar la indemnización moratoria tantas veces solicitada”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal fue contundente al definir que el actor tuvo la condición de trabajador oficial, pero estimó que la demandada expresó razones para considerar que había sido un empleado público, circunstancia que la exoneraba de cualquier pago indemnizatorio derivado de la forma de terminación del contrato.

Esta conclusión la construyó básicamente sobre dos argumentos: que el hecho de ser beneficiario de la convención colectiva no le daba por sí solo la calidad de trabajador oficial al actor y que las labores que describe el Manual de Funciones bien podían ser realizadas por trabajadores oficiales o por empleados públicos. El primer fundamento, por ser jurídico, no fue atacado, ni podía serlo tratándose de un cargo por la vía indirecta.

El segundo no fue acertadamente cuestionado pues si el Tribunal se respaldó en el Manual de Funciones, debe entenderse que apreció el documento de folios 5 y 6 que es el único obrante en el proceso que describe las funciones del actor y por ello es errado tachar tal documento de no apreciado como lo hizo la censura. Lo anterior significa que esos soportes de la decisión subsisten y por tanto la sentencia no puede ser casada, tampoco en este aspecto, lo cual no impide que la Sala recuerde que trasladar unas circunstancias fácticas de un proceso a otro, cuando las situaciones debatidas no son idénticas, puede conducir a errores en las decisiones judiciales, lo cual se anota porque el Tribunal invoca un fallo de esta Corporación como respaldo de su decisión, pero en aquel entonces las características de lo debatido en el litigio eran algo diferentes a las del presente pleito.

El cargo no prospera pero no hay lugar a costas porque no hubo réplica En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia del Tribunal de Villavicencio, dictada el 18 de junio de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió Gerardo Díaz contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio.

Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 18