12957(08-09-00) — Corte Suprema

12957(08-09-00)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2000

Magistrado ponente: Luis Gonzalo Toro Correa

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la convivencia simultánea del causante con la cónyuge y compañera permanente PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - En caso de convivencia simultanea existe prevalencia de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - No es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - Se mantiene mientras no sean destruidos sus fundamentos CONSIDERACIONES I: En procura de establecer si el Tribunal incurrió en los desatinos que la censura le endilga, se procede a analizar la prueba calificada enlistada como erróneamente apreciada. A través del escrito que obra a folio 420, presentado el 28 de diciembre de 1994, CARLOS ALBERTO LUGO RODRIGUEZ le solicita al Departamento Seccional del ISS el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 1994, y además le dice “que desde hace 22 años convivo, en unión libre con MERCEDES BARRERA TASAMA, a quien señalo como sustituta de mi pensión que solicito”. El Tribunal, después de razonar que el causante había convivido al mismo tiempo con la cónyuge y con la compañera, advirtió que la manifestación plasmada en el escrito cuestionado no hacía más que “reafirmar su conviviencia de hecho con la señora Barrera y su deseo de que fuera ella la que lo sustituyera, sin que sea del caso entrar a hacer disquisiciones al respecto, pues bien pudo pensar que ésta quedaba más desprotegida que su esposa, o por alguna otra circunstancia imposible de aclarar ahora”, no deduciéndose de esta inferencia una equivocada apreciación, pues el ad quem de su contenido no le desconoció la condición de compañera sino que, después de haber analizado varios testimonios, consideró que también vivía con su cónyuge, a la que finalmente le otorgó el derecho por estimar que la compañera no la podía excluir sino en los casos contemplados en el Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, ninguno de los cuales encontró acreditados. Respecto de las resoluciones 0512 y 0581 del 5 y 21 de abril de 1995, mediante las cuales el Instituto de Seguros Sociales reconoció la sustitución pensional a Mercedes Barrera T., dice la parte recurrente que el derecho “tuvo su origen en la investigación administrativa adelantada por el I.S.S. donde se anexó numerosa documental, se practicó una visita ocular a los domicilios de los contendientes (folios 321 a 322) y se recibió -sic- unas numerosas declaraciones (folios 315 a 438), que lo llevaron ineludiblemente al reconocimiento y pago de la pensión post-mortem a favor de la compañera permanente” (folios 33 y 34 del C. de la Corte), pero sin demostrar en qué consistió la equivocada evaluación probatoria en relación con las resoluciones citadas o la falta de apreciación de las otras que detalla, y que eventualmente pudieron incidir en los supuestos errores evidentes de hecho que le atribuye al juzgador de segundo grado. En cuanto a los documentos de folios 500 a 501, 504 a 581 y 586 a 624, que entregó su hijo Carlos Holmes Lugo B., dentro de audiencia pública, que según la acusación corresponden a pagos de elementos caseros, certificados médicos, constancia de la Cooperativa donde era afiliado, en los que aparece como su domicilio permanente las direcciones de la habitación que, agrega, compartía con su compañera y con su hijo nacido de esa unión estable, así como también, por ser más “disientes” –sic- los comprobantes de pago expedidos por el ISS desde marzo de 1978 hasta diciembre de 1994, su cédula de ciudadanía, el carnet de afiliación al ISS y la tarjeta de conducción, debe decirse que si lo que pretendía demostrarse era que estaban en poder de su compañera, ello no es posible establecerlo por la Sala, puesto que tal manifestación tiene su origen en el testimonio, prueba ésta no viable de examen en casación, por la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Además, porque tales probanzas demuestran lo que ellas contienen o registran, pero no una presunta tenencia de ellas por la compañera, para de ese hecho derivar una compañía permanente. La misma reflexión expuesta en el párrafo precedente cabe frente a la constancia dada por el gerente general de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Cali Ltda., del 13 de septiembre de 1995, (folio 582 C.1) en el sentido de que entregaba los ahorros de LUGO RODRIGUEZ a MERCEDES BARRERA TASAMA, dada la manifestación expresa que en ese sentido aquel había hecho, ya que fue aportada por el declarante Carlos Holmes Lugo B., a fin de que se tuviera en cuenta para efectos de probar la tenencia por parte de la compañera; amén de que en materia probatoria, ella constituye una declaración de tercero, que también es equiparable al testimonio. La comunicación enviada el 11 de julio de 1994 por la Oficina Jurídica Nacional al Gerente del ISS, Seccional Valle (folios 301 y 302), que de acuerdo con la acusación “reitera el valor del reconocimiento el -sic- causante en los términos mencionados, apoyándose en lo dispuesto en el parágrafo del Artículo 1º de la Ley 44 de 1980 …”, se refiere a hechos que no tienen nada que ver con el asunto estudiado, dado que para la fecha de expedición de dicho concepto, el señor LUGO RODRIGUEZ aún no había fallecido, pues ello ocurrió el 18 de enero de 1995. Además allí se plantean, cuestiones de orden jurídico que no pueden debatirse por la vía escogida por la censura. Teniendo en cuenta que la parte recurrente no logra acreditar ninguno de los desatinos fácticos que le enrostra al Tribunal, conforme a la prueba analizada, dada la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la Sala se ve impedida para entrar a estudiar la testimonial denunciada. Con todo, es pertinente destacar que el ataque estuvo encaminado a demostrar que LUGO RODRIGUEZ había convivido con MERCEDES TASAMA, pero no a destruir la conclusión del sentenciador de segundo grado, relativa a que el mencionado señor al mismo tiempo había convivido con su cónyuge. Por último, debe agregarse que también fueron argumentos del fallador de alzada el que hubiera procreado un hijo con la cónyuge MARCELA CHAVEZ DE LUGO, con posterioridad al que procreó con su compañera permanente, según lo coligió de los registros civiles obrantes en el plenario y también, de los documentos de folios 20, 21 y 22, que “su esposa lo acompañaba a consulta médica y recibió las instrucciones para su manejo como enfermo” (folios 46 vto. y 47 C. del tribunal); sin embargo, pese a que al comienzo del desarrollo del cargo se hace referencia a tales aspectos, en la demostración nada se dice, dejando así incólume la sentencia sostenida en tales soportes. Por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Precisa empezar este estudio con el examen de la prueba apta en casación, para verificar si el Tribunal incurrió en los desatinos que se le atribuyen: Los registros civiles de nacimiento de Carlos Holmes Lugo Barrera (folio 422 C.1) y de Willy Lugo Chávez (folio 394 C.1), demuestran que el primero, siendo hijo de CARLOS ALBERTO LUGO RODRIGUEZ y de su compañera MERCEDES BARRERA TASAMA, nació el 22 de marzo de 1973, antes del nacimiento de Willy, que ocurrió el 1º de agosto de 1975, producto de la relación con su cónyuge MARIELA CHAVEZ DE LUGO. De suerte que en ningún error de apreciación incurrió el Tribunal, pues ello fue lo que advirtió para afirmar que LUGO RODRIGUEZ convivió al mismo tiempo con la cónyuge y con la compañera. Valga aclarar aquí que el ad quem no arribó a su conclusión con la única valoración de tales pruebas, sino que también se valió de la testimonial. Los documentos de folios 20 y 21 corresponden a constancias expedidas por médicos del ISS, en el sentido de que la demandante era la responsable durante la hospitalización de LUGO RODRIGUEZ y quien lo acompañaba a sus consultas, y la del folio 23 suscrita por la coordinadora de nutrición de la citada entidad, sobre las orientaciones que a la misma señora le impartieron para el manejo de la dieta que el paciente debía seguir, así como que lo estuvo acompañando en el tiempo de hospitalización. De manera que por ser documentos declarativos emanados de terceros, asimilables en casación a los testimonios, no pueden analizarse, dada la limitación prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Los documentos de folios 539 y 540, entregados por su hijo CARLOS HOLMES, que contienen la dieta que debía seguir LUGO RODRIGUEZ, sólo es eso lo que demuestran, pero lo que tiene que ver con la tenencia o que estaban en poder de la compañera, es una manifestación rendida dentro del testimonio, cuyo análisis sólo puede hacerse cuando se demuestra un error evidente de hecho con el examen de prueba calificada, lo cual no sucede en este caso. Pese a lo dicho, conviene advertir también que hubo otros documentos que demuestran que las instrucciones de manejo de dieta fueron impartidas a su cónyuge, por lo que no surge desacierto alguno por parte del ad quem si acogió estos últimos, pues con reiteración se ha dicho que cuando éste selecciona unas pruebas para formar su convicción, y desecha otras, no incurre en ningún desatino fáctico con el carácter de manifiesto. Respecto del examen del documento de folio 420 no hay ninguna controversia entre lo deducido por el sentenciador de segundo grado y lo que afirma la censura, que no es otra cosa que LUGO RODRIGUEZ convivía con la señora Barrera y que deseaba que lo sustituyera en su pensión; amén de que el mismo documento no registra manifestación de aquel en el sentido de que no convivía con su cónyuge. Acusa la censura de inapreciadas las resoluciones 512 y 581 del 5 y 21 de abril de 1995, respectivamente, a través de las cuales se le reconoció la pensión a MERCEDES BARRERA TASAMA, no obstante, no podría asegurarse que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador de la segunda instancia, aún por el hecho de no haberlas citado, porque lo cierto es que claramente a ellas se refiere cuando en un aparte del fallo señala que fue a “Mercedes Barrera Tasamá a quien esa institución reconoció la prestación en su condición de compañera permanente del citado”. Con todo, como lo que pretende la censura es que se verifique aquella parte que tiene que ver con testimonios, cabe lo sostenido en párrafos precedentes respecto de la restricción a la Corte para evaluar esta clase de prueba. Los comprobantes de pago de salarios a nombre de CARLOS ALBERTO LUGO, contenidos en los folios 148 a 184, bien podrían servir, como lo dice el cargo, “para demostrar una vinculación laboral”, pero no para probar que “solamente se guarda en la casa de la mujer con quien se convive realmente, porque es el único sitio del mundo en donde el hombre siente que puede depositar su confianza”. En lo que tiene que ver con las libretas de calificaciones de CARLOS HOLMES firmadas por su padre, el certificado del ISS (folio 505), la certificación de SCHRADER CAMARGO LTDA. (folios 506 y 507), las certificaciones de servicio de oftalmología en 1987 y 1992 (folios 525 a 528) “con 18 fórmulas médicas de Carlos Alberto”, los “papeles de uso personal” a nombre del mismo, la solicitud de cesantía parcial para comprar un lote o casa-lote, los certificados de ingreso, las operaciones con dos cooperativas, el certificado de defunción de Gregorio Lugo Hernández – padre de Carlos Alberto-, los certificados de ingresos y retenciones de Impuestos Nacionales y de la DIAN hasta 1994, los pagos de impuestos y de multas y de compras escolares, caben las mismas consideraciones que se expusieron al estudiar este aspecto en el anterior cargo, esto es, que como la tenencia de la documental por la compañera fue expuesta por su hijo al rendir el testimonio, queriendo probar con ello una supuesta relación permanente y única, esta probanza no puede ser objeto de verificación, ya que, se repite su examen esta rodeado de las limitaciones legales ya dichas. Sin embargo, si se admitiera la tenencia de dichos documentos por la compañera, a lo máximo demostraría que entre ésta y el causante había una relación de pareja, la cual en ningún momento fue desconocida por el Tribunal, pero no que nó mantuviera también una relación estable con su cónyuge que, valga recordar e insistir, fue lo que finalmente dedujo aquel fallador para concederle a ésta última la sustitución de la pensión. Por último y como quiera que con la prueba hábil estudiada no se encontró demostrado ninguno de los errores evidentes de hecho de los que se acusa al Tribunal, la Corte se abstendrá de analizar los testimonios que relaciona la acusación, frente a lo previsto por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Por consiguiente el cargo no prospera.

SALA DE CASACION LABORAL PAGE 36 Rad.No.12957 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.12957 Acta No.39 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Santafé de Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de la señora MERCEDES BARRERA TASAMA y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 2 de junio de 1999 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por MARIELA CHAVEZ DE LUGO contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES La señora CHAVEZ DE LUGO instauró proceso ordinario laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA con el fin de obtener el reconocimiento y pago a su favor de la sustitución pensional de su esposo Carlos Alberto Lugo Rodríguez, por el valor de las mesadas causadas desde el 31 de diciembre de 1994 y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones aduce que contrajo matrimonio con el señor Lugo el 10 de mayo de 1959, por los ritos católicos, unión que perduró hasta la muerte de su marido, procreando varios hijos. Agrega que su cónyuge laboró al servicio del Instituto demandado desde el 2 de enero de 1978, reuniendo los requisitos para obtener la pensión de jubilación el 31 de diciembre de 1994, pero, dado su fallecimiento el 18 de enero de 1995, se le reconoció esa prestación a la compañera mediante resolución 0512 de 5 de abril de 1995; que durante su enfermedad lo acompañó, lo atendió y ayudó hasta su muerte.

Afirma que al pedir la sustitución pensional, le fue negada por el I.S.S., porque a la señora MERCEDES BARRERA TASAMA, invocando su condición de compañera permanente y luego de las investigaciones pertinentes, le había concedido esa prestación. Aduce la demandante que para probar la convivencia con su difunto esposo aportó al I.S.S. testimonios y documentos, así como certificaciones médicas y constancias de sus actos de esposa y con la finalidad de probar su dependencia económica, entre otras, presentó el carnet familiar individual No. 906051030 que la identifica como única beneficiaria.

Que la relación con su fallecido esposo, “en todo rango”, se mantuvo inalterable, enterándose de la existencia de la compañera permanente en la etapa de reclamación de la sustitución pensional de su marido ante el I.S.S. Se integró la relación procesal con la mencionada BARRERA TASAMA, quien al responder la demanda (folios 133 a 140), negó que el causante hubiera vivido con su esposa; afirmó que fue con ella –Mercedes Barrera-, con quien convivió durante más de 20 años y procrearon un hijo, siendo ellos los que lo acompañaron durante su enfermedad y en todas las dificultades, probando esa condición ante el I.S.S., por lo que éste le reconoció el derecho a sustituir a su compañero.

Se opuso a las pretensiones; propuso las excepciones de inexistencia de derecho y de la obligación y la que resultare demostrada. El Instituto demandado en la respuesta a la demanda también se opuso a las pretensiones; aceptó la relación laboral con el señor Lugo Rodríguez; agregó que éste en forma expresa manifestó su convivencia con la señora Barrera a quien señaló para que lo sustituyera en su pensión y que luego de examinar las pruebas se la concedió, pero que se la negó a la cónyuge frente a los presupuestos previstos por el artículo 7º. del Decreto Reglamentario 1889 de 1994.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y del derecho y la innominada. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 18 de febrero de 1999 (folios 647 a 653 C.1), el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, absolvió al Instituto Demandado de los cargos formulados en su contra por la señora Chávez de Lugo; le ordenó continuar pagando la pensión de sobrevivientes a la señora Barrera Tasama y le impuso costas a la demandante.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora, el Tribunal revocó la sentencia materia de la alzada y en su lugar condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora MARIELA CHAVEZ DE LUGO la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge del señor Carlos Alberto Lugo Rodríguez, a partir del 5 de abril de 1995, con los incrementos de ley.

Impuso costas de ambas instancias a la parte demandada.(fs. 40 a 48 c. del Tribunal). El ad - quem se ocupó en detalle del análisis de la prueba testimonial y de la versión tanto de la cónyuge, como de la compañera, y de su ponderación concluyó: “…. que el señor Carlos Alberto Lugo Rodríguez ( q.e.p.d. ) vivió al mismo tiempo con las dos señoras y tuvo el suficiente cuidado para que ninguna de ellas se enterara de la existencia de la otra, lo cual solo vino a descubrirse por ambas cuando él ya estaba delicado de salud y recluido en un centro asistencial, situación que por cierto no es causa de asombro, pues es más común de lo que se cree; y que si bien procreó un hijo de la señora Barrera, también lo hizo posteriormente con su cónyuge pues así lo enseñan los registros de nacimiento del primero Carlos Holmes Lugo Barrera visto a folio 422 y de Willy Lugo Cháves folio 394, e igualmente vemos como según los documentos vistos a folios 20, 21 y 22 que no fueron tachados de falsos su esposa lo acompañaba a consulta médica y recibió las instrucciones para su manejo como enfermo.

“Y que no se diga que con el documento visto a folio 420 se puede llegar a establecer sin lugar a dubitación alguna, que nos equivocamos en lo antes dicho, y que el causante sólo convivió con la señora Mercedes Barrera, pues lo cierto es que de ese escrito no se infiere tal circunstancia, ya que lo único que hace es reafirmar su convivencia de hecho con la señora Barrera y su deseo de que fuera ella que lo sustituyera, sin que sea del caso entrar a hacer disquisiciones al respecto, pues bien pudo pensar que ésta quedaba mas desprotegida que su esposa, o por alguna otra circunstancia imposible de aclarar ahora.

“Tampoco podemos sustentarnos en el testimonio del señor Luis Eduardo Triviño Puentes quien declaró ante la demandada dentro de la diligencia administrativa, que el causante se había ido de su casa hacía como 20 años pues véase que este testigo ante la Notaría declaró en forma diferente (folio 74) y ello ocasionó por cierto una denuncia penal como lo dijo el testigo Potes Becerra (folio440) y que perfeccionó investigación por parte de la Fiscalía, por lo cual lógicamente no es su dicho la prueba confiable en uno u otro sentido pues no se sabe qué lo impulsó a cambiar su versión original, y de allí que ante esta contundente convicción de que el causante hacía vida marital con las dos señoras, es claro que la llamada a sustituirlo en la pensión es su cónyuge a quien no puede excluir la compañera sino en los casos concretos contemplados en el Decreto 1889 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993, ninguno de los cuales se da en este evento.” (folios 46 a 47 vto.

C. del Tribunal). Finalmente, en su apoyo transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación de 2 de marzo de 1999, Radicación 11245 EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales y por MERCEDES BARRERA TASAMA. RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ALCANCE DE LA IMPUGNACION Solicita la Casación total de la sentencia acusada en cuanto revocó la decisión de primer grado y condenó al Instituto a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite del señor Lugo Rodríguez, para que en sede de instancia confirme la proferida por el Juzgado 7º Laboral del Circuito de Cali.

Con tal propósito formula un cargo en los siguientes términos: “UNICO CARGO “La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 7,9, 10, 11 y 16 del Decreto 1889 de 1994,1º de la ley 44 de 1980, dentro del contexto del Artículo 51 del decreto 2651 de 1991” ( f. 28 c. 3).

Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1) Dar por demostrado, no estándolo, que la demandante convivía efectivamente con su difunto esposo Carlos Alberto Lugo Rodríguez en el momento de su fallecimiento. “2) No dar por demostrado, estándolo, que la compañera permanente señora Mercedes Barrera Tasama convivió hasta el último día con el causante Carlos Alberto Lugo Rodríguez.

“3) Dar por demostrado, no estándolo, que la demandante habría hecho vida marital con el causante en forma permanente en los últimos 20 años de vida del mismo. “4) No dar por demostrado, estándolo, que la compañera permanente hizo vida marital con el causante por lo menos los últimos 20 años de su vida, tal como lo reconoció expresamente el mismo fallecido.” ( f 29 c.3).

Sostiene que los yerros denunciados se produjeron por la errónea apreciación de las resoluciones 0512 y 0581 de 5 y 21 de abril de 1995 proferidas por el ISS, el documento de folio 420 que contiene el reconocimiento del causante a favor de su compañera permanente, de los testimonios de Carlos Potes Becerra, Cecilia García, Adolfo Cabal Morales, Apolinar Garrido Escobar, Blanca Stella López, Luis A. Rivas Sepulveda, Diego Mondragon, Elizabeth Lugo Chavez y Carlos Holmes Lugo Barrera; y por la falta de apreciación de la comunicación de 11 de julio de 1994 de folios 301 a 302, de la investigación administrativa del ISS para establecer el derecho a la sustitución, de la visita domiciliaria efectuada por el I.S.S, de los documentos de folios 500 a 502, 504 a 581 y 586 a 624, de la constancia de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Cali Ltda., y de los comprobantes de pago de salarios.

En la demostración del cargo, transcribe algunos párrafos de la sentencia de esta Corporación, de 2 de marzo de 1999 radicada con el número 11245 y de la comunicación enviada por el señor Lugo Rodríguez al Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, Seccional Valle del Cauca, mediante la cual le informa que desde hace 22 años convive con Barrera Tasama, documento que, según la censura, constituye una verdadera confesión del causante sobre la realidad de la vida marital con su compañera y que esa manifestación encuentra respaldo en la documental incorporada a folios 500 a 501, 504 a 581 y 586 a 624 que se encontraba en poder de la compañera y fue entregada por su hijo Carlos Holmes Lugo B., que contiene pagos de elementos caseros, certificados médicos, constancia de cooperativa y de identificación, en los que aparece como domicilio permanente las direcciones de habitación que compartía con su compañera y con su hijo “Pero que son mas dicientes los comprobantes de pago de salarios expedidos por el I.S.S. desde marzo de 1978 hasta diciembre de 1994, que se encontraba en poder de su compañera y también documentos de identificación como son la cédula de ciudadanía; la tarjeta de conducción, el carnet de afiliación al I.S.S. entre otros (folios 623 a 624), que tampoco fueron observados en el fallo recurrido.” Que también es importante la constancia expedida por la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Cali Ltda, según la cual, como el causante le pidió que sus ahorros le fueran entregados a Mercedes Barrera Tasama, así procedió. Asevera que las resoluciones expedidas por el I.S.S., a través de las cuales se le reconoció a BARRERA TASAMA el derecho a la sustitución pensional, tuvieron su origen en la investigación administrativa adelantada por el I.S.S., en la que se encuentra la visita ocular a los domicilios de las contendientes y en la que se recibieron numerosas declaraciones que lo llevaron a reconocer la pensión post-mortem a la compañera permanente.

A continuación manifiesta que “También tiene valor probatorio la comunicación del 11 de Julio de 1994 dirigida al Gerente del I.S.S.- Seccional Valle por la Oficina Jurídica Nacional donde reitera el valor del reconocimiento el causante en los términos mencionados, apoyándose en lo dispuesto en el parágrafo del Artículo 1º. De la Ley 44 de 1980, que reza: “ El hecho que el pensionado no hubiera revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establecen –sic- a favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”, lo que se desvirtúa con la revocatoria expresa hecha por el mismo.

“Así las cosas, es indudable que se ha –sic- demostrado con la prueba calificada los exabruptos en que incurrió el ad-quem y acreditan en forma fehaciente los yerros fácticos que se le anotan al comienzo del cargo y permite con validez suficiente la revisión de las declaraciones citadas por el sentenciador. “Los testimonios examinados por el tribunal, se pueden integrar en dos grupos, así: “Uno primero, conformado por Carlos Potes Becerra (folios 439-422), Adolfo Cabal Molina (folios 457-459), Blanca Stella López (folios 462 a 464), Luis Arnold Rivas Sepulveda (folios 467 –468), Diego Mondragon (folios 488-489) y Carlos Holmes Lugo Barrera (folios 497 a 498 v.), hijo de la compañera Señora Mercedes Barrera T. “Un segundo, conformado por Cecilia García (folios 447 a 448), Apolinar Garrido (folios 459 v. a 460), y Elizabeth Lugo Chaves (folios 495 a 496 v.) hija de la demandante.

“El primer grupo de testigos declara que les consta que el causante convivió con la señora Mercedes Barrera T. y que ésta lo atendió durante el último años de servicios hasta el momento de su fallecimiento, como se deduce de la simple lectura de tales testimonios. “Es importante acotar que el testigo Carlos Potes Becerra, fue el funcionario del I.S.S., que en su condición de Coordinador de Jubilaciones, adelantó la investigación administrativa con la recepción de testimonios de la investigación administrativa con la recepción de testimonios de la propia demandante (folios 327 a 329), Carlos Holmes Lugo Becerra (folios 330 a 331 y 332 a 333), María Doris Ortíz M. (folios 334 a 336, 337 a 340 y 343 a 347), Luis A. García Londoño (Folios 351 a 352), Fabiola Gutiérrez U. (folios 352 Bis-353), Danilo Cárdenas G: (Folios 364 a 365), Jorge Humberto Varela A. (Folios 366 a 367), Luis Eduardo Triviño P. (folio 368 a 370).

Arnold Rivas (folio 375) y Mercedes Barrera Tasama (folios 376 a 377), la visita domiciliaria y la recepción de documentos, para llegar a la conclusión que realmente la persona que convivió maritalmente con el causante hasta el momento de su fallecimiento fue la señora Mercedes Barrera Tasama, lo que condujo a que el Instituto demandado profiriera la resolución de reconocimiento de la pensión de Jubilación y la sustitución personal a favor de la última.

“No solo por el número de testigos que declararon tanto en la investigación administrativa ante el I.S.S., como dentro del proceso, sino por su precisión en las circunstancias de modo, tiempo y lugar han debido llevar al convencimiento del Tribunal que la persona que tenía derecho a la pensión de sobrevivientes era la compañera permanente y que si bien los testigos Cecilia García (folios 447 a 448) y Apolinar Garrido (folios 459 a 460) sostienen que la cónyuge sobreviviente mantuvo su unión matrimonial hasta el fallecimiento del causante, sus dichos no tiene mérito suficiente para quitarle el valor probatorio a quienes declararon en sentido diferente.

“Así las cosas, cuando el sentenciador con base en los testimonios relacionados y en la prueba documental aducida a los autos, llegó a la inferencia que no se daba ninguno de los casos contemplados en el Art. 7 del decreto 1884 de 1994 lo aplicó en forma indebida y con carácter restrictivo, por cuanto la realidad probatoria consistió en que la demandante no convivió con el causante en forma permanente en los últimos 20 años de su vida y tampoco fue la persona que lo atendió afectivamente en sus últimos días.

“Por tanto, la conclusión a que llegó el sentenciador fue totalmente errónea en relación con la valoración probatoria que le dio a los testimonios referenciados y acreditan también los protuberantes errores fácticos atribuidos a la sentencia acusada y la flagrante violación de los textos legales señalados al comienzo del ataque, lo que llevará ineludiblemente a la prosperidad del cargo todo de acuerdo con lo solicitado en el alcance de la impugnación. LA REPLICA Manifiesta que el cargo no puede prosperar porque el Tribunal, con fundamento en el análisis de la pruebas testimonial y documental, concluyó que el causante convivió con la compañera permanente, que es la misma conclusión del censor, pero al mismo tiempo mantuvo la convivencia con su esposa.

Concluye que el Tribunal aplicó correctamente las disposiciones que se acusan como violadas, dado que de acuerdo a la preferencia para acceder a la sustitución pensional establecida en la ley 100 de 1993, está en primer orden la cónyuge y solo a falta de ésta le siguen la compañera permanente y enumera los casos en los cuales conforme a la ley se entiende faltar el cónyuge.

SE CONSIDERA En procura de establecer si el Tribunal incurrió en los desatinos que la censura le endilga, se procede a analizar la prueba calificada enlistada como erróneamente apreciada. A través del escrito que obra a folio 420, presentado el 28 de diciembre de 1994, CARLOS ALBERTO LUGO RODRIGUEZ le solicita al Departamento Seccional del ISS el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 1994, y además le dice “que desde hace 22 años convivo, en unión libre con MERCEDES BARRERA TASAMA, a quien señalo como sustituta de mi pensión que solicito”.

El Tribunal, después de razonar que el causante había convivido al mismo tiempo con la cónyuge y con la compañera, advirtió que la manifestación plasmada en el escrito cuestionado no hacía más que “reafirmar su conviviencia de hecho con la señora Barrera y su deseo de que fuera ella la que lo sustituyera, sin que sea del caso entrar a hacer disquisiciones al respecto, pues bien pudo pensar que ésta quedaba más desprotegida que su esposa, o por alguna otra circunstancia imposible de aclarar ahora”, no deduciéndose de esta inferencia una equivocada apreciación, pues el ad quem de su contenido no le desconoció la condición de compañera sino que, después de haber analizado varios testimonios, consideró que también vivía con su cónyuge, a la que finalmente le otorgó el derecho por estimar que la compañera no la podía excluir sino en los casos contemplados en el Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, ninguno de los cuales encontró acreditados.

Respecto de las resoluciones 0512 y 0581 del 5 y 21 de abril de 1995, mediante las cuales el Instituto de Seguros Sociales reconoció la sustitución pensional a Mercedes Barrera T., dice la parte recurrente que el derecho “tuvo su origen en la investigación administrativa adelantada por el I.S.S. donde se anexó numerosa documental, se practicó una visita ocular a los domicilios de los contendientes (folios 321 a 322) y se recibió -sic- unas numerosas declaraciones (folios 315 a 438), que lo llevaron ineludiblemente al reconocimiento y pago de la pensión post-mortem a favor de la compañera permanente” (folios 33 y 34 del C. de la Corte), pero sin demostrar en qué consistió la equivocada evaluación probatoria en relación con las resoluciones citadas o la falta de apreciación de las otras que detalla, y que eventualmente pudieron incidir en los supuestos errores evidentes de hecho que le atribuye al juzgador de segundo grado.

En cuanto a los documentos de folios 500 a 501, 504 a 581 y 586 a 624, que entregó su hijo Carlos Holmes Lugo B., dentro de audiencia pública, que según la acusación corresponden a pagos de elementos caseros, certificados médicos, constancia de la Cooperativa donde era afiliado, en los que aparece como su domicilio permanente las direcciones de la habitación que, agrega, compartía con su compañera y con su hijo nacido de esa unión estable, así como también, por ser más “disientes” –sic- los comprobantes de pago expedidos por el ISS desde marzo de 1978 hasta diciembre de 1994, su cédula de ciudadanía, el carnet de afiliación al ISS y la tarjeta de conducción, debe decirse que si lo que pretendía demostrarse era que estaban en poder de su compañera, ello no es posible establecerlo por la Sala, puesto que tal manifestación tiene su origen en el testimonio, prueba ésta no viable de examen en casación, por la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Además, porque tales probanzas demuestran lo que ellas contienen o registran, pero no una presunta tenencia de ellas por la compañera, para de ese hecho derivar una compañía permanente. La misma reflexión expuesta en el párrafo precedente cabe frente a la constancia dada por el gerente general de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Cali Ltda., del 13 de septiembre de 1995, (folio 582 C.1) en el sentido de que entregaba los ahorros de LUGO RODRIGUEZ a MERCEDES BARRERA TASAMA, dada la manifestación expresa que en ese sentido aquel había hecho, ya que fue aportada por el declarante Carlos Holmes Lugo B., a fin de que se tuviera en cuenta para efectos de probar la tenencia por parte de la compañera; amén de que en materia probatoria, ella constituye una declaración de tercero, que también es equiparable al testimonio.

La comunicación enviada el 11 de julio de 1994 por la Oficina Jurídica Nacional al Gerente del ISS, Seccional Valle (folios 301 y 302), que de acuerdo con la acusación “reitera el valor del reconocimiento el -sic- causante en los términos mencionados, apoyándose en lo dispuesto en el parágrafo del Artículo 1º de la Ley 44 de 1980 …”, se refiere a hechos que no tienen nada que ver con el asunto estudiado, dado que para la fecha de expedición de dicho concepto, el señor LUGO RODRIGUEZ aún no había fallecido, pues ello ocurrió el 18 de enero de 1995.

Además allí se plantean, cuestiones de orden jurídico que no pueden debatirse por la vía escogida por la censura. Teniendo en cuenta que la parte recurrente no logra acreditar ninguno de los desatinos fácticos que le enrostra al Tribunal, conforme a la prueba analizada, dada la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la Sala se ve impedida para entrar a estudiar la testimonial denunciada.

Con todo, es pertinente destacar que el ataque estuvo encaminado a demostrar que LUGO RODRIGUEZ había convivido con MERCEDES TASAMA, pero no a destruir la conclusión del sentenciador de segundo grado, relativa a que el mencionado señor al mismo tiempo había convivido con su cónyuge. Por último, debe agregarse que también fueron argumentos del fallador de alzada el que hubiera procreado un hijo con la cónyuge MARCELA CHAVEZ DE LUGO, con posterioridad al que procreó con su compañera permanente, según lo coligió de los registros civiles obrantes en el plenario y también, de los documentos de folios 20, 21 y 22, que “su esposa lo acompañaba a consulta médica y recibió las instrucciones para su manejo como enfermo” (folios 46 vto. y 47 C. del tribunal); sin embargo, pese a que al comienzo del desarrollo del cargo se hace referencia a tales aspectos, en la demostración nada se dice, dejando así incólume la sentencia sostenida en tales soportes.

Por tanto, el cargo no prospera. RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR MERCEDES BARRERA TASAMA. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Aspira a que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que constituida en sede de instancia confirme en su totalidad la proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali. Con ese propósito presenta un cargo en estos términos. CARGO UNICO “Acuso a la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida del Art.1º de la Ley 44 de 1980, los Arts. 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, los Arts. 7º, 9, 10, 11 y 16 del Decreto 1889 de 1994 con observancia del Decreto 2651 de 1991.” ( F 47 c.3).

Señala los siguientes errores de hecho: “1.- Dio por establecido, no estándolo, que la cónyuge demandante “convivía” con el fallecido Carlos Alberto Lugo Rodríguez al momento de su muerte. “2.- Dio por demostrado, sin estarlo, que la demandante convivió con el causante durante los veinte años anteriores al deceso de Carlos Alberto Lugo Rodríguez.

“3.- Como lo que sí resulta de las probanzas abundantes y contundentes es que Carlos Alberto Lugo Rodríguez “convivió” con la señora Mercedes Barrera Tasamá durante los últimos 22 años de su vida, el Tribunal concluye dando por demostrado, sin estarlo, que el causante “ vivió al mismo tiempo con las dos señoras y tuvo el suficiente cuidado para que ninguna de ellas se enterara de la existencia de la otra”.

Esta conclusión, errada, es la base fundamental de la sentencia atacada.” ( f.48.c.3) Sostiene que los errores enunciados tuvieron como causa la equivocada apreciación de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras. A continuación en la demostración del cargo, hace referencia a la valoración equivocada de unos testimonios y consigna sus personales apreciaciones sobre el entendimiento que ha debido darle el Tribunal a esas versiones.

Que los registros de nacimiento respectivos de Holmes Lugo Barrera, hijo de la compañera Mercedes Barrera -nacido el 22 de marzo de 1973- y de Willy Lugo Chavez, hijo de la cónyuge demandante –nacido- el 1º. de agosto de 1975-, “ lleva a concluir que veintiún años antes de su muerte, el fallecido Carlos Alberto Lugo Rodríguez tuvo una relación sexual con su cónyuge, pero no demuestra que ´conviviera´con ella durante los últimos veintidós años”.

Arguye que el Tribunal, de los documentos de folios 20, 21 y 22, dedujo que la esposa Mariela acompañaba a su marido a consulta médica y recibía las instrucciones para su manejo como enfermo, pero no dice el ad-quem que las certificaciones allí contenidas fueron expedidas a posteriori, después de la muerte de Carlos Alberto y que se refieren a actuaciones de aquella cuando su esposo fue hospitalizado, lo cual tampoco demuestra la convivencia con él durante los 22 años, lo que sí hizo con Mercedes Barrera.

Que “de estos documentos se desprende que doña Mariela, al saberlo enfermo acudió a prestarle alguna ayuda, como lo hace cualquier buen amigo” Más adelante manifiesta que el Tribunal no apreció los documentos de folios 539 y 540 que contienen la dieta que debía observar el enfermo, aportados por el hijo de la compañera permanente, quien lo atendía con esmero y amor.

Señala igualmente, que el documento de folio 420 establece que el causante no solo convivió con la señora Barrera, sino además que su deseo radicaba en que ella lo sustituyera en su pensión, por lo que como su texto es claro, diáfano e inequívoco no se deben hacer disquisiciones y por eso no son válidas las que hace el Tribunal. También, manifiesta que las declaraciones de Willy Lugo Chávez, Mariela Chávez de Lugo, María Doris Ortíz Moreno, “ La segunda parte del testimonio de Carlos Holmes Lugo, Luis Alfonso García y Fabiola Gutiérrez” fueron dejados de apreciar y “….

Contribuyó de manera definitiva…en el error más protuberante de la sentencia…, cual fue el de decir que el de cujus había vivido simultáneamente con las dos señoras” ( f. 67.c.3). Que tampoco fueron apreciadas las Resoluciones 512 y 581 del 5 y 21 de abril de 1995, los comprobantes de sueldos pagados a Carlos Alberto Lugo Rodríguez, las libretas de calificaciones de Carlos Holmes Lugo Barrera, certificado del I.S.S. de 1973, certificación de Schrader Camargo, de servicio médico y odontología, fórmulas médicas, certificado de defunción, de ingresos y retenciones, pagos de impuestos, de multas, de compras de textos escolares, de los que dice que por no haber sido apreciados “hizo incurrir al Tribunal en el error de decir que el señor Carlos Alberto Lugo convivía simultáneamente con las dos señoras.

Si estos documentos estuvieren repartidos entre la dos, habría la posibilidad de hacer tan equivocada inferencia.” (f. 71. C 3). LA REPLICA Hace cuestionamientos de orden técnico, en cuanto a la metodología utilizada por el recurrente en la demostración del cargo, circunscritos a la procedencia del examen de la prueba testimonial. Además, que conforme al análisis de las pruebas que hace el censor llega a la misma conclusión a la que arribó el Tribunal sobre la simultánea convivencia del causante con la cónyuge y con la compañera.

Agrega, que el ad quem aplicó adecuadamente la normatividad acusada, dado que de acuerdo a la Ley 100 de 1993, para efectos de la pensión de sobrevivientes, el derecho se radica en el cónyuge supérstite y a falta de este en el compañero o compañera permanente y enuncia los eventos en que de acuerdo a la ley se entiende la falta del cónyuge.

SE CONSIDERA Precisa empezar este estudio con el examen de la prueba apta en casación, para verificar si el Tribunal incurrió en los desatinos que se le atribuyen: Los registros civiles de nacimiento de Carlos Holmes Lugo Barrera (folio 422 C.1) y de Willy Lugo Chávez (folio 394 C.1), demuestran que el primero, siendo hijo de CARLOS ALBERTO LUGO RODRIGUEZ y de su compañera MERCEDES BARRERA TASAMA, nació el 22 de marzo de 1973, antes del nacimiento de Willy, que ocurrió el 1º de agosto de 1975, producto de la relación con su cónyuge MARIELA CHAVEZ DE LUGO.

De suerte que en ningún error de apreciación incurrió el Tribunal, pues ello fue lo que advirtió para afirmar que LUGO RODRIGUEZ convivió al mismo tiempo con la cónyuge y con la compañera. Valga aclarar aquí que el ad quem no arribó a su conclusión con la única valoración de tales pruebas, sino que también se valió de la testimonial. Los documentos de folios 20 y 21 corresponden a constancias expedidas por médicos del ISS, en el sentido de que la demandante era la responsable durante la hospitalización de LUGO RODRIGUEZ y quien lo acompañaba a sus consultas, y la del folio 23 suscrita por la coordinadora de nutrición de la citada entidad, sobre las orientaciones que a la misma señora le impartieron para el manejo de la dieta que el paciente debía seguir, así como que lo estuvo acompañando en el tiempo de hospitalización. De manera que por ser documentos declarativos emanados de terceros, asimilables en casación a los testimonios, no pueden analizarse, dada la limitación prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Los documentos de folios 539 y 540, entregados por su hijo CARLOS HOLMES, que contienen la dieta que debía seguir LUGO RODRIGUEZ, sólo es eso lo que demuestran, pero lo que tiene que ver con la tenencia o que estaban en poder de la compañera, es una manifestación rendida dentro del testimonio, cuyo análisis sólo puede hacerse cuando se demuestra un error evidente de hecho con el examen de prueba calificada, lo cual no sucede en este caso.

Pese a lo dicho, conviene advertir también que hubo otros documentos que demuestran que las instrucciones de manejo de dieta fueron impartidas a su cónyuge, por lo que no surge desacierto alguno por parte del ad quem si acogió estos últimos, pues con reiteración se ha dicho que cuando éste selecciona unas pruebas para formar su convicción, y desecha otras, no incurre en ningún desatino fáctico con el carácter de manifiesto.

Respecto del examen del documento de folio 420 no hay ninguna controversia entre lo deducido por el sentenciador de segundo grado y lo que afirma la censura, que no es otra cosa que LUGO RODRIGUEZ convivía con la señora Barrera y que deseaba que lo sustituyera en su pensión; amén de que el mismo documento no registra manifestación de aquel en el sentido de que no convivía con su cónyuge.

Acusa la censura de inapreciadas las resoluciones 512 y 581 del 5 y 21 de abril de 1995, respectivamente, a través de las cuales se le reconoció la pensión a MERCEDES BARRERA TASAMA, no obstante, no podría asegurarse que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador de la segunda instancia, aún por el hecho de no haberlas citado, porque lo cierto es que claramente a ellas se refiere cuando en un aparte del fallo señala que fue a “Mercedes Barrera Tasamá a quien esa institución reconoció la prestación en su condición de compañera permanente del citado”.

Con todo, como lo que pretende la censura es que se verifique aquella parte que tiene que ver con testimonios, cabe lo sostenido en párrafos precedentes respecto de la restricción a la Corte para evaluar esta clase de prueba. Los comprobantes de pago de salarios a nombre de CARLOS ALBERTO LUGO, contenidos en los folios 148 a 184, bien podrían servir, como lo dice el cargo, “para demostrar una vinculación laboral”, pero no para probar que “solamente se guarda en la casa de la mujer con quien se convive realmente, porque es el único sitio del mundo en donde el hombre siente que puede depositar su confianza”.

En lo que tiene que ver con las libretas de calificaciones de CARLOS HOLMES firmadas por su padre, el certificado del ISS (folio 505), la certificación de SCHRADER CAMARGO LTDA. (folios 506 y 507), las certificaciones de servicio de oftalmología en 1987 y 1992 (folios 525 a 528) “con 18 fórmulas médicas de Carlos Alberto”, los “papeles de uso personal” a nombre del mismo, la solicitud de cesantía parcial para comprar un lote o casa-lote, los certificados de ingreso, las operaciones con dos cooperativas, el certificado de defunción de Gregorio Lugo Hernández – padre de Carlos Alberto-, los certificados de ingresos y retenciones de Impuestos Nacionales y de la DIAN hasta 1994, los pagos de impuestos y de multas y de compras escolares, caben las mismas consideraciones que se expusieron al estudiar este aspecto en el anterior cargo, esto es, que como la tenencia de la documental por la compañera fue expuesta por su hijo al rendir el testimonio, queriendo probar con ello una supuesta relación permanente y única, esta probanza no puede ser objeto de verificación, ya que, se repite su examen esta rodeado de las limitaciones legales ya dichas.

Sin embargo, si se admitiera la tenencia de dichos documentos por la compañera, a lo máximo demostraría que entre ésta y el causante había una relación de pareja, la cual en ningún momento fue desconocida por el Tribunal, pero no que nó mantuviera también una relación estable con su cónyuge que, valga recordar e insistir, fue lo que finalmente dedujo aquel fallador para concederle a ésta última la sustitución de la pensión. Por último y como quiera que con la prueba hábil estudiada no se encontró demostrado ninguno de los errores evidentes de hecho de los que se acusa al Tribunal, la Corte se abstendrá de analizar los testimonios que relaciona la acusación, frente a lo previsto por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Por consiguiente el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de junio de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el juicio adelantado por MARIELA CHAVEZ DE LUGO contra MERCEDES BARRERA TASAMA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de los recurrentes. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria